Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.324/02
(zaaknummer rechtbank Overijssel 228163)
arrest van 12 april 2022
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, die kantoor houdt te Twello,
tegen
1.JPR Advocaten Coöperatief U.A.,
gevestigd te Deventer,
hierna te noemen:
JPR,
JPR,
en
2.
wijlen [geïntimeerde2] ,
wijlen [geïntimeerde2] ,
voorheen wonende te [woonplaats2] ,
hierna:
[geïntimeerde2] ,
[geïntimeerde2] ,
geïntimeerden,
bij de rechtbank: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
JPR c.s.,
JPR c.s.,
advocaat: mr. P.H. Kramer, die kantoor houdt te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 april 2021 hier over.
1.2
Op 29 september 2020 heeft [appellant] een akte uitlating producties genomen. Vervolgens is de procedure op 27 oktober 2020 geschorst in verband met het overlijden van [geïntimeerde2] . Op 9 maart 2021 is de zaak weer hervat.
1.3
Ter uitvoering van het tussenarrest van 13 april 2021 heeft op 10 februari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het verslag (proces-verbaal) van die zitting bevindt zich bij de stukken.
1.4
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het dossier dat voor de mondelinge behandeling is overgelegd, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting.
2.Waar gaat het in deze zaak om en wat vindt het hof?
2.1
[appellant] is bijna 30 jaar werkzaam geweest bij (rechtsvoorgangers van) Dyckerhoff Basal Nederland BV (hierna: DBN), laatstelijk in de functie van [functie1] . In augustus 2010 hebben DBN en [appellant] een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van de statutaire functies van [appellant] en zijn dienstverband. In die overeenkomst is bepaald dat het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding/verbod op nevenactiviteiten van kracht blijft tot 1 januari 2012.
2.2
[geïntimeerde2] heeft [appellant] bijgestaan in de onderhandelingen met DBN om tot de vaststellingsovereenkomst te komen. [geïntimeerde2] was destijds werkzaam op het kantoor van JPR advocaten.
2.3
De rechtbank Midden-Nederland heeft de vaststellingsovereenkomst op 13 november 2013 (gedeeltelijk) vernietigd omdat zij oordeelde dat DBN die overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan als zij van de concurrerende activiteiten van [appellant] had geweten. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dat vonnis op 12 mei 2015 bekrachtigd. [appellant] is gehouden de op grond van de vaststellingsovereenkomst door hem ontvangen bedragen terug te betalen.
2.4
[appellant] is van mening dat JPR c.s. de door hem geleden schade moeten vergoeden, omdat zij in hun taak als advocaat tekort zijn gekomen, althans tegenover hem onrechtmatig hebben gehandeld door
- de opdracht te aanvaarden om [appellant] bij te staan bij de onderhandelingen, terwijl zij tot dan toe als advocaat van DBN waren opgetreden;
- DBN niet op de hoogte te stellen van de concurrerende activiteiten van [appellant] ;
- [appellant] niet te waarschuwen en te behoeden voor de gevolgen van een inbreuk op het concurrentiebeding;
- geen maximale bijstand te verlenen in de procedure van DBN tegen [appellant] .
- DBN niet op de hoogte te stellen van de concurrerende activiteiten van [appellant] ;
- [appellant] niet te waarschuwen en te behoeden voor de gevolgen van een inbreuk op het concurrentiebeding;
- geen maximale bijstand te verlenen in de procedure van DBN tegen [appellant] .
2.5
Het hof is van oordeel dat JPR c.s. niet aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade. Het hof laat het vonnis van de rechtbank dus in stand. Het hof zal hierna (onder 5) uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Maar eerst zal het hof (onder 3 en 4) de feiten schetsen en de gang van zaken bij de rechtbank.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis van
4 december 2019. Dit evenwel met uitzondering van de vaststelling in de laatste zin van rechtsoverweging 2.7 van dat vonnis, waartegen grief II is gericht (namelijk dat [geïntimeerde2] daar in opdracht van [appellant] handelde). Het hof neemt daarnaast in aanmerking dat mr. Holthuis ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerde2] niet in loondienst, maar op basis van een samenwerkingsovereenkomst bij JPR werkzaam was. Zodoende kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
4 december 2019. Dit evenwel met uitzondering van de vaststelling in de laatste zin van rechtsoverweging 2.7 van dat vonnis, waartegen grief II is gericht (namelijk dat [geïntimeerde2] daar in opdracht van [appellant] handelde). Het hof neemt daarnaast in aanmerking dat mr. Holthuis ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerde2] niet in loondienst, maar op basis van een samenwerkingsovereenkomst bij JPR werkzaam was. Zodoende kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
3.2
[appellant] is van april 1981 tot en met 31 december 2010 in diverse functies in dienst
geweest bij (de rechtsvoorgangers van) DBN. Hij is tot 1 oktober 2010 [functie2] geweest van DBN en dochteronderneming Dyckerhoff Basal Toeslagstoffen B.V. Het concern houdt zich bezig met de fabricage en/of verwerking van en handel in betonmortel, metselspecies, toeslagenmaterialen en aanverwante producten.
3.3
In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [appellant] van 5 juli 2007 is een verbod op
nevenwerkzaamheden en een concurrentiebeding opgenomen. DBN heeft in 2008 ingestemd met een uitzondering op dat verbod op nevenwerkzaamheden voor activiteiten die [appellant] ontplooide in Argo Maritiem, Grensmaas en Windmill Friesland.
3.4
Diverse advocaten van JPR hebben DBN jarenlang juridisch advies verstrekt. In dat kader hebben [appellant] en [geïntimeerde2] , die op basis van een samenwerkingsovereenkomst als advocaat bij JPR werkzaam was, jarenlang met elkaar samengewerkt.
3.5
Op 8 februari 2010 heeft de aandeelhoudster van DBN, Dyckerhoff AG, aan
[appellant] te kennen gegeven geen vertrouwen meer in hem te hebben als [functie1] .
3.6
In de onderhandelingen om te komen tot een beëindigingsovereenkomst werd [appellant] , met instemming van DBN, bijgestaan door [geïntimeerde2] en DBN door CMS advocaten.
3.7
Op 18 augustus 2010 hebben DBN en [appellant] overeenstemming bereikt
over de beëindiging van de statutaire functies van [appellant] per 1 oktober 2010 en de
beëindiging van zijn dienstverband per 31 december 2010. Daartoe hebben zij een
vaststellingovereenkomst ondertekend, waarin - voor zover hier van belang - onder meer is
opgenomen:
“(...) (E) DBN en [appellant] zijn overeengekomen dat zij na de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst per 31 december 2010 een overeenkomst van opdracht (Consultancy
Agreement) aangaan, die op 1 januari 2011 van kracht wordt en zal eindigen op 1 juni 2013, welke
overeenkomst als Bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht, op grond waarvan [appellant] , middels
een rechtspersoon, adviesdiensten zal verrichten tegen een jaarlijkse vergoeding van EUR 170.000,-
exclusief BTW; (...)
Artikel 6 Referenties en verplichtingen na beëindiging van de overeenkomst
(...)
b. Alle verplichtingen die [appellant] krachtens het bepaalde in de arbeidsovereenkomst heeft na de
beëindiging van de overeenkomst blijven onverminderd van kracht, zoals het in artikel IV van de
arbeidsovereenkomst genoemde concurrentiebeding dat voor de volledigheid hieronder ook in deze
overeenkomst is opgenomen.
c. Gedurende een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wat inhoudt van 1 januari 2011
tot 1 januari 2012, zal [appellant] zich, direct of indirect, ongeacht of dit ter wille van hemzelf of derden
is, zonder schriftelijke toestemming van de raad van commissarissen van DBN, op geen enkele wijze
bezighouden met of zijn betrokken bij een onderneming die in Nederland en Duitsland activiteiten
ontplooit op een vergelijkbaar terrein als of anderszins concurrerend met die van DBN en de aan
DBN verbonden rechtspersonen binnen het Dyckerhoff concern, met inbegrip van [naam4] Uniconcern
(...), het moederbedrijf van Dyckerhoff AG, noch zal hij, op welke manier dan ook, direct of indirect,
optreden als tussenpersoon ter zake van dergelijke activiteiten. De activiteiten omvatten ook het
verwerven en het ter beschikking hebben van aandelen of aandeelbewijzen in soortgelijke
ondernemingen als DBN en de aan DBN verbonden rechtspersonen binnen het Dyckerhoff concern,
(...). Deze verplichting heeft uitsluitend betrekking op werkzaamheden of betrokkenheid van [appellant]
op Nederlands of Duits grondgebied.
Dit concurrentiebeding doet geen afbreuk aan [appellant] 's recht om nevenactiviteiten te verrichten
waarvoor hij expliciet toestemming heeft gekregen in de als Bijlage 3 bijgevoegde brief van 8 augustus 2008. (...)
Artikel 9 Verdere verplichtingen
a. Ter vrije beoordeling van DBN, zal DBN uiterlijk 31 december 2010 besluiten of zij bereid is de
zand- en grindwinningsactiviteiten en/of het baggerschip ‘Yvonne' te verkopen. (...) DBN zal
proberen een koper te vinden en zal [appellant] in de gelegenheid stellen om een eerste bod te doen.
DBN zal geen (ver)koopovereenkomst afsluiten met derden zonder [appellant] de gelegenheid te geven
Zelf een dergelijke (ver)koopovereenkomst te sluiten met DBN.”
3.8
Als bijlage 3 is aan de vaststellingsovereenkomst gehecht gemelde brief van
8 augustus 2008 van [appellant] aan DBN, waarin zijn nevenactiviteiten worden vermeld
8 augustus 2008 van [appellant] aan DBN, waarin zijn nevenactiviteiten worden vermeld
ten aanzien van Argo Maritiem, Grensmaas en Windmill Friesland.
3.9
[appellant] was sinds 25 november 2008 enig bestuurder en aandeelhouder van
Galjoen Holding B.V. (hierna: Galjoen). Per 13 december 2010 is de naam van Galjoen
gewijzigd in Bizon Holding B.V. (hierna: Bizon). Per 24 december 2010 zijn de
vennootschappen Bizon Aggregates B.V. en Bizon Concrete B.V. opgericht, die tezamen met Bizon, de Bizon Groep vormen. [geïntimeerde2] heeft zorggedragen voor de oprichting en de naamswijziging van gemelde vennootschappen.
3.1
DBN heeft [appellant] in 2011 in kort geding gedagvaard. Op 10 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht aannemelijk geacht dat [appellant] het concurrentiebeding heeft overtreden en is hem op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden in strijd te handelen met het concurrentiebeding.
3.11
[appellant] heeft vervolgens een executiekort-geding aanhangig gemaakt, waarbij hij heeft gevorderd DBN te verbieden tot executie van de dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 11 augustus 2011 over te gaan. De voorzieningenrechter heeft die vordering bij vonnis van 9 december 2011 afgewezen, omdat naar zijn voorlopig oordeel voldoende aannemelijk was geworden dat [appellant] het concurrentiebeding na het vonnis van
10 augustus 2011 had overtreden.
10 augustus 2011 had overtreden.
3.12
In een door DBN aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft de rechtbank
Midden-Nederland op 13 november 2013 geoordeeld dat DBN de vaststellingsovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan als zij van de concurrerende activiteiten van [appellant] had geweten. Tegen dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. Dit hof (locatie Arnhem) heeft het vonnis van de rechtbank op 12 mei 2015 bekrachtigd. Dit heeft ertoe geleid dat de tussen [appellant] en DBN gesloten vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk wegens dwaling is vernietigd en [appellant] gehouden is de ter zake door hem ontvangen bedragen terug te betalen.
Midden-Nederland op 13 november 2013 geoordeeld dat DBN de vaststellingsovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan als zij van de concurrerende activiteiten van [appellant] had geweten. Tegen dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. Dit hof (locatie Arnhem) heeft het vonnis van de rechtbank op 12 mei 2015 bekrachtigd. Dit heeft ertoe geleid dat de tussen [appellant] en DBN gesloten vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk wegens dwaling is vernietigd en [appellant] gehouden is de ter zake door hem ontvangen bedragen terug te betalen.
3.13
Op 28 november 2014 zijn JPR c.s. hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. JPR c.s. hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.De procedure bij de rechtbank
4.1
[appellant] heeft – verkort weergegeven – gevorderd dat de rechtbank
I. voor recht verklaart dat JPR c.s. beroepsfouten hebben gemaakt en/of toerekenbaar tekort zijn gekomen door na te laten [appellant] voor te lichten en/of te waarschuwen en/of geen althans onvoldoende melding te maken van de concurrerende activiteiten die [appellant] ontplooide in de periode 1 februari 2010 tot en met 18 augustus 2010, althans onrechtmatig hebben gehandeld door [appellant] niet te waarschuwen dat hij inbreuk zou maken op het concurrentiebeding;
II. JPR c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding van € 3.179.792,62, althans de schade nader op te maken bij staat of in goede justitie vast te stellen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
I. voor recht verklaart dat JPR c.s. beroepsfouten hebben gemaakt en/of toerekenbaar tekort zijn gekomen door na te laten [appellant] voor te lichten en/of te waarschuwen en/of geen althans onvoldoende melding te maken van de concurrerende activiteiten die [appellant] ontplooide in de periode 1 februari 2010 tot en met 18 augustus 2010, althans onrechtmatig hebben gehandeld door [appellant] niet te waarschuwen dat hij inbreuk zou maken op het concurrentiebeding;
II. JPR c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding van € 3.179.792,62, althans de schade nader op te maken bij staat of in goede justitie vast te stellen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] op 4 december 2019 afgewezen.
5.De bezwaren van [appellant] tegen het vonnis en het oordeel van het hof
5.1
Tegen het tussenvonnis van 10 april 2019 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof [appellant] – die overigens ook geen kenbare bezwaren (grieven) tegen dat vonnis heeft geformuleerd – in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.
5.2
De bezwaren van [appellant] richten zich tegen het eindvonnis van de rechtbank van
4 december 2019. [appellant] heeft de grondslag van zijn vordering in hoger beroep aangevuld in die zin dat de verwijten die hij JPR c.s. maakt, niet beperkt zijn tot de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 18 augustus 2010, maar ook zien op de periode daarna.
4 december 2019. [appellant] heeft de grondslag van zijn vordering in hoger beroep aangevuld in die zin dat de verwijten die hij JPR c.s. maakt, niet beperkt zijn tot de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 18 augustus 2010, maar ook zien op de periode daarna.
5.3
[appellant] houdt JPR c.s. aansprakelijk wegens een tekortkoming in de nakoming van hun taak als advocaat van [appellant] , dan wel wegens onrechtmatig handelen. Het hof leidt uit de weinig gestructureerde processtukken van [appellant] af dat hij JPR c.s. de volgende verwijten maakt. Uit de memorie van antwoord blijkt dat ook JPR c.s. deze verwijten in de stukken heeft gelezen:
- i) JPR c.s. hadden, gezien hun jarenlange positie als huisadvocaat van DBN, niet de opdracht mogen aannemen om [appellant] in de onderhandelingen met DBN over de vaststellingsovereenkomst bij te staan;
- ii) JPR c.s. hebben nagelaten DBN tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst in de periode voor 18 augustus 2010 te informeren over de voorgenomen activiteiten van [appellant] met de Bizon Groep;
- iii) JPR c.s. hebben [appellant] op geen enkel moment op juiste wijze voorgelicht, geadviseerd en/of gewaarschuwd en behoed voor de gevolgen die na een eventuele inbreuk op het concurrentiebeding voor [appellant] zouden kunnen ontstaan;
- iv) JPR c.s. hebben [appellant] geen maximale bijstand verleend in de procedure tegen DBN en met mr. Schepel de afspraak gemaakt dat hij JPR c.s. niet als getuige zou noemen of in vrijwaring zou oproepen.
5.4
Tussen partijen is niet in geschil dat uitgangpunt bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door deze cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over, en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vgl. ECLI:NL:HR:2007:AZ4564 rov 3.4.2, ECLI:NL:HR:2015:1406 rov 3.4.3, ECLI:NL:HR:2015:2745 rov 3.4.1 en ECLI:NL:HR:2017:3260 rov 3.5.2).
Het is aan [appellant] om voldoende onderbouwde feiten te stellen - en zo nodig te bewijzen - waaruit volgt dat JPR c.s. in de uitoefening van hun taak tekort zijn geschoten.
Het is aan [appellant] om voldoende onderbouwde feiten te stellen - en zo nodig te bewijzen - waaruit volgt dat JPR c.s. in de uitoefening van hun taak tekort zijn geschoten.
5.5
Ten aanzien van het verwijt (i) dat JPR c.s. in strijd hebben gehandeld met de voor advocaten geldende gedragsregels door voor [appellant] op te gaan treden, terwijl zij tot dan toe advocaat van DBN waren geweest, overweegt het hof als volgt. Het oordeel over de vraag of tuchtrechtelijk verwijt is gehandeld, is niet aan dit hof maar aan de tuchtrechter. Bovendien zou niet [appellant] maar juist DBN JPR c.s. ter zake een verwijt kunnen maken, omdat DBN daardoor in haar belangen zou kunnen zijn geschaad. JPR c.s. hebben evenwel benadrukt dat de afspraak dat zij [appellant] zouden bijstaan bij de onderhandelingen over de vertrekregeling - en dat DBN zich in dat kader door een ander kantoor zou laten vertegenwoordigen - met instemming van DBN tot stand is gekomen en dat een dergelijke afspraak ook niet ongebruikelijk is. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Van een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens [appellant] zelf is in dit verband ook geen sprake. Zoals JPR c.s. onweersproken hebben gesteld, heeft [appellant] [geïntimeerde2] immers gevraagd om hem bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst te ondersteunen. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt waarom JPR c.s. de opdracht onder deze omstandigheden niet had mogen aanvaarden.
5.6
[appellant] verwijt IPR c.s. in de tweede plaats (ii) dat zij in de periode voor 18 augustus 2010 in het kader van de onderhandelingen met DBN over de vaststellingsovereenkomst geen melding hebben gemaakt van de voorgenomen activiteiten van [appellant] met de Bizon Groep. In dat verband acht het hof het volgende van belang. Zoals hierna in rov 5.8 wordt overwogen, was het [appellant] zelf die de onderhandelingen met DBN voerde over de voorwaarden van zijn vertrek. [geïntimeerde2] stond hem bij waar het de vastlegging van die afspraken betreft. Voor het antwoord op de vraag of JPR te kort is geschoten door geen melding te maken van mogelijke concurrerende activiteiten van [appellant] – die door [appellant] zelf niet waren benoemd – is van belang in hoeverre en op welk moment JPR c.s. van de activiteiten van [appellant] op de hoogte waren. In de periode voor 18 augustus 2010 is Galjoen opgericht. JPR c.s. hebben onweersproken gesteld dat [geïntimeerde2] dit in opdracht van [appellant] deed ten behoeve van de toegestane nevenactiviteiten van [appellant] in Argo Maritiem, Grensmaas en Windmill Friesland. Van die activiteiten was DBN al op de hoogte, omdat [appellant] dat zelf bij brief van 8 augustus 2008 met DBN had afgestemd. Reden om daar nogmaals melding van te maken was er daarom niet. JPR c.s. hebben er verder op gewezen dat [appellant] [geïntimeerde2] in de periode voor 18 augustus 2010 heeft gevraagd een conceptovereenkomst voor [naam1] op te stellen, omdat [appellant] op dat moment in gesprek was met de aandeelhouders van DBN over een mogelijke overname van de zand- en grindhandel van DBN. Die zand- en grindhandel zou dan in Galjoen (later Bizon) kunnen worden ondergebracht. [appellant] heeft bevestigd dat hij over een mogelijke overname gesprekken met DBN voerde. Een en ander blijkt ook uit artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst. DBN was ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst dus bekend met die plannen van [appellant] . Er bestond voor JPR c.s. dan ook geen aanleiding daar melding van te maken. Welke (andere) voorbereidingshandelingen JPR c.s. in de periode voor 18 augustus 2010 aan DBN hadden kunnen en moeten melden, heeft [appellant] in eerste aanleg niet geconcretiseerd.
In de memorie van grieven stelt [appellant] dat JPR c.s. “al hetgeen Dyckerhoff heeft vermeld in de procedure van Dyckerhoff versus [appellant] ” had moeten melden en “hetgeen Dyckerhoff opneemt aan feiten (…) die zien op de periode vanaf januari 2010 tot en met mei 2010 (…)”.Waar het dan om gaat, heeft [appellant] in zijn memorie niet gepreciseerd. [appellant] verwijst naar processtukken uit de genoemde procedure, maar in het aan het hof overgelegde procesdossier bevinden zich alleen het in die procedure gewezen vonnis en arrest. Bovendien is het niet aan het hof om in die uitspraken te gaan zoeken naar datgene waar [appellant] mogelijk op doelt. [appellant] verwijt JPR c.s. dat ze ook in de periode toe 31 december 2010 geen enkele strijdige voorbereidingshandeling aan DBN hebben gemeld. Dat is een merkwaardig verwijt. Zo JPR c.s. in de periode na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en voor 31 december 2010 al op de hoogte zouden zijn geraakt van het feit dat [appellant] zich schuldig maakte aan concurrerende activiteiten, dan zouden zij de belangen van [appellant] juist hebben geschaad door DBN daarvan op de hoogte te stellen. Zoals hierna in rov 5.9 zal worden overwogen, is niet gebleken dat JPR c.s. eerder dan in februari 2011 op de hoogte raakten van het feit dat de activiteiten van [appellant] in strijd waren met zijn concurrentiebeding. Dat JPR c.s. in dit kader een beroepsfout hebben gemaakt, is niet voldoende door [appellant] onderbouwd, zodat voor bewijslevering geen plaats is.
In de memorie van grieven stelt [appellant] dat JPR c.s. “al hetgeen Dyckerhoff heeft vermeld in de procedure van Dyckerhoff versus [appellant] ” had moeten melden en “hetgeen Dyckerhoff opneemt aan feiten (…) die zien op de periode vanaf januari 2010 tot en met mei 2010 (…)”.Waar het dan om gaat, heeft [appellant] in zijn memorie niet gepreciseerd. [appellant] verwijst naar processtukken uit de genoemde procedure, maar in het aan het hof overgelegde procesdossier bevinden zich alleen het in die procedure gewezen vonnis en arrest. Bovendien is het niet aan het hof om in die uitspraken te gaan zoeken naar datgene waar [appellant] mogelijk op doelt. [appellant] verwijt JPR c.s. dat ze ook in de periode toe 31 december 2010 geen enkele strijdige voorbereidingshandeling aan DBN hebben gemeld. Dat is een merkwaardig verwijt. Zo JPR c.s. in de periode na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en voor 31 december 2010 al op de hoogte zouden zijn geraakt van het feit dat [appellant] zich schuldig maakte aan concurrerende activiteiten, dan zouden zij de belangen van [appellant] juist hebben geschaad door DBN daarvan op de hoogte te stellen. Zoals hierna in rov 5.9 zal worden overwogen, is niet gebleken dat JPR c.s. eerder dan in februari 2011 op de hoogte raakten van het feit dat de activiteiten van [appellant] in strijd waren met zijn concurrentiebeding. Dat JPR c.s. in dit kader een beroepsfout hebben gemaakt, is niet voldoende door [appellant] onderbouwd, zodat voor bewijslevering geen plaats is.
5.7
In de derde plaats (iii) verwijt [appellant] JPR c.s. dat zij hem niet hebben gewaarschuwd voor de gevolgen van het overtreden van het concurrentiebeding - niet voor 18 augustus 2010, niet daarna in de periode tot 31 december 2010 en evenmin vanaf 1 januari 2011. [appellant] stelt in dit verband het volgende. Hij begreep niet dat zijn activiteiten in Bizon, die al vanaf maart 2010 gaande waren, enig risico voor hem in relatie met het concurrentiebeding zouden opleveren. [geïntimeerde2] hield zich in die periode bezig met de juridische voorbereiding van Bizon die per 1 januari 2011 in de markt zou gaan opereren. [geïntimeerde2] werd in november 2010 zelf indirect aandeelhouder in de Bizongroep. In december 2010 stond vast dat de overname van de zand- en grindhandel van DBN niet doorging. In januari 2011 is Bizon feitelijk van start gegaan. Zelfs toen [geïntimeerde2] in februari 2011 tegen [appellant] zei dat “het risico voor [appellant] te groot werd” heeft [appellant] niet bevroed wat [geïntimeerde2] bedoelde. Volgens [geïntimeerde2] kon [appellant] “rustig doorgaan bij Bizon”, maar moest hij tijdelijk worden uitgeschreven uit het handelsregister en tijdelijk geen feitelijke bezoeken brengen aan zakelijke partners en marktpartijen. Daardoor heeft hij niet de keuze gehad alsnog volledig weg te blijven bij de Bizon Groep, aldus [appellant] .
JPR c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist.
JPR c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist.
5.8
Het hof is van oordeel dat [appellant] , voormalig CEO van een grote onderneming met een miljoenenomzet, zich al te onwetend voordoet wanneer hij suggereert dat hij de consequenties van het overtreden van een concurrentiebeding niet overzag. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] erkend dat hij wel begrijpt wat een concurrentiebeding inhoudt. Hij stelt evenwel dat hij zich niet met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft bemoeid en daarvan nauwelijks kennis heeft genomen. Hij zou een en ander helemaal aan [geïntimeerde2] hebben overgelaten en alleen hebben gelet op de bedragen die hij zelf met [naam2] was overeengekomen.
De in het geding gebrachte correspondentie laat echter een ander beeld zien. Uit de e-mail van [naam3] van Dyckerhoff AG van 14 juni 2010 blijkt dat [appellant] in een videoconferentie met [naam2] en mevrouw [naam4] zelf heeft onderhandeld over de voorwaarden van zijn vertrek. [geïntimeerde2] was niet bij dat gesprek betrokken. Ook uit de correspondentie uit de periode daarna, vanaf 1 juli 2010, blijkt dat [appellant] meermaals rechtstreeks telefonisch contact had met [naam2] over de voorwaarden van zijn vertrek en dat hij vervolgens overlegde met [geïntimeerde2] over de vastlegging van de door hem gemaakte afspraken. Daarbij ging het ook over de tekst van het concurrentiebeding. Na het ondertekenen van de overeenkomst wees [appellant] er nog op dat de formulering van het concurrentiebeding niet helemaal accuraat was. Daaruit blijkt wel dat [appellant] goede nota heeft genomen van de tekst van de overeenkomst en het daarin opgenomen concurrentiebeding. Dat [appellant] zich terdege bewust was van de strekking van het concurrentiebeding en het feit dat hij niet ongestraft zonder toestemming van DBN concurrerende activiteiten kon gaan ontplooien, blijkt ook uit de omstandigheid dat hij tijdens zijn dienstverband in 2008 – toen eenzelfde concurrentiebeding gold – toestemming heeft gevraagd voor het verrichten van bepaalde nevenactiviteiten. Op dat risico behoefden JPR c.s. [appellant] in het kader van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst dan ook niet meer te wijzen. [appellant] , die bijna drie decennia werkzaam is geweest voor DBN, wist bovendien als geen ander – en dus beter dan JPR c.s. – welke activiteiten concurrerend zijn ten opzichte van DBN en welke niet.
Ten aanzien van de vraag of er desondanks op enig moment wel aanleiding was voor JPR c.s. om [appellant] specifiek te waarschuwen, overweegt het hof als volgt.
De in het geding gebrachte correspondentie laat echter een ander beeld zien. Uit de e-mail van [naam3] van Dyckerhoff AG van 14 juni 2010 blijkt dat [appellant] in een videoconferentie met [naam2] en mevrouw [naam4] zelf heeft onderhandeld over de voorwaarden van zijn vertrek. [geïntimeerde2] was niet bij dat gesprek betrokken. Ook uit de correspondentie uit de periode daarna, vanaf 1 juli 2010, blijkt dat [appellant] meermaals rechtstreeks telefonisch contact had met [naam2] over de voorwaarden van zijn vertrek en dat hij vervolgens overlegde met [geïntimeerde2] over de vastlegging van de door hem gemaakte afspraken. Daarbij ging het ook over de tekst van het concurrentiebeding. Na het ondertekenen van de overeenkomst wees [appellant] er nog op dat de formulering van het concurrentiebeding niet helemaal accuraat was. Daaruit blijkt wel dat [appellant] goede nota heeft genomen van de tekst van de overeenkomst en het daarin opgenomen concurrentiebeding. Dat [appellant] zich terdege bewust was van de strekking van het concurrentiebeding en het feit dat hij niet ongestraft zonder toestemming van DBN concurrerende activiteiten kon gaan ontplooien, blijkt ook uit de omstandigheid dat hij tijdens zijn dienstverband in 2008 – toen eenzelfde concurrentiebeding gold – toestemming heeft gevraagd voor het verrichten van bepaalde nevenactiviteiten. Op dat risico behoefden JPR c.s. [appellant] in het kader van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst dan ook niet meer te wijzen. [appellant] , die bijna drie decennia werkzaam is geweest voor DBN, wist bovendien als geen ander – en dus beter dan JPR c.s. – welke activiteiten concurrerend zijn ten opzichte van DBN en welke niet.
Ten aanzien van de vraag of er desondanks op enig moment wel aanleiding was voor JPR c.s. om [appellant] specifiek te waarschuwen, overweegt het hof als volgt.
5.9
Wat de periode voor 18 augustus 2010 betreft mochten JPR c.s. er, gelet op de mededelingen van [appellant] , vanuit gaan dat Galjoen zich bezighield met de door DBN toegestane nevenactiviteiten van [appellant] en dat het opstellen van de conceptovereenkomst met [naam1] verband hield met de mogelijke overname van de zand- en grindhandel van DBN. Over die overname was [appellant] toentertijd – zoals ook blijkt uit artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst – met DBN in onderhandeling. Dat JPR c.s. op de hoogte waren van andere mogelijk concurrerende activiteiten van [appellant] heeft [appellant] niet onderbouwd gesteld.
5.1
Hetzelfde geldt voor de periode na 18 augustus 2010.
[geïntimeerde2] heeft in november 2010 zorggedragen voor de naamswijziging van Galjoen in Bizon en de oprichting van een aantal andere Bizonvennootschappen (samen de Bizon Groep). Dat [geïntimeerde2] dit op eigen initiatief zou hebben gedaan, acht het hof niet aannemelijk en is door [appellant] ook niet onderbouwd. [appellant] was immers degene die thuis was in de markt. Hij voerde de onderhandelingen over overname van de zand- en grindhandel van DBN. Dat hij [geïntimeerde2] in dat kader heeft gevraagd de Bizon Groep op te richten, zoals JPR c.s hebben gesteld, ligt meer in de rede. JPR c.s. hebben benadrukt dat [geïntimeerde2] er op dat moment nog vanuit ging dat de onderhandelingen over de overname nog gaande waren. Pas in februari 2011 kwam [geïntimeerde2] erachter dat de onderhandelingen van [appellant] met DBN over de overname van de zand- en grindhandel waren afgeketst en dat de activiteiten die [appellant] in de Bizon Groep ontplooide concurrerend waren met die van DBN. Op dat moment heeft [geïntimeerde2] [appellant] in niet mis te verstane woorden gewaarschuwd, aldus JPR c.s.
Dit verweer van JPR c.s. wordt ondersteund door de schriftelijke verklaring van [naam5] .
Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde2] voor februari 2011 wel van de hoed en de rand wist in het licht van deze gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] , die zowel tijdens de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep heeft erkend dat [geïntimeerde2] hem in februari 2011 in aanwezigheid van [naam5] heeft gewaarschuwd dat hij een groot risico liep, heeft (voor het eerst bij memorie van grieven) gesteld dat [geïntimeerde2] daarbij zou hebben gezegd dat hij ‘rustig door kon gaan bij Bizon’ en dat het voldoende zou zijn dat [appellant] zich uitschreef uit het handelsregister. Ook die – weinig geloofwaardige – stelling is op geen enkele wijze onderbouwd en staat haaks op de verklaring van [naam5] . Het hof ziet dan ook geen aanleiding [appellant] toe te laten tot bewijslevering.
[geïntimeerde2] heeft in november 2010 zorggedragen voor de naamswijziging van Galjoen in Bizon en de oprichting van een aantal andere Bizonvennootschappen (samen de Bizon Groep). Dat [geïntimeerde2] dit op eigen initiatief zou hebben gedaan, acht het hof niet aannemelijk en is door [appellant] ook niet onderbouwd. [appellant] was immers degene die thuis was in de markt. Hij voerde de onderhandelingen over overname van de zand- en grindhandel van DBN. Dat hij [geïntimeerde2] in dat kader heeft gevraagd de Bizon Groep op te richten, zoals JPR c.s hebben gesteld, ligt meer in de rede. JPR c.s. hebben benadrukt dat [geïntimeerde2] er op dat moment nog vanuit ging dat de onderhandelingen over de overname nog gaande waren. Pas in februari 2011 kwam [geïntimeerde2] erachter dat de onderhandelingen van [appellant] met DBN over de overname van de zand- en grindhandel waren afgeketst en dat de activiteiten die [appellant] in de Bizon Groep ontplooide concurrerend waren met die van DBN. Op dat moment heeft [geïntimeerde2] [appellant] in niet mis te verstane woorden gewaarschuwd, aldus JPR c.s.
Dit verweer van JPR c.s. wordt ondersteund door de schriftelijke verklaring van [naam5] .
Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde2] voor februari 2011 wel van de hoed en de rand wist in het licht van deze gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] , die zowel tijdens de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep heeft erkend dat [geïntimeerde2] hem in februari 2011 in aanwezigheid van [naam5] heeft gewaarschuwd dat hij een groot risico liep, heeft (voor het eerst bij memorie van grieven) gesteld dat [geïntimeerde2] daarbij zou hebben gezegd dat hij ‘rustig door kon gaan bij Bizon’ en dat het voldoende zou zijn dat [appellant] zich uitschreef uit het handelsregister. Ook die – weinig geloofwaardige – stelling is op geen enkele wijze onderbouwd en staat haaks op de verklaring van [naam5] . Het hof ziet dan ook geen aanleiding [appellant] toe te laten tot bewijslevering.
5.11
[appellant] heeft nog aangevoerd dat hij zijn concurrerende activiteiten zou hebben gestaakt als hij eerder door JPR c.s. was gewaarschuwd. Deze stelling wordt echter gelogenstraft door het vaststaande feit dat [appellant] , nadat de voorzieningenrechter hem op 10 augustus 2011 op straffe van verbeurte van een dwangsom had verboden om in strijd met het concurrentiebeding te handelen, opnieuw in strijd met dat concurrentiebeding heeft gehandeld. Dat blijkt niet alleen uit het kortgedingvonnis van 9 december 2011, maar is ook vastgesteld door de rechtbank en het hof in de bodemprocedure. Nu [appellant] zich niets gelegen heeft laten liggen aan de waarschuwing van [geïntimeerde2] in februari 2011 en zich zelfs niet door een veroordelend vonnis heeft laten weerhouden van het ontplooien van concurrerende activiteiten, is het niet aannemelijk dat een waarschuwing in een eerder stadium wel het gewenste effect zou hebben gehad.
5.12
Wat het vierde verwijt betreft (iv) overweegt het hof als volgt. In de procedure die tussen DBN en [appellant] is gevoerd, heeft JPR c.s. geen van beide partijen bijgestaan. [appellant] werd in die procedure bijgestaan door mr. Schepel. Het was dan ook aan mr. Schepel om in overleg met [appellant] te bepalen hoe die procedure moest worden gevoerd.
JPR c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij de door [appellant] gestelde afspraken met
mr. Schepel hebben gemaakt. Nu [appellant] die stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, komt het hof ook aan bewijslevering op dat punt niet toe.
JPR c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij de door [appellant] gestelde afspraken met
mr. Schepel hebben gemaakt. Nu [appellant] die stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, komt het hof ook aan bewijslevering op dat punt niet toe.
6.De slotsom
6.1
De grieven falen. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van 10 april 2019. Het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 december 2019 zal worden bekrachtigd.
6.2
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van JPR c.s. begroot op € 5.517,- aan griffierecht en op € 11.410,- aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief € 5.705,-).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 10 april 2019;
verwerpt het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen
eindvonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 4 december 2019 en bekrachtigt dat vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JPR c.s. vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 11.410,- voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, M.W. Zandbergen en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
12 april 2022.
12 april 2022.