ECLI:NL:GHARL:2022:2399

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.269.541

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 431458)

arrest van 29 maart 2022

in de zaak van

de stichting

1.
Stichting Mitros,

de stichting

2.
Stichting Portaal,

beiden gevestigd te Utrecht,

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

hierna: Mitros en Portaal,

advocaat: mr. F.S.P. van der Wal,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

The Wolf B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: The Wolf,

advocaat: mr. H.M. Hielkema.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juli 2021 hier over.

Op 14 december 2021 heeft de daarin bepaalde mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting heeft The Wolf onder meer een akte ingediend en hebben Mitros en Portaal op die akte gereageerd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.Kern van de zaak en de beslissing

2.1

In dit hoger beroep staat centraal of Mitros en Portaal overeenkomsten waarbij zij aan The Wolf het beheer over een aanzienlijk aantal woningen hadden opgedragen te vroeg hebben opgezegd, en of zij te weinig woningen aan The Wolf in beheer hebben gegeven. The Wolf stelt dat dit het geval is en eist van Mitros en Portaal schadevergoeding.

2.2

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van The Wolf voor een deel toegewezen en voor het overige afgewezen. Mitros en Portaal hadden in reconventie tegenvorderingen ingesteld, die in het eindvonnis geheel zijn afgewezen.

2.3

Mitros en Portaal hebben als eersten hoger beroep ingesteld. Daarmee willen zij bereiken dat de vorderingen van The Wolf alsnog geheel worden afgewezen. The Wolf heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, heeft haar vorderingen gewijzigd en wil dat die gewijzigde vorderingen alsnog integraal worden toegewezen. Tegen het afwijzen van de vorderingen van Mitros en Portaal (in reconventie) is geen van partijen opgekomen, zodat het hof over het vonnis in reconventie geen oordeel zal geven.

2.4

Het hof neemt de oordelen van de rechtbank in conventie deels over, maar zal nog geen einduitspraak doen omdat de schade-omvang nog niet kan worden vastgesteld. Het stelt partijen in de gelegenheid om zich daarover uit te laten.

3.De beoordeling van het hoger beroep

achtergrond

3.1

Mitros en Portaal zijn woonstichtingen die huurwoningen en andere verhuurobjecten hadden staan in de wijk Kanaleneiland te Utrecht. Vanwege een geplande grootschalige renovatie van die wijk hebben zij in het begin van deze eeuw met de gemeente Utrecht en bouwonderneming(en) afspraken gemaakt met betrekking tot die woningen. In het kader van de herontwikkeling hebben zij samen met een of meer anderen de commanditaire vennootschap Grond Exploitatie Maatschappij Kanaleneiland C.V. (hierna: GEM) opgericht. Verder hebben zij zich onder meer verplicht om woningen in de GEM in te brengen, dit om de GEM in staat te stellen die woningen te slopen en daarvoor in de plaats nieuwbouw te plegen. Hiervoor was nodig dat de bestaande huurovereenkomsten met betrekking tot die woningen zouden worden beëindigd.

de overeenkomsten met The Wolf

3.2

Mitros en Portaal hebben rond de jaarwisseling 2009/2010 overeenkomsten met The Wolf gesloten waarmee zij haar het beheer hebben opgedragen over bepaalde ruimtes in de wijk Kanaleneiland in Utrecht. Het gaat voornamelijk om woningen en The Wolf moest volgens de Overeenkomsten zorgen voor tijdelijke bewoning daarvan. In de Overeenkomsten staat dat The Wolf de woningen mocht verhuren op basis van de Leegstandwet, dan wel in bruikleen geven, en dat elk van de partijen de Overeenkomsten mocht opzeggen met inachtneming van een termijn van 3 maanden. Bovendien zou het beheer over de woningen eindigen voor zover Mitros of Portaal die woningen zou vervreemden, aldus nog steeds de Overeenkomsten.

3.3

In april 2011 hebben partijen met zogenaamde allonges nieuwe afspraken met elkaar gemaakt, waarmee de inhoud van de Overeenkomsten gedeeltelijk werd gewijzigd. In de Allonges staat dat Mitros en Portaal “alle woningen” aan The Wolf zullen aanbieden voor verhuur, het in bruikleen geven en beheer. Ook staat in de Allonges dat Mitros en Portaal de Overeenkomsten met betrekking tot bepaalde groepen woningen konden opzeggen indien de beëindiging noodzakelijk zou worden vanwege de herontwikkeling van de wijk Kanaleneiland.

3.4

In 2014/2015 hebben Mitros en Portaal The Wolf aangezegd om op bepaalde data bepaalde groepen woningen leeg aan Mitros en Portaal op te leveren. The Wolf heeft daaraan onder protest gehoor gegeven en heeft ook de aanzeggingen van Mitros en Portaal opgevolgd om woningen niet in bruikleen uit te geven.

de basis van de schadevorderingen

3.5

Volgens The Wolf hebben Mitros en Portaal wanprestatie gepleegd door (in chronologische volgorde en voor zover in hoger beroep nog aan de orde) (i) geen woningen van de Stichting Studentenhuisvesting Utrecht (SSHU) voor beheer aan The Wolf aan te bieden en (ii) het woningbeheer dat wel aan haar was gegund te vroeg te beëindigen en iii) het The Wolf te verbieden om na afloop van de verhuur op grond van de Leegstandswet maar voor het einde van de Overeenkomsten de woning in bruikleen te geven. Het hof zal eerst ingaan op de punten ii) en iii).

3.6

Partijen zijn verdeeld over de strekking van wat zij met elkaar overeen zijn gekomen wat betreft de opzeggingsmogelijkheden. Wat de inhoud van de afspraken van partijen is, moet worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf^[1]. Dit betekent dat het hof moet letten op de betekenis van wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu het gaat om schriftelijke overeenkomsten is de tekst daarvan daarbij van aanzienlijk belang, ook al moeten daarbij tevens alle andere omstandigheden worden betrokken.

de tekst van de Overeenkomsten

3.7

Tot de inwerkingtreding van de Allonges golden de Overeenkomsten die onder meer inhielden:

Artikel 2: Duur van de overeenkomst en opzegging

2.1

Deze overeenkomst vangt aan op 01-01-2010 voor de duur van de ontwikkeling.

2.2

Deze overeenkomst kan (tussentijds) door beide partijen opgezegd worden met inachtneming van een opzeggingstermijn van 3 maanden, tegen de eerste van een maand. In dat geval zal opdrachtnemer[dat is The Wolf, toev. hof]
tegen het einde van de overeenkomst alle ruimten leeg en bezemschoon opleveren aan opdrachtgever[Mitros, respectievelijk Portaal, toev. hof]
.Opdrachtgever kan tevens afzonderlijke ruimten tussentijds opzeggen.

2.4

In afwijking op het bepaalde in 2.1 eindigt deze overeenkomst ten aanzien van een specifieke ruimte zonder dat opzegging vereist is in geval van vervreemding van de ruimte door Opdrachtgever aan een derde of in geval van sloop. Alsdan eindigt deze overeenkomst ten aanzien van de specifieke ruimte direct nadat de overdracht van de ruimte aan bedoelde derde heeft plaatsgevonden (…).

Door artikel 2.2 van de beide Allonges is in deze regeling een wijziging aangebracht. Het gaat hierbij, voor zover relevant voor de discussie tussen partijen, met name om de volgende tekst:

Artikel 2 Omvang en duur van de opdracht

2.2

Voor Opdrachtgever geldt dat zij de overeenkomst alleen (deels) kan opzeggen indien beëindiging van de verhuur en beheer noodzakelijk is vanwege de herontwikkeling van de betreffende wijk, of vanwege ernstige nalatigheid van Opdrachtnemer.√

3.8

The Wolf beroept zich erop dat in artikel 2.2 van de Allonges van
noodzakelijk vanwege … de herontwikkelingpas sprake kon zijn in geval de sloop van de specifieke woning werd gestart, terwijl het standpunt van Mitros en Portaal inhoudt dat er al van de bedoelde noodzaak tot beëindiging van het beheer van een bepaalde ruimte sprake was enige tijd vóór de dag waarop zij de eigendom van een bepaalde ruimte op verzoek van GEM aan GEM moesten overdragen.

3.9

Het hof volgt The Wolf niet in haar uitleg van de opzeggingsregeling van de Allonges. Dat doet het hof niet zozeer op basis van de tekst van de Allonges, omdat daarin niet staat wanneer de daarmee bedoelde noodzaak zich voordoet. Partijen hebben de nieuwe opzeggingsregeling kennelijk niet met elkaar besproken voordat zij de Allonges hebben ondertekend. Wel was hen duidelijk (en is tussen hen besproken) dat met de Allonges zou worden bereikt dat de financiering van bepaalde buurtactiviteiten uit handen van The Wolf werd genomen. The Wolf heeft een tekstvoorstel daartoe gedaan waarin zij blijkbaar ook de nieuwe opzeggingsregeling heeft opgenomen. Deze regeling beperkt de opzeggingsmogelijkheden van Mitros en Portaal: voortaan moest er een reden voor de opzegging zijn (namelijk de in de Allonges beschreven
noodzaak) en van het automatisch beëindigen van het beheer als bedoeld in artikel 2.4 van de Overeenkomsten (door de inbreng van ruimtes in GEM) kon voortaan geen sprake meer zijn. In de lezing die The Wolf van de nieuwe regeling geeft gaat deze beperking aanmerkelijk verder dan in die van Mitros en Portaal doordat de opzeggingsgrond zich pas later voordoet (en The Wolf de ruimtes zelfs zou kunnen (blijven) verhuren en/of in bruikleen geven) nadat deze ruimtes eigendom van GEM zouden zijn geworden. Voor de nakoming van de verplichting tot voortzetting van het beheer zouden Mitros en/of Portaal dus afhankelijk worden van GEM. Doordat de voorgestelde wijziging van de opzeggingsregeling in de lezing die The Wolf daarvan geeft zo ver gaat, mochten Mitros en Portaal in de tekst van de Allonges redelijkerwijs lezen dat zij voortaan moesten opzeggen wanneer GEM de inbreng van bepaalde ruimtes eiste.

3.1

Bij het voorgaande komt nog dat eventuele twijfel over de betekenis van het tekstvoorstel leidt tot de voor Mitros en Portaal meest gunstige uitleg daarvan, omdat The Wolf de tekst heeft opgesteld. Dit geldt in nog sterkere mate voor Mitros, nu haar medewerkster kort voorafgaand aan het ondertekenen van de Allonges, in een e-mailbericht van 21 maart 2011 (productie 8 bij conclusie van antwoord/eis), aan The Wolf heeft geschreven:

‘In mijn beleving blijven de afspraken zoals omschreven in het contract, verder van toepassing. Ik zou zo min mogelijk willen aanpassen.’

en er in de daarbij gevoegde bijlagen uitsluitend is ingegaan op andere onderwerpen dan de opzegregeling (partijen zijn het er immers over eens dat de nieuwe opzeggingsregeling niet afzonderlijk ter sprake is gekomen).

3.11

Partijen hebben naar het oordeel van het hof al met al aan de in de Allonges opgenomen beëindigingsregeling redelijkerwijs de betekenis mogen toekennen dat Mitros en Portaal het beheer over de woningen mochten opzeggen op de grond dat zij woningen (ten behoeve van de uitvoering van het standsvernieuwingsproject) aan GEM moesten overdragen en tegen een tijdstip dat kort voor de overdracht ligt. Het hof denkt hier dus hetzelfde over als de rechtbank.

hebben Mitros en Portaal gebruik gemaakt van hun invloed op/in GEM?

3.12

GEM besliste wanneer Mitros en/of Portaal de verschillende woningen en andere ruimtes aan GEM moesten overdragen. The Wolf heeft gesteld dat Mitros en Portaal die beslissingen van GEM hebben beïnvloed. Volgens The Wolf hadden Mitros en Portaal spijt van de inzet van The Wolf en zochten zij een gelegenheid om zich van hun verplichtingen jegens The Wolf te ontdoen. Zij hadden zeggenschap op/binnen GEM en hebben die zeggenschap misbruikt om hun doel, beëindiging van het beheer door The Wolf, te bereiken.

3.13

Mitros en Portaal hebben ontkend dat zij invloed hebben uitgeoefend op de beslissingen van GEM om bepaalde groepen ruimtes tegen bepaalde data op te eisen. Zij hebben ontkend dat zij daartoe voldoende invloed hadden.

3.14

Het hof gaat ook hier aan de stellingen van The Wolf voorbij. De nodige feitelijke onderbouwing van de stelling dat Mitros en Portaal er bij GEM op hebben aangestuurd om de ruimtes die The Wolf in beheer had vroeger op te eisen dan GEM op basis van de planning van de werkzaamheden zou uitkiezen, ontbreekt. Indien Mitros en Portaal op enig moment al samen over een meerderheidsstem hebben beschikt, zoals The Wolf heeft gesteld en Mitros en Portaal hebben ontkend, zou daaruit hoogstens blijken van een mogelijkheid van beïnvloeding, maar niet dat Mitros en Portaal deze mogelijkheid hebben misbruikt. Het betoog van The Wolf faalt op dit punt.

het beheer is steeds op regelmatige wijze beëindigd

3.15

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat Mitros en Portaal het beheer over de ruimtes telkens mochten beëindigen door de opzeggingen, nadat GEM de inbreng van die ruimtes aan GEM had opgeëist. The Wolf heeft zich er niet voldoende duidelijk op beroepen dat Mitros en Portaal het beheer te vroeg hebben opgezegd indien wordt uitgegaan van de door hen gestelde (en door het hof gevolgde) strekking van de Allonges die er op neer komt dat Mitros en Portaal deze zo mochten begrijpen dat wanneer GEM om overdracht van de woningen vroeg tegen een bepaalde datum, Mitros en Portaal de Overeenkomsten met The Wolf uitgaande van die datum mochten opzeggen. Dat en waarom Mitros en Portaal redelijkerwijs niet mochten uitgaan van de door GEM genoemde datum, heeft The Wolf onvoldoende duidelijk gemaakt. Van wanprestatie wegens het vroegtijdig opzeggen van de overeenkomsten en het daardoor missen door de The Wolf van (Leegstandwet-)huurinkomsten is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken. De conclusie op grond van het voorgaande is dat geen sprake is van de onder 3.5 onder ii) genoemde grondslag voor schadevergoeding.

het verbieden van bruikleen

3.16

The Wolf heeft aangevoerd dat Mitros en Portaal wanprestatie hebben gepleegd door het The Wolf te verbieden om na afloop van de verhuur op grond van de Leegstandswet maar voor het einde van de Overeenkomsten de woning in bruikleen te geven. Mitros en Portaal hebben in dit kader bij wijze van verweer gewezen op de risico’s die zij liepen in geval van bruikleen waarbij van de bewoners een gebruikvergoeding wordt verlangd: bruikleners kunnen zich dan op huurbescherming beroepen. Mitros en Portaal beroepen zich erop dat The Wolf dit risico zoveel mogelijk moest vermijden, mede gelet op de gevolgen voor de uitvoering van het (kostbare) stadsvernieuwingsproject.

3.17

Nu niet is weersproken dat de overeenkomsten The Wolf bevoegd maakten om woningen die zij in beheer had gekregen in bruikleen te geven tegen een vergoeding van € 160 per maand, en The Wolf gedocumenteerd heeft gesteld dat zij van de bruikleners een lagere vergoeding (namelijk € 130 per woning per maand) zou eisen, valt niet in te zien dat The Wolf in strijd met haar verplichtingen zou hebben gehandeld door woningen die leeg kwamen te staan, maar waarover het beheer nog voortduurde, in gebruik te geven op basis van bruikleen, tegen een vergoeding van € 130 per maand. Door The Wolf dit uit de overeenkomsten volgende recht om de woningen in bruikleen te geven te verbieden, zijn Portaal en Mitros toerekenbaar tekortgeschoten jegens The Wolf, Vrees aan de zijde van Mitros en Portaal dat The Wolf in de op haar rustende verplichtingen zou tekortschieten doordat zij niet in staat zou blijken de woningen tijdig leeg op te leveren, vormt op zichzelf een onvoldoende grond om The Wolf te verbieden om van haar contractuele bevoegdheden gebruik te maken door woningen in bruikleen te geven.

3.18

Het hof neemt daarom uit het tussenvonnis van 14 maart 2018 over dat Mitros en Portaal tekortschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Overeenkomsten door de toestemming tot bruikleen alsnog aan The Wolf te onthouden. Mitros en Portaal zijn verplicht om de schade te vergoeden die The Wolf als gevolg van hun tekortkoming heeft geleden.

uitgangspunten bij vaststelling van de schade

3.19

Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat Mitros en Portaal alleen in die zin wanprestatie hebben gepleegd door het The Wolf te verbieden om na afloop van de verhuur op grond van de Leegstandswet maar voor het einde van de Overeenkomsten de woning in bruikleen te geven, bestaat de schade van The Wolf uit gemiste inkomsten uit bruikleen. Die gemiste inkomsten strekken zich uit over de periode na afloop van de verhuur tot het (naar het oordeel van het hof op regelmatige wijze ontstane) einde van de beheerovereenkomsten. Het hof zal de schade begroten door een vergelijking te maken tussen enerzijds de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en anderzijds de (hypothetische) situatie die zou hebben bestaan indien Mitros en Portaal niet ten onrechte The Wolf zouden hebben verboden om woningen in bruikleen te geven dan wel aangezegd de woningen na ommekomst van de opzegtermijn leeg te houden. In dat hypothetische geval zou The Wolf inkomsten hebben gehad die zij nu heeft gemist, maar zij zou ook kosten hebben gemaakt die zij nu niet heeft hoeven maken.

3.2

De rechtbank heeft geen rekening gehouden met een verplichting van The Wolf om inkomsten uit de woningen af te dragen aan Mitros en Portaal. Mitros en Portaal hebben met grief VIb aangevoerd dat The Wolf op grond van artikel 3.1 en 3.2 van de Allonges slechts 20% van de door haar ontvangen huur- en bruikleenvergoedingen mocht behouden en de rest had moeten afdragen. The Wolf voert in hoger beroep aan dat zij de inkomsten uit bruikleen in hun geheel had mogen houden, omdat artikel 3.2 van de Allonges, waarin het gaat om deze verdeling van de inkomsten, uitsluitend spreekt over “iedere huurder”.

3.21

Of The Wolf een deel van de vergoedingen uit bruikleencontracten moest afdragen zal het hof eveneens aan de hand van het Haviltex-criterium vaststellen. Volgens artikel 6.1 van de Overeenkomsten zou The Wolf als vergoeding voor haar werk “vanaf de ingangsdatum van de met de derde gesloten huurovereenkomst c.q. bruikleenovereenkomst (…) 35% van de betaling exclusief eventuele servicekosten” ontvangen. Met artikel 3 van de Allonges werd “de verdeling van de inkomsten uit de huurcontracten en bruikleenovereenkomst per 1 april 2011 veranderd” en zou The Wolf voortaan “20% van de vergoeding (exclusief servicekosten) die iedere huurder verschuldigd is, mogen behouden”. Het laatste citaat maakt geen melding van het – onweersproken – feit dat The Wolf in geval van bruikleen een vergoeding zou ontvangen, maar de taalkundige betekenis daarvan houdt ook niet in dat The Wolf geen afdrachtverplichting zou hebben in geval van bruikleen. In de daaraan voorafgaande citaten worden bruikleen en verhuur steeds in één adem genoemd. Gelet daarop mochten Mitros en Portaal erop vertrouwen dat The Wolf met haar tekstvoorstel heeft bedoeld dat Mitros en Portaal ook bij bruikleen recht zouden hebben op 80% van de inkomsten. Dit geldt nog in het bijzonder nu The Wolf zelf stelt dat de bruikleenvergoeding maar voor een zeer gering deel ziet op een kostenvergoeding en voor het grootste deel een beloning is.

aktewisseling

3.22

Het hof heeft behoefte aan een schade-opstelling ter zake van gemiste inkomsten uit bruikleen, die op de hierboven beschreven uitgangspunten is toegesneden en waarbij zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij historische gegevens over de leegstand van de woningen van Mitros en Portaal die telkens optrad na het verbieden van bruikleen, maar vóór de data waarop het beheer door The Wolf is geëindigd. In de door The Wolf tot nu toe overgelegde informatie ontbreekt deze informatie. Het hof nodigt The Wolf uit om over het een en ander nadere gegevens te verstrekken en op basis van de hierboven gegeven oordelen een schadebegroting op te stellen die ook in andere opzichten zoveel mogelijk aansluit bij de werkelijke gebeurtenissen. Mitros en Portaal kunnen daarop reageren. Vervolgens zal het hof nader beslissen, waar nodig door schatting op basis van artikel 6:97 BW. Het hof ziet onder ogen dat nog niet op alle geschilpunten die bij de berekening van de schade van belang zijn is beslist en dat partijen daarover dus nog geen duidelijkheid hebben.

de SSHU-woningen

3.23

In artikel 6.3 van de Overeenkomsten en artikel 2.1 van Allonges leest The Wolf dat Mitros en Portaal in totaal 59 studentenwoningen aan haar in beheer hadden moeten geven. Vast staat dat zij dat niet hebben gedaan. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.25 van het tussenvonnis van 14 maart 2018 overwogen dat partijen bij de totstandkoming van de Overeenkomsten met elkaar hebben gesproken over het beheer over de woningen die door de Stichting Studenten Huisvesting Utrecht (SSHU) werden beheerd, maar daarover geen overeenstemming met elkaar hebben bereikt. De rechtbank heeft de vorderingen van The Wolf in verband met het niet in beheer geven van de SSHU-woningen afgewezen.
Met grief 9 in het incidenteel hoger beroep komt The Wolf tegen dit oordeel op onder verwijzing naar de teksten van de artikelen 6.3 en 6.4 van de Overeenkomsten. Volgens haar hebben die artikelen onder meer betrekking op de 59 SSHU-woningen en hebben partijen met ‘alle woningen’ in artikel 2.1 van de Allonges (onder meer) deze SSHU-woningen bedoeld. The Wolf stelt dat de bedoelde verplichting voortvloeit uit de Overeenkomsten en de Allonges en dat Mitros en Portaal, nu zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van deze verplichting, schade moeten vergoeden.

3.24

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 6.3 van de Overeenkomsten staat dat SSHU circa 200 studenten zal voordragen om te worden geherhuisvest op basis van een huurovereenkomst. In deze bepaling staat niet dat het beheer van de woningen van SSHU zou overgaan op The Wolf. Het tegendeel hiervan leidt het hof af uit artikel 1 van Bijlage 8 bij de Overeenkomsten: daarin staat dat The Wolf 120 woningen zou toewijzen aan SSHU-huurders. Welke woningen SSHU tot dan toe aan de door SSHU voor te dragen studenten had verhuurd, staat daar niet in te lezen. Artikel 6.4 van de Overeenkomsten regelt de verdeling/afdracht van de inkomsten uit de aan The Wolf in beheer te geven woningen en daarin worden de SSHU-woningen ook al niet genoemd. Dat partijen met de woorden ‘Alle woningen’ in artikel 2.1 van de Allonges ook het oog hebben gehad op 59 SSHU-woningen, blijkt daarom naar het oordeel van het hof niet uit enkel de teksten van de Overeenkomsten en/of de Allonges.

3.25

Omdat de inhoud van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium moet worden vastgesteld, heeft het hof niet alleen op de teksten van de verschillende contracten gelet, maar ook op de andere feiten en omstandigheden die The Wolf in dit verband heeft aangedragen. Beslissend is immers welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de Overeenkomsten en de Allonges mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.26

The Wolf heeft in dit kader met § 129 van haar memorie van antwoord/grieven aangevoerd dat Portaal haar op 29 maart 2011 heeft gemaild:
'Wellicht moeten we ook nog rekening houden met de SSH woningen, Portaal verhuurt 25 woningen aan de SSH’(productie 33 bij akte van 20 september 2017 van The Wolf) en op 9 juni 2015:
‘Volgens de allonge zouden wij alle woningen aan The Wolf in beheer moeten geven. Dit geldt uiteraard pas zodra de woningen vrij zouden komen, conform door jou aan ons is meegedeeld voorafgaand aan de door jou opgestelde allonge, en (dus) niet voor alle woningen vanaf het moment van ondertekening van de allonge'(productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg).

3.27

Het eerste van de hierboven opgenomen citaten dateert van kort vóór het sluiten van de Allonge tussen Portaal en The Wolf. Daarin doet Portaal kennelijk een agendavoorstel. Dat er tijdens daarop gevolgde bespreking(en) over de inhoud van de Allonges ook over de SSHU-woningen is gesproken en wat de uitkomst daarvan is, is het hof niet gebleken. Portaal gebruikt in haar bericht van 9 juni 2015 het woord ‘
zouden’ in de eerste volzin van het citaat. Dat Portaal bij het ondertekenen van de Allonge aan ‘Alle woningen’ de betekenis heeft toegekend die The Wolf daar nu aan geeft blijkt evenmin uit de verdere inhoud van het bericht. Dat de verschillende partijen over en weer redelijkerwijze aan ‘Alle woningen’ in artikel 2.1 van de Allonges de betekenis hebben toegekend dat Mitros en Portaal ook SSHU-woningen aan The Wolf in beheer moest geven is daarom niet vast komen te staan. Een andere grond voor het aannemen van een dergelijke verplichting ziet het hof evenmin. Hierop strandt de schadevordering al.

3.28

Ten tweede stuit de vordering inzake de SSHU-woningen af op het volgende. The Wolf heeft niet voldoende feitelijk uitgewerkt wanneer de door haar gestelde verplichting tot het aanbieden van SSHU-woningen zou ontstaan. Volgens Mitros en Portaal kon daarvan pas sprake zijn zodra SSHU-woningen beschikbaar zouden komen en is dat met geen van de SSHU-woningen aan de orde geweest. Dit lijkt op het eerste gezicht onwaarschijnlijk, alleen al doordat vast staat dat er veel mutaties plaatsvinden bij de huurders van SSHU, maar nu Mitros en Portaal ter zitting in hoger beroep hebben toegelicht dat elk van de SSHU-woningen door meerdere studenten werd bewoond (waardoor het vertrek van één van hen slechts tot gedeeltelijke en tijdelijke leegstand van de woning heeft geleid) heeft The Wolf onvoldoende uitgewerkt dat Mitros en/of Portaal tekort zijn geschoten. The Wolf heeft in dit verband in hoger beroep geen voldoende op deze kwestie toegesneden bewijsaanbod gedaan.
Grief 9 in het incidenteel hoger beroep faalt.

3.29

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een aktewisseling. Verdere beslissingen worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2022 voor het nemen van een akte door The Wolf, waarop Mitros en Portaal zes weken later bij antwoordakte mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, S.C.P. Giesen en A.J. Louter, ondertekend door mr. Giesen, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
29 maart 2022.