ECLI:NL:GHARL:2022:23

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.286.848

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 6718389)

arrest van 4 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 augustus 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 oktober 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

Security Plus Effect

25-2-2002

€ 19.221,60

22-2-2007

€ 0,-

2.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.4.

De inleg van € 19.221,60 (te weten de rente van € 24.027,- met 20% korting) is direct betaald bij het aangaan van de overeenkomst.

2.5

Artikel 5 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
“De Bank garandeert lessee na afloop van de periode van 60 maanden na de aankoopdag van de waarden een verkoopopbrengst van de waarden, welke minimaal gelijk is aan het totaal van de aankoopbedragen (…). Bij tussentijdse beëindiging van de lease-overeenkomst kan lessee geen aanspraak maken op deze garantie.”

2.6

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 1.065,57 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.192,46. Dexia heeft in de eindafrekening de opbrengst van de in de overeenkomst vermelde waarden (de aandelen) op grond van artikel 5 van Pro de effectenleaseovereenkomst aangevuld met een bedrag van € 5.777,64 zodat er geen restschuld overbleef.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot betaling van de geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, alsook vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie –samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem geleden schade bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.192,46) vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] grief V ingetrokken, die ziet op het handelen van Spaar Select als orderremisier.

4.2.

De volgende geschilpunten worden door de grieven aan het hof voorgelegd:

- de aansprakelijkheid en de verjaring (grief I);

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);

- de proceskostenveroordeling (grief VI).

Security Plus effect

4.3.

Dexia heeft in het kader van haar beroep op verjaring (grief I) als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] aangevoerd dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet heeft geschonden. Hoewel Dexia dat aanvoert in haar grief over de verjaring, is de strekking daarvan (voldoende kenbaar, ook voor [geïntimeerde] ) ruimer, namelijk dat zij in het geheel niet schadeplichtig is. Ter onderbouwing stelt Dexia dat het Security Plus Effect voor afnemers niet kon leiden tot een restschuld en er daarom bij het afsluiten van dit product geen waarschuwingsplicht op Dexia rustte. Het hof zal dit meest verstrekkende verweer van Dexia als eerst bespreken.

bijzondere zorgplicht Dexia

4.4.

De Hoge Raad heeft in zijn richtinggevende arresten van 5 juni 2009 geoordeeld dat de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht tweeledig is.^[1]De bijzondere zorgplicht bestaat enerzijds uit de waarschuwingsplicht, op basis waarvan Dexia de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen dient te waarschuwen voor het risico op het ontstaan van een restschuld. Anderzijds bestaat de bijzondere zorgplicht uit de onderzoeksplicht op basis waarvan Dexia voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst onderzoek dient te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde zich ervan te vergewissen of de afnemer naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten. In het geval Dexia zou bevinden dat haar wederpartij onvoldoende mogelijkheden had om een negatieve ontwikkeling op te vangen, had zij de afnemer moeten adviseren af te zien van de overeenkomst.

4.5.

Schending van de waarschuwingsplicht door Dexia resulteert in aansprakelijkheid van Dexia voor de schade van de afnemer die conform het hofmodel is bepaald op vergoeding door Dexia van twee derde deel van de restschuld aan de afnemer. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer.

4.6.

Schending van de onderzoeksplicht kan eerst tot aansprakelijkheid van Dexia leiden indien uit het te verrichten inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijze niet aan zijn financiële verplichtingen uit de overeenkomst had kunnen voldoen, waaronder begrepen dat deze redelijkerwijze niet over voldoende draagkracht beschikte om bij (tussentijdse) beëindiging het restschuldrisico te dragen. In de situatie dat conform het hofmodel kan worden vastgesteld dat sprake was van een financieel onaanvaardbare zware last, dient Dexia naast de betaling van twee derde deel van de restschuld, ook twee derde deel van de inleg (rente, aflossing en kosten) aan de afnemer te vergoeden. Het overige deel blijft op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer.

4.7.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten in 2016 en 2018 geoordeeld dat er reden is voor afwijking van afwikkeling van de schade conform het hofmodel, in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. Dexia dient in die situatie alle schade (100% restschuld en inleg) te vergoeden. Van de zijde van de afnemers is nadien bepleit dat afwijking van het hofmodel op grond van de billijkheidscorrectie ook aan de orde is in de situatie waarin de tussenpersoon in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 een order heeft doorgegeven en Dexia deze order heeft aangenomen.

waarschuwingsplicht

4.8.

Dexia voert ter onderbouwing van haar verweer dat zij de waarschuwingsplicht niet heeft geschonden aan dat het door [geïntimeerde] afgesloten Security Plus Effect een garantieproduct betreft, dat voor de afnemer niet kan resulteren in een restschuld. Dexia verwijst daarbij naar artikel 5 van Pro de overeenkomst, zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.5. Nu de verkoopwaarde van de effecten bij de eindafrekening werd gegarandeerd door Dexia, bestond er geen restschuldrisico waarvoor Dexia [geïntimeerde] diende te waarschuwen, aldus Dexia.

4.9.

Namens [geïntimeerde] is ter zitting betoogd dat het restschuldrisico wel degelijk bestond omdat de door Dexia gegeven garantie vervalt bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Dexia diende [geïntimeerde] derhalve voor het risico op het ontstaan van een restschuld bij tussentijdse beëindiging te waarschuwen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Het restschuldrisico in de situatie die [geïntimeerde] schetst, doet zich in zijn geval niet voor. [geïntimeerde] heeft namelijk bij aanvang van de overeenkomst de volledige leasesom voldaan waardoor het risico op verval van de garantie bij tussentijdse beëindiging – en daarmee het ontstaan van een restschuld – niet bestaat. Omdat bij het Security Plus Effect product in de situatie van [geïntimeerde] geen restschuldrisico bestaat, behoefde Dexia hem hiervoor ook niet te waarschuwen. Het hof verwerpt ook het betoog van [geïntimeerde] dat Dexia hem had behoren te waarschuwen voor het risico op verval van de garantie indien de slottermijn van € 50,- niet zou worden voldaan. Omdat de volledige leasesom van € 19.221,60 al bij aanvang van de overeenkomst door [geïntimeerde] is voldaan en de slottermijn slechts € 50,- bedraagt, is het verval van de garantie door het niet voldoen van de slottermijn geen reëel risico waarvoor Dexia hoefde te waarschuwen. Het beroep van [geïntimeerde] op schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia, vanwege het niet expliciet en indringend waarschuwen voor een restschuldrisico, zal daarom worden verworpen. Dit leidt tot de conclusie dat de grief van Dexia slaagt.

onderzoeksplicht

4.10.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Dexia niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. [geïntimeerde] stelt dat Dexia voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onderzoek had behoren te doen naar zijn inkomens- en vermogenspositie en hem, als gevolg van het feit dat hij in redelijkheid niet aan de financiële verplichtingen uit de overeenkomst kon voldoen, had dienen te ontraden de betreffende overeenkomst aan te gaan. [geïntimeerde] wijst in dat kader in hoger beroep op zijn berekening op basis van de hofformule waaruit volgt dat er in zijn geval sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.

4.11.

Dexia heeft op zichzelf niet betwist dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] . Zij betwist echter wel dat de financiële situatie van [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zodanig was dat zij het aangaan daarvan had moeten ontraden.

4.12.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Dexia schadeplichtig is vanwege het schenden van haar onderzoeksplicht. Het hof heeft geen aanwijzingen dat het inkomens- en vermogensonderzoek van Dexia zou hebben geleid tot de noodzaak tot het ontraden van het aangaan van de overeenkomst. De door [geïntimeerde] overgelegde berekening op basis van de hofformule maakt dat niet anders. [geïntimeerde] heeft in zijn berekening van de factor A ten onrechte geen rekening gehouden met de gegarandeerde opbrengst van de effecten op basis van artikel 5 van Pro de overeenkomst, waardoor deze niet kon resulteren in een restschuld. In de arresten uit 2009 waarin het hof Amsterdam de hofformule heeft geïntroduceerd is (voor zover voor deze zaak van belang) tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia zouden leggen, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd — in stand zou blijven.^[3]Bij de toepassing van de hofformule worden daarom de volledige uit de leaseovereenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, met inbegrip van de bij het aangaan van de overeenkomst vooruitbetaalde termijnen en de daarin verwerkte korting, ‘uitgesmeerd’ over de gehele looptijd van de overeenkomst. Anders dan in het hiervoor aangehaalde arrest van het hof Amsterdam, is er in dit geval geen sprake van een product met aan het einde van de looptijd een risico op het ontstaan van een restschuld. Bij het onderhavige Security Plus Effect is bij het aangaan van de overeenkomst door Dexia gegarandeerd dat het in de overeenkomst vermelde aankoopbedrag van de effecten zal kunnen worden terugbetaald met de verkoopopbrengst van de effecten aan het einde van de looptijd. Door deze garantie behoort de terugbetaling van het aankoopbedrag aan het eind van de looptijd niet tot de bij de factor A in aanmerking te nemen uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen. Bovendien wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de 20% korting die is gegeven omdat de inleg in één keer heeft plaatsgevonden. Concreet betekent dit dat [geïntimeerde] bij de factor A ten onrechte als leasesom heeft opgenomen het bedrag van € 65.812,92 dat is vermeld in het schema dat onderdeel is van artikel 1 van Pro de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] voor de beoordeling van de financiële last bij de factor A de in artikel 3 van Pro de overeenkomst gedefinieerde leasesom moeten opnemen, zijnde € 19.221,60 (de inleg inclusief de korting), vermeerderd met de slottermijn van € 50,-. Het in artikel 3 sub c vermelde Pro bedrag is vanwege de gegarandeerde verkoopwaarde van de effecten per saldo nihil en behoort daarom niet tot de totale leasesom die als factor A in de hofformule moeten worden mee gewogen. Indien met een factor A van € 19.271,60 rekening wordt gehouden, blijkt niet zonder meer dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Doordat [geïntimeerde] in de berekening is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten, kan deze berekening niet leiden tot het oordeel dat het voor Dexia in het geval zij wel een onderzoek had gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] , voldoende duidelijk was dat de financiële draagkracht van [geïntimeerde] , ook in de toekomst, beperkt en kwetsbaar was en Dexia [geïntimeerde] het aangaan van de overeenkomst op die grond had moeten ontraden.

billijkheidscorrectie

4.13.

Het voorgaande leidt eveneens tot de conclusie dat – nu er geen sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia – het hof niet toekomt aan bespreking van het beroep op schending van artikel 41 NR Pro 1999 in het kader van billijkheidscorrectie wegens advisering door Spaar Select of vanwege het optreden door Spaar Select als orderremisier. Dexia heeft daarom geen belang bij bespreking van grief II t/m IV.

schending 41 NR 1999 als zelfstandige grondslag

4.14.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] de schending van artikel 41 NR Pro 1999 als zelfstandige onrechtmatige daad aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Dit betreft een nieuwe grondslag voor de vordering die voor het eerst – voldoende duidelijk en concreet – tijdens de mondelinge behandeling in de procedure in hoger beroep naar voren is gebracht. Uit onder meer de stellingen uit de dagvaarding in eerste aanleg en randnummers 111 en 116 van de van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , leidt het hof af dat in die stukken alleen een beroep is gedaan op artikel 41 NR Pro 1999 in het kader van de billijkheidscorrectie. Uit onder andere randnummer 8 van de memorie van grieven leidt het hof af dat Dexia het beroep op artikel 41 NR Pro 1999 ook alleen heeft begrepen in het kader van de billijkheidscorrectie en niet als zelfstandige grondslag. Gelet op het voorgaande vat het hof het beroep op artikel 41 NR Pro 1999 op als een zelfstandige en ook nieuwe grondslag die, in de zin van de in artikel 347 Rv Pro besloten liggende twee-conclusieregel, te laat is aangevoerd. Het hof acht dit in strijd met de goede procesorde en zal daarom niet ingaan op deze nieuwe grondslag.

overige grieven

4.15.

Nu de grief van Dexia inzake het ontbreken van een grond voor aansprakelijkheid slaagt, heeft Dexia geen belang meer bij bespreking van haar overige grieven.

verklaringen voor recht Dexia

4.16.

Aangezien Dexia tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen geen grieven heeft gericht, zal het hof Dexia in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep. Het oordeel van de kantonrechter in reconventie blijft in stand.

5.De slotsom

5.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. Het bestreden vonnis zal – voor zover in conventie gewezen – worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep veroordelen. Grief VI slaagt in zoverre. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 960,- voor het salaris van de gemachtigde. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 102,93

- griffierecht
€ 760,00

totaal verschotten € 862,93

- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten x appeltarief II)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart Dexia niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis door de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 oktober 2019, vernietigt dit vonnis voor zover in conventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis 3 oktober 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 960,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 862,93 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.

Geen schending zorgplicht Dexia bij effectenlease zonder restschuldrisico