ECLI:NL:GHARL:2022:2181

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.286.573

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: NL19.9148)

arrest van 22 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Pi2 DBMO B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Pi2,

advocaat: mr. P.C. Tennekes,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Novoferm Nederland B.V.,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Novoferm,

advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank.

1.Kern van de zaak en de beslissing

1.1

Novoferm heeft in oktober 2015 36 roldeuren geleverd en geïnstalleerd in de penitentiaire inrichting die Pi2 heeft gebouwd voor de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), onder een overeenkomst van onderaanneming. De deuren dienden te voldoen aan bepaalde eisen van inbraakwerendheid. De kwaliteit en het functioneren van de deuren waren voor vijf jaar gegarandeerd. Bij een test in november 2017 bleek een van de deuren niet te voldoen aan de eisen van inbraakwerendheid. Novoferm heeft het gebrek hersteld en de deuren verstevigd. Pi2 vordert schadevergoeding op grond van een vrijwaringsbeding in de overeenkomst en op grond van toerekenbare tekortkoming. Subsidiair vordert Pi2 in hoger beroep wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op grond van dwaling. De rechtbank heeft de vorderingen op beide grondslagen afgewezen. Het hof komt tot dezelfde conclusie en het hoger beroep treft dus geen doel.

1.2

Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.

2.Het procesverloop tot nu toe

2.1

Het hof heeft op 12 oktober 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. Pi2 heeft op 18 januari 2022 producties 9 tot en met 11 aan het hof gestuurd. Novoferm heeft op 21 januari 2022 producties 1 en 2 aan het hof gestuurd.

2.2

Op 2 februari 2022 heeft de zitting plaatsgevonden. Daarbij zijn de toegezonden producties toegelaten. Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan partijen is opgestuurd. Aan het eind van de zitting heeft het hof bepaald dat uitspraak wordt gedaan.

3.De beoordeling in hoger beroep

3.1

Novoferm heeft in oktober 2015 36 roldeuren geleverd en geïnstalleerd in de penitentiaire inrichting die Pi2 bouwde voor DJI. Novoferm en Pi2 hadden hiertoe een overeenkomst van onderaanneming van 9 oktober 2014 gesloten (de overeenkomst). Pi2 bouwde de penitentiaire inrichting onder een overeenkomst met Pi2 B.V., die op haar beurt een DBFMO-overeenkomst met DJI had. Die DBFMO-overeenkomst hield niet alleen de bouw van de penitentiaire inrichting in, maar ook afspraken over de voortdurende beschikbaarheid daarvan. De verplichtingen van Pi2 B.V. onder haar overeenkomst met DJI waren, afgezien van financieringsafspraken, in de overeenkomst tussen Pi2 B.V. en Pi2 op Pi2 gelegd.

3.2

De deuren dienden te zijn voorzien van een certificering over de inbraakwerendheid ervan. Onderdeel van de overeenkomst is de zogenoemde Inkoopinfo, waar als omschrijving van werkzaamheden onder meer staat vermeld “
B) Het garanderen van de kwaliteit en functionaliteit voor 5 jaar (…)”.In de Inkoopinfo staat ook, onder “
5. Garantie en nazorg”: “
Onderaannemer garandeert de in deze overeenkomst en eventuele aanvullende overeenkomsten opgenomen producten en diensten voor een termijn van:

-5 jaar, ingaande op het moment van beschikbaarstelling van het project door hoofdaannemer aan opdrachtgever (de Staat), te weten 1-3-2016.

- Garant verbindt zich om voor haar rekening alle binnen de garantietermijn voorkomende gebreken, welke mochten voorkomen en kennelijk te wijten zijn aan een minder goede hoedanigheid van materialen en/of een gebrekkig uitvoering, op eerste aanzegging van hoofdaannemer zo spoedig mogelijk te herstellen. (…)”

3.3

De algemene voorwaarden van de overeenkomst bepalen onder meer het volgende (met inachtneming van de in punt 10 van de Inkoopinfo opgenomen wijzigingen):

“
Artikel 24. Garanties

1. Opdrachtnemer garandeert dat de geleverde zaken en/of de uitgevoerde werkzaamheden, daaronder begrepen de daarvoor gebruikte zaken en materialen:

a) beantwoorden aan hetgeen in de overeenkomst is overeengekomen;

b) van goede kwaliteit zijn, zonder gebrek in ontwerp, constructie en uitvoering (montage) en geschikt voor het doel waarvoor zij zijn bestemd;

c) voor de beoogde levensduur geschikt blijven voor het doel waarvoor deze zijn bestemd;

d) voldoen aan alle relevante wettelijke bepalingen;

e) conform alle van toepassing zijnde normbladen, standaardbepalingen en voorschriften zijn, waaronder die van plaatselijke, regionale landelijke en Europese instanties en nutsbedrijven. (…)

3. Opdrachtnemer zal alle gebreken die de geleverde zaken en/of de uitgevoerde werkzaamheden bij levering, oplevering of binnen de garantietermijn vertonen, terstond voor zijn rekening herstellen of vervangen, tenzij opdrachtnemer aantoont dat het gebrek niet te wijten is aan een doen of nalaten.

4. Indien opdrachtnemer naar het oordeel van BN het gebrek te laat en/of niet behoorlijk herstelt, of herstel van het gebrek in alle redelijkheid geen uitstel kan lijden, staat het BN vrij hetgeen nodig is na schriftelijke melding bij de projectleider op kosten van opdrachtnemer uit te voeren of te laten uitvoeren.

5. Garanties verstrekt door namens opdrachtnemer ingeschakelde derden met betrekking tot de geleverde zaken en/of de verrichte werkzaamheden, worden geacht door opdrachtnemer te zijn verstrekt. Ter zake deze garanties verbindt opdrachtnemer zich op eerste verzoek van BN zorg te dragen voor de nakoming van de uit genoemde garanties voortvloeiende rechten en aanspraken, als waren het zijn eigen verplichtingen. Opdrachtnemer verplicht zich uiterlijk ten tijde van de oplevering van diens werkzaamheden om alle van de door hem ingeschakelde (onder)opdrachtnemers ontvangen garanties aan BN te overleggen. In de betreffende garantieteksten dient te zijn opgenomen dat deze gelden ten gunste van BN en (de rechtsopvolger van) de opdrachtgever van BN.

Artikel 25. Aansprakelijkheid, schade, vrijwaring

1. Opdrachtnemer vrijwaart BN voor aanspraken van derden tot vergoeding van schades of boetes voor zover het door Novoferm geleverde zaken of werkzaamheden betreft. (…)

4. BN is gerechtigd, maar is daartoe niet verplicht, alle door opdrachtnemer veroorzaakte schade direct en voor rekening en risico van opdrachtnemer te vergoeden en/of te herstellen. De hiermee gepaard gaande kosten zullen direct door opdrachtnemer aan BN worden vergoed.

5. Indien opdrachtnemer zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen niet naleeft en BN aansprakelijk wordt gesteld, vrijwaart opdrachtnemer BN voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid.

6. Opdrachtnemer is (onverminderd het gestelde in de overeengekomen garanties) aansprakelijk voor verborgen gebreken. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van (i) vijf jaar of (ii) tien jaar in geval van dreigende instorting of ongeschiktheid voor gebruik.”

3.4

De totale aanneemsom bedroeg € 227.892. De deuren zijn in oktober 2015 geleverd en geïnstalleerd. De formele oplevering heeft plaatsgevonden in april/mei 2016.

3.5

In opdracht van Pi2 heeft het bureau SKG-IKOB op 30 november 2017 een test op een van de deuren uitgevoerd. SKG-IKOB heeft daarbij geconcludeerd dat deze deur niet voldeed aan de eisen voor de certificering van inbraakwerendheid. Op 30 november 2017 heeft Pi2 Novoferm hiervan op de hoogte gesteld en gemeld dat Pi2 de testrapportage aan Novoferm zou doorsturen wanneer Pi2 die zou ontvangen. Op 4 december 2017 heeft Pi2 Novoferm per brief bericht dat de deur niet aan de overeengekomen normen voor inbraakwerendheid voldeed. Zij heeft Novoferm gesommeerd uiterlijk 8 december 2017 te laten weten of Novoferm de deuren kan vervangen door conforme deuren (indien geen sprake is van een (verborgen) gebrek) of met een herstelplan te komen (indien wel sprake is van een (verborgen) gebrek). Zij heeft Novoferm ook aansprakelijk gesteld voor schade. Novoferm heeft betwist dat de deuren niet voldoen aan de overeengekomen normen maar heeft op 16 december 2017 een herstelplan gestuurd voor het aanbrengen van extra bescherming en/of versteviging aan de deuren. Het plan zou eerst op één deur worden uitgevoerd en na een positieve testuitslag ook op de andere deuren. Op 19 december 2017 is het plan uitgevoerd op een van de deuren. SKG-IKOB heeft bevestigd dat de deur aan de normen voldoet. DJI heeft bij brief van 26 januari 2018 aan Pi2 bevestigd dat de deuren aan de gestelde eisen voldoen en de tekortkoming is hersteld.

3.6

DJI heeft, in dezelfde brief van 26 januari 2018, Pi2 bericht dat wegens de tekortkoming aan de deur tussen 30 november en 19 december 2017, DJI aan Pi2 een korting oplegt van € 1.584.000, later gecorrigeerd tot een bedrag van € 1.658.525. Het contract tussen DJI en Pi2 B.V. voorziet in kortingen of boetes bij verminderde beschikbaarheid van (delen van) de penitentiaire inrichting. Pi2 houdt Novoferm hiervoor aansprakelijk. Novoferm heeft bij brief van 5 april 2018 de overeenkomst met Pi2 vernietigd wegens dwaling.

3.7

Pi2 heeft met DJI afgesproken dat de korting zou vervallen indien Pi2 een aantal deuren zou vervangen door deuren die aan andere specificaties (berekend op hogere gebruiksfrequentie) voldoen dan de door Novoferm geleverde deuren. Pi2 heeft deze deuren aangeschaft; de kosten daarvan bedragen € 204.411,72.

3.8

Pi2 vordert in deze procedure (i) een verklaring voor recht dat Novoferm de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft vernietigd en dat deze dus nog van kracht is; (ii) een verklaring voor recht dat Novoferm tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen en daarom aansprakelijk is voor de door Pi2 geleden schade; en (iii) Novoferm te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 255.725,72, te vermeerderen met rente, incassokosten en proceskosten. Novoferm baseert haar vordering tot betaling van dit bedrag op de vrijwaringsregeling van artikel 25 lid 1 van de algemene voorwaarden, op grond waarvan Novoferm Pi2 vrijwaart voor aanspraken van derden tot vergoeding van schades of boetes. Pi2 baseert deze vordering ook op de regel dat de partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen, de daardoor geleden schade moet vergoeden (artikel 6:74 BW). Pi2 heeft gesteld dat de deuren niet waren gecertificeerd, dat zij niet zijn getest en dat uit de test van 30 november 2017 is gebleken dat zij niet aan de eisen van inbraakwerendheid voldoen. Het bedrag van € 255.725,52 bestaat uit de kosten van de vervangende deuren van € 204.411,72 en voor het overige uit verschillende andere kostenposten. In hoger beroep heeft Pi2, als subsidiaire grondslag, wijziging gevorderd van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van Pi2’s nadeel ten bedrage van € 255.752,72, op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. Pi2 heeft daartoe aangevoerd dat Novoferm een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over het testen van de inbraakwerendheid van de te leveren deuren en de certificering van de deuren.

3.9

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de overeenkomst, met uitzondering van de vrijwaringsclausule in artikel 25 van de algemene voorwaarden, niet is vernietigd en dus behoudens die vrijwaringsclausule nog van kracht is. De rechtbank heeft de overige vorderingen van Pi2 afgewezen.

3.1

De grieven van Pi2 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over Novoferms beroep op dwaling en tegen het oordeel van de rechtbank dat Novoferm niet in verzuim was. Het hof behandelt deze grieven eerst en komt daarna toe aan Pi2s beroep op dwaling en de vordering tot wijziging van de overeenkomst.

Dwaling Novoferm over vrijwaringsbepaling

3.11

Op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of moest weten, de dwalende had behoren in te lichten. Novoferm heeft aangevoerd dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte was van de kortingsregeling tussen DJI en Pi2 (B.V.), dat Pi2 haar daarover voor het aangaan van de overeenkomst had moeten informeren en dat zij de overeenkomst niet, althans niet op deze voorwaarden zou zijn aangegaan als zij de kortingsregeling had gekend.

3.12

Pi2 heeft aangevoerd dat de overeenkomst niet onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dat Pi2 Novoferm niet had hoeven informeren over de kortingsregeling. Zij heeft aangevoerd dat partijen het vrijwaringsbeding van artikel 25 lid 1 van de algemene voorwaarden specifiek hebben uitonderhandeld en dat op verzoek van Novoferm daar de bewoordingen “voor zover het door Novoferm geleverde zaken of werkzaamheden betreft” aan zijn toegevoegd. Novoferm heeft er verder geen vragen over gesteld en wekte het vertrouwen voldoende te zijn geïnformeerd, zodat Pi2 mocht veronderstellen dat de relevante feiten bij Novoferm bekend waren. Novoferm heeft niet laten weten dat de informatie over het contract tussen DJI en Pi2 (B.V.) voor haar relevant zou zijn. Het is algemeen bekend dat bij grote projecten als de bouw van een penitentiaire inrichting, hoge boetes verschuldigd kunnen worden. Door niet te vragen welke boetes konden worden opgelegd, heeft Novoferm niet aan haar onderzoeksplicht voldaan; op Pi2 rustte geen verdere mededelingsplicht. Pi2 heeft ook aangevoerd dat geen causaal verband bestaat tussen de vermeende dwaling en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft erop gewezen dat in mei 2016 partijen een onderhoudsovereenkomst zijn aangegaan met net zo’n beding, en dat Novoferm er voordien op gewezen was dat er een boete van € 100.000 per dag gold. De vermeende dwaling moet daarom voor rekening van Novoferm blijven. Novoferm heeft zich bovendien te laat op dwaling beroepen waardoor zij de klachtplicht schond of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep meer op dwaling kan doen.

3.13

De grief slaagt niet. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat Novoferm het vrijwaringsbeding mocht vernietigen wegens dwaling. De overeenkomst tussen DJI en Pi2 (B.V.), die afspraken over de voortdurende beschikbaarheid van de penitentiaire inrichting bevat, kent een regeling die in zeer korte tijd tot zeer aanzienlijke boetes kan leiden, boetes die een veelvoud zijn van de waarde van de overeenkomst tussen Pi2 en Novoferm. Novoferm heeft, ook ter zitting, gemotiveerd weersproken dat zij ervaring heeft met of over deskundigheid beschikt met betrekking tot overeenkomsten met kortingsregelingen als de onderhavige. Pi2 heeft met het vrijwaringsbeding in artikel 25 lid 1 van de algemene voorwaarden kennelijk beoogd de boete die haar opgelegd zou kunnen worden geheel door te kunnen belasten aan Novoferm. Bij deze stand van zaken rustte in de gegeven omstandigheden op Pi2 de verplichting om Novoferm in te lichten over de mogelijke gevolgen van de kortingsregeling die zij met het vrijwaringsbeding voor risico van Novoferm beoogde te kunnen brengen. Dat partijen over het vrijwaringsbeding hebben onderhandeld en dat dit op verzoek van Novoferm is aangevuld, doet daar niet aan af. Waar het om gaat is dat Novoferm zich bij die onderhandelingen niet bewust was van het risico dat Pi2 met het vrijwaringsbeding bij haar beoogde neer te leggen en onvoldoende aanleiding had dit verder te onderzoeken. Daar komt bij dat Novoferm ter zitting heeft verklaard ervan uit te zijn gegaan dat zij steeds gelegenheid zou hebben eventuele gebreken te herstellen, zodat zij de verschuldigdheid van boetes zelf in de hand zou hebben. De mogelijkheid dat uit de regeling over de beschikbaarheid die Pi2 aan DJI garandeerde, aanzienlijke boetes zouden voortvloeien die zonder mogelijkheid van herstel voor rekening van Novoferm zouden komen, behoefde zij niet te vermoeden of verder te onderzoeken. Dat Pi2 Novoferm in 2016, dus na het aangaan van de overeenkomst, heeft bericht dat Pi2 een boete verschuldigd wordt als er niet juist wordt opgeleverd doet niet af aan de dwaling ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.

3.14

Het betoog van Pi2 dat geen sprake is van causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst, omdat Novoferm twee jaar later exact hetzelfde vrijwaringsbeding accepteerde bij het aangaan van de onderhoudsovereenkomst, slaagt evenmin. Op het moment van aangaan van de onderhoudsovereenkomst (in mei 2016) had Pi2 nog geen beroep op het beding gedaan. De mededeling die Pi2 in dit verband aan Novoferm deed in februari 2016, namelijk dat Pi2 een boete van € 100.000 per dag verschuldigd zou zijn als niet juist opgeleverd zou worden, is gedaan in de context van de tijdige oplevering van de door Novoferm geleverde deuren en, zo valt uit de mededeling af te leiden, in verband met de tijdige oplevering van de penitentiaire inrichting aan DJI. Of Novoferm op basis van deze mededeling wist of moest begrijpen dat dit onder het vrijwaringsbeding viel, is niet relevant. Ook als zij die strekking van het vrijwaringsbeding in verband met oplevering bij het aangaan van de onderhoudsovereenkomst zou hebben aanvaard, betekent dat nog niet dat zij het vrijwaringsbeding bij het aangaan van de onderaannemingsovereenkomst zou hebben aanvaard als zij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad over de jaren later verschijnende aanzienlijke boetes in verband met de beschikbaarheid. Bovendien had Pi2 in februari 2016 nog niet aan Novoferm duidelijk gemaakt dat zij meende op grond van het vrijwaringsbeding dergelijke boetes van DJI op Novoferm te kunnen verhalen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het, zoals aan de zijde van Novoferm ter zitting ook nog is toegelicht, voor de hand ligt, gelet op de verhouding tussen de hoogte van de boete en de totale aanneemsom, dat Novoferm, indien zij op de hoogte was geweest van de kortingsregeling, zij de overeenkomst niet onder deze voorwaarden was aangegaan.

3.15

Pi2’s betoog dat Novoferm de klachtplicht schond of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rechtsverwerking) geen beroep meer op dwaling kan doen faalt eveneens. Voor zover de klachtplicht al zou gelden bij een beroep op dwaling dat niet een gebrek in de geleverde prestatie betreft, heeft Novoferm op 5 april 2018 tijdig een beroep op dwaling gedaan. De hiervoor genoemde mededeling in februari 2016, gedaan met betrekking tot de oplevering en zonder duidelijk te maken dat Pi2 een boete op Novoferm wenste te verhalen, gaf Novoferm geen aanleiding tot het doen van zo’n beroep. Dat was pas aan de orde na de test van 30 november 2017, waarna Novoferm niet te veel tijd heeft laten verstrijken. Om dezelfde reden faalt Pi2’s beroep op rechtsverwerking.

3.16

Hetgeen Pi2 verder heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Verzuim

3.17

Pi2 heeft een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Novoferm niet in verzuim is geraakt zodat geen sprake kan zijn van schadeplichtigheid op grond van artikel 6:74 BW.

3.18

In de eerste plaats heeft Pi2 aangevoerd dat nakoming blijvend onmogelijk was, zodat verzuim niet nodig was voor schadeplichtigheid. Pi2 heeft erop gewezen dat Novoferm de kwaliteit en functionaliteit voor vijf jaar heeft gegarandeerd en erop gewezen dat Novoferm geteste deuren moest leveren. Over het laatste heeft Pi2 aangevoerd dat de deuren niet getest zijn en gewezen op een aanvullende verklaring van de certificerende instantie, waardoor de deuren in de door Novoferm geleverde afmetingen alsnog onder de certificering zijn gebracht. Volgens Pi2 zijn de deuren in die afmetingen dus feitelijk niet getest. Het hof oordeelt dat het contract niet voorziet in het testen van elke individuele deur (reeds niet omdat de deur door de test beschadigd raakt). Het hof volgt Novoferm in haar verweer dat de certificerende instantie een deur test en vervolgens die deuren, ook in enigszins afwijkende afmetingen, onder het certificaat brengt. Niet in geschil is dat de door Novoferm geleverde deuren door de certificerende instantie onder het certificaat zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof moeten alle geleverde deuren hierdoor als gecertificeerd worden beschouwd. Daarmee is voldaan aan hetgeen partijen op dit punt zijn overeengekomen zodat op dit punt geen sprake is van een tekortkoming en evenmin van verzuim.

3.19

Over de garantie heeft Pi2 gesteld dat uit het testresultaat van 30 november 2017 volgt dat Novoferm niet heeft voldaan aan de garantie van kwaliteit en functionaliteit gedurende vijf jaar. Uit de test volgde immers dat de deur niet voldeed aan de normen voor inbraakwerendheid en voor iedere dag die passeert waarop dat het geval is, is nakoming van die voortdurende verplichting onmogelijk. Het hof volgt die redenering niet. De vraag of een garantie een voortdurende verplichting is waarvan schending betekent dat de garant schadeplichtig is zonder dat verzuim nodig is, hangt af van de uitleg van de garantie. Uit artikel 24 lid 3 van de algemene voorwaarden volgt dat in geval van gebreken tijdens de garantietermijn, Novoferm gelegenheid krijgt tot herstel. Ook uit de correspondentie van 22 september 2014, over artikel 25 lid 4 van de algemene voorwaarden (de verplichting tot schadevergoeding) waar Novoferm zich op heeft beroepen volgt dat Novoferm gelegenheid krijgt tot herstel. In het licht daarvan heeft Pi2 onvoldoende onderbouwd gesteld dat de garantie zo moet worden uitgelegd dat iedere schending daarvan leidt tot schadeplichtigheid, zonder dat verzuim nodig is. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De grief met de strekking dat Novoferm zonder verzuim schadeplichtig was omdat nakoming blijvend onmogelijk was, slaagt daarom niet.

3.2

In de tweede plaats heeft Pi2 aangevoerd dat zij Novoferm in gebreke heeft gesteld maar Novoferm niet tijdig is nagekomen en overigens dat zij uit de reactie van Novoferm moest afleiden dat deze zou tekortschieten. Om die reden is Novoferm in verzuim geraakt op grond van artikel 6:82 lid 1 BW dan wel artikel 6:83 sub c BW. Pi2 wijst op de brief van 4 december 2017 waarin zij Novoferm heeft gesommeerd uiterlijk 8 december 2017 met een herstelplan of plan voor vervanging te komen, maar dat Novoferm daar niet aan heeft voldaan althans dat Pi2 uit Novoferms reactie moest afleiden dat Novoferm zou tekortschieten. Daardoor is Novoferm in verzuim geraakt.

3.21

Het hof volgt dit standpunt niet. De sommatie betrof een herstelplan en niet het herstel zelf. Naar aanleiding van de sommatie van 4 december 2017 heeft Novoferm op 5 december 2017 aan Pi2 bericht dat zij een mogelijke oplossing heeft en een afspraak wil maken om een herstelplan te bespreken. Op 8 december 2017 heeft Pi2 de testresultaten van SKG-IKOB aan Novoferm gestuurd. De afspraak heeft met instemming van Pi2 op 13 december 2017 plaatsgevonden en Novoferm heeft op 16 december 2017 een herstelplan gestuurd, dat op 19 december 2017 op proef op één deur is uitgevoerd en vervolgens akkoord is bevonden voor alle deuren. In die omstandigheden kan niet gezegd worden dat Novoferm haar herstelverplichtingen niet tijdig is nagekomen. Dat de overeenkomst Novoferm op de ene plaats (artikel 24 lid 3 algemene voorwaarden) verplicht tot herstel “terstond” en op de andere plaats tot herstel “zo spoedig mogelijk” (Inkoopinfo onder 5) maakt niet dat Novoferm op kortere termijn had moeten herstellen dan dat zij heeft gedaan. De mededeling van Novoferm dat de bespreking, die uiteindelijk op 13 december 2017 plaatsvond, niet eerder kon plaatsvinden wegens vakantie, is in deze zelfde omstandigheden geen mededeling waaruit Pi2 moest afleiden dat Novoferm in de nakoming zou tekortschieten. Van verzuim om die reden is dan ook geen sprake.

3.22

Pi2 heeft verder aangevoerd dat zij Novoferm bij e-mail van 2 februari 2018 een termijn van veertien dagen heeft gegeven om de herstelwerkzaamheden op de overige deuren uit te voeren en dat Novoferm daar niet aan heeft voldaan. De rechtbank heeft daarover geoordeeld dat uit de feitelijke ontwikkelingen na 2 februari 2018 volgt dat Pi2 kennelijk geen prijs meer stelde op herstel, en heeft gewezen op de gesprekken tussen partijen en tussen Pi2 en DJI over vervanging van de deuren. Het hof is het met dat oordeel eens. In ieder geval was door die gesprekken de haast die Pi2 met het herstel van de deuren wilde maken kennelijk op de achtergrond geraakt, terwijl Novoferm het herstel uiteindelijk wel heeft uitgevoerd. In hoger beroep heeft Pi2 ter onderbouwing van de termijnoverschrijding gewezen op correspondentie uit maart en november 2018 over het aanleveren van tekeningen voor de definitieve rapportage van SKG-IKOB. Die correspondentie ziet echter niet op het herstel van de deuren zelf terwijl ook voor de tekeningen voor het herstel van belang is dat Pi2 op dat moment kennelijk geen prijs stelde op herstel althans op spoedig herstel. Het hof merkt nog op dat DJI al op 26 januari 2018 had laten weten dat de tekortkoming was hersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat Novoferm niet in verzuim is geraakt. Wat Pi2 verder heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De grief slaagt niet.

Dwaling Pi2 over hoedanigheid deuren

3.23

Pi2 heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar stelling dat Novoferm een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, niet in de beoordeling heeft betrokken. Pi2 verbindt aan die gestelde onjuiste voorstelling van zaken een vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van Pi2’s nadeel ten bedrage van € 255.752,72, op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. De gestelde onjuiste voorstelling van zaken ziet op de inbraakwerendheid van de te leveren deuren en de certificering daarvan. Pi2 stelt dat was overeengekomen dat de deuren van beide zijden getest moesten zijn, maar dat niet uit het certificaat volgt dat dit ook is gebeurd. De deuren vallen volgens Pi2 helemaal niet onder de certificering maar slechts onder een aanvullende verklaring van de certificerende instantie. Pi2 heeft aldus gedwaald. Novoferm heeft betwist dat is overeengekomen dat de deuren aan beide zijden getest moesten zijn en heeft aangevoerd dat de deuren overigens wel van beide zijden getest zijn en dat uit het certificaat ook niet volgt dat niet aan beide zijden is getest. Novoferm heeft ook aangevoerd dat Pi2 haar beroep op dwaling te laat heeft gedaan en daarbij gewezen op de klachtplicht en op verjaring. Zij wijst erop dat naar stelling van Pi2 uit de test van 30 november 2017 is gebleken dat de deuren niet aan de normen voldoen, terwijl de vordering pas bij memorie van grieven van 8 december 2020 is ingesteld. Dat is na de driejaarstermijn van artikel 3:52 BW, zodat ook de vordering tot wijziging van de gevolgen niet meer bestaat. Pi2 heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de vordering is gestuit doordat zij in de procesinleiding heeft gesteld dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken.

3.24

Het hof is van oordeel dat de opmerking in de procesinleiding over een onjuiste voorstelling van zaken niet heeft geleid tot stuiting van een op dwaling gebaseerde vordering. De opmerking in de procesinleiding is gepresenteerd in een opsomming van gestelde tekortkomingen en is niet in verband gebracht met een vordering uit hoofde van dwaling. De opmerking over een onjuiste voorstelling van zaken diende zodoende ter ondersteuning van de vordering tot een verklaring voor recht over de tekortkoming en tot schadevergoeding. Novoferm heeft de stelling ook niet als een beroep op dwaling opgevat, zoals volgt uit het verweerschrift. Het hof oordeelt daarom dat de vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst is verjaard. Daarnaast is de overeenkomst naar het oordeel van het hof niet tot stand gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken bij Pi2. Hiervoor (onder 3.18) is al overwogen dat de door Novoferm geleverde deuren onder de certificering vallen en in die zin getest zijn. Pi2 heeft haar stelling dat de deuren niet aan twee zijden getest zouden zijn deels onderbouwd met haar betoog dat de deuren in het geheel niet getest zijn – dat betoog is hierboven verworpen – en deels met het betoog dat uit het certificaat niet volgt dat de deuren van twee zijden getest zijn. Dat laatste vormt evenwel, gelet op de gemotiveerde betwisting van Novoferm met de strekking dat de deuren wel van twee zijden zijn getest en uit het certificaat ook niet volgt dat dat niet is gebeurd, onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat de deuren niet aan twee zijden getest zijn. Dat betekent dat – zo het hof al aan een inhoudelijke beoordeling zou toekomen – de door Pi2 gestelde onjuiste voorstelling van zaken niet is komen vast te staan. Overigens heeft Pi2 ter zake van haar stellingen op dit punt geen specifiek bewijs aangeboden. De overige door Pi2 aangevoerde argumenten leiden niet tot een ander oordeel. Het beroep op dwaling slaagt niet.

Slotsom

3.25

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

3.26

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Pi2 in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Novoferm zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.517

totaal verschotten €
5.517

- salaris advocaat € 8.128 (2 punten x tarief VI à € 4.064)

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis de rechtbank Gelderland van 29 juli 2020;

veroordeelt Pi2 in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Novoferm vastgesteld op € 5.517 voor verschotten en op € 8.128 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Pi2 in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Pi2 niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, W.C. Haasnoot en G.P. Oosterhoff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.