ECLI:NL:GHARL:2022:1988

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.300.509

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 8903373)

beschikking van 15 maart 2022

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster in het verzoek, verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J. de Waard,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Utrecht,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster in het verzoek, verweerster in het tegenverzoek,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. L. van de Vrugt.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 23 februari 2021 en de beschikking van 8 juli 2021 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het hoger beroepschrift, ter griffie ontvangen op 4 oktober 2021 met de stukken van eerste aanleg en producties, waarbij het hof conform het verzoek van mr. De Waard geen kennis heeft genomen van productie T

- het verweerschrift in hoger beroep met producties

- de bij brief van 14 januari 2022 door [verzoekster] ingediende producties W en X

- de op 26 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarop mr. de Waard pleitnotities heeft voorgedragen.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraakdatum bepaald op 14 maart 2022 of zoveel eerder als mogelijk blijkt te zijn.

2.3

[verzoekster] verzoekt om de bestreden beschikking te vernietigen en – samengevat – de gemeente te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met nevenverzoeken dan wel te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding met toekenning van de aanvullende en nawettelijke uitkering en tot integrale betaling van gemaakte juridische kosten, een en ander met wettelijke rente en nakosten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] haar verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst en haar verzoek om een aanvullende en nawettelijke uitkering ingetrokken, omdat zij inmiddels een andere baan heeft gevonden. In plaats van herstel heeft zij verzocht om toekenning van een billijke vergoeding.

2.4

De gemeente heeft verweer gevoerd en vraagt het hof, voor zover nog relevant in hoger beroep, om de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen met haar veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.

3.Samenvatting en beslissing

3.1

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van de gemeente niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond van artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW)). Daarnaast is de vraag of de gemeente heeft voldaan aan haar herplaatsingsplicht, zoals die is beschreven in artikel 7:669 lid 1 BW.

Beslissingen van de kantonrechter

3.2

De gemeente heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel omdat er omstandigheden zijn op grond waarvan de arbeidsovereenkomst niet kan voortduren (h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) dan wel omdat sprake is van een combinatie van beide gronden (i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). De kantonrechter heeft op 23 februari 2021 mondeling uitspraak gedaan. Daarbij heeft zij de gemeente in de gelegenheid gesteld om alsnog samen met [verzoekster] te onderzoeken of binnen de gemeente passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn of binnen redelijke termijn beschikbaar komen en of voor een herplaatsing van [verzoekster] in een van die functies scholing nodig is. Elke verdere beslissing is aangehouden. In de motivering van deze beslissing heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de arbeidsrelatie tussen [verzoekster] en haar leidinggevende [naam1] ernstig, duurzaam en onherstelbaar is verstoord en dat die verstoring niet in overwegende mate aan de gemeente is toe te schrijven. Verder overweegt de kantonrechter dat de gemeente op dat moment onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar uit artikel 7:669 lid 1 BW voortvloeiende verplichting om te onderzoeken of [verzoekster] binnen de gemeente kan worden herplaatst.

3.3

De kantonrechter heeft in de beschikking van 8 juli 2021 de arbeidsovereenkomst ontbonden en het einde daarvan bepaald op 1 september 2021, daarbij de gemeente veroordeeld om een transitievergoeding van € 51.080,- bruto aan [verzoekster] te betalen, om een deel van de proceskosten van [verzoekster] te betalen en voor het overige die kosten gecompenseerd. Daarbij heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de gemeente, het geheel van inspanningen in de periode na de maanden maart tot en met mei 2021 in ogenschouw genomen, voldaan heeft aan hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar gevergd kon worden.

Beslissing van het hof

3.4

Het hof oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen omdat er geen sprake is van een onherstelbare verstoring van de arbeidsovereenkomst en omdat ten tijde van de mondelinge uitspraak door de kantonrechter niet voldaan was aan het herplaatsingsvereiste van artikel 7:669 lid 1 BW. Om die laatste reden onderzoekt het hof niet of mogelijk wel sprake is van een h-grond of een i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW.

Het hof zal in plaats van herstel aan [verzoekster] een billijke vergoeding van € 110.000,- bruto en € 6.455,- netto toekennen, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het overige zal het hof de gemeente veroordelen in de (forfaitaire) proceskosten van het hoger beroep en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.De motivering van de beslissing in het hoger beroep

Achtergrond van het geschil

4.1

Omdat [verzoekster] in haar beroepschrift een groot deel van de door de kantonrechter vastgestelde feiten bestrijdt, zal het hof hierna de feiten vaststellen die het voor zijn oordeel van belang vindt.

- de voorgeschiedenis

4.2

[verzoekster] is op 8 februari 2001 in dienst getreden bij de gemeente en sinds januari 2014 werkzaam in de functie van [de functie1] . In die functie is zij onder meer verantwoordelijk voor de personeelsplanning van de Jeugdgezondheidszorg (JGZ). Dit beslaat ongeveer 80% van haar werkzaamheden. [verzoekster] vormt samen met vijf andere managers het managementteam van het team Jeugd. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Gemeenten van toepassing.

Sinds februari 2017 valt JGZ onder de verantwoording van [naam1] , [de functie2] ( [de functie2] ). Hij is leidinggevende van [verzoekster] .

[naam1] heeft vastgesteld dat de personeelsplanning en besluitvorming over inzet van personeel in de JGZ niet goed verloopt. In zijn opdracht heeft het (interne) Project Management Bureau in het project Handig Plannen (looptijd februari 2018-eind mei 2019) problemen geïnventariseerd, een analyse van de knelpunten gemaakt en oplossingen aangedragen. Naast het project Handig Plannen is met behulp van een externe partij (Spiff Collective) geïnvesteerd in de ontwikkeling van alle teammanagers JGZ door middel van een teamontwikkelingstraject in de periode september 2018 - juni 2019.

4.3

[verzoekster] heeft individuele coaching gekregen, die op haar verzoek is verlengd. In eerste instantie had de coaching tot doel om [verzoekster] te ondersteunen in de samenwerking met de 5 managers van het managementteam van Team Jeugd. Daarna werd het doel om de beïnvloedingsmogelijkheden van [verzoekster] te versterken. In het kader van deze coachingstrajecten heeft de coach geen contact gehad met [naam1] .

- de gebeurtenissen vanaf juni 2019

4.4

Op 2 juni 2019 heeft [verzoekster] een e-mail gestuurd aan [naam1] . Daarin schrijft zij onder meer:

“(…) ik heb (…) best al veel op papier gezet (…) waarin ik aangeef wat ik zie als problemen. Ook anderen hebben signalen afgegeven in de organisatie (…) Ook vanuit het werkveld zijn er signalen afgegeven (…) Deze signalen zijn er al heel lang (…) ook nog voordat we begonnen waren met handig plannen (…) Voor mij is er nu iets meer nodig dan opnieuw een gesprek aan te gaan met iedereen. (…) Mijn observatie is dat de weerstand tegen planning weer toeneemt, de verbeteringen en stappen vooruit worden jammer genoeg niet gezien. (…) Er heerst een negatieve sfeer (…) Er is geen vertrouwen en geen ruimte om het vertrouwen weer op te bouwen. (…)”

4.5

Op 3 juni 2019 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld.

4.6

In een gesprek op 14 juni 2019 heeft [naam1] aan [verzoekster] meegedeeld dat zij uit haar functie wordt ontheven. In een vervolggesprek op 21 juni 2019 heeft [naam1] meegedeeld [verzoekster] niet uit haar functie te willen ontheffen maar wel uit haar taken personeelsplanning. Op 27 juni 2019 heeft [naam1] dit ook gecommuniceerd naar het team van [verzoekster] en alle medewerkers Cluster Jeugd inclusief MT. In een e-mail van 30 juni 2019 aan [verzoekster] heeft [naam1] het besluit om [verzoekster] uit haar taken personeelsplanning te ontheffen schriftelijk bevestigd en verzocht om te overleggen over een passend takenpakket.

- de bestuursrechtelijke procedures

4.7

[verzoekster] heeft op 10 juli 2019 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 juni 2019. Dat bezwaar is ongegrond verklaard in een uitspraak van 7 november 2019. Vervolgens heeft [verzoekster] beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is nadien aangehouden in verband met een lopende mediation tussen [verzoekster] en [naam1] , waarover hierna meer. In een brief van de rechtbank van 23 januari 2020 bericht de rechtbank dat het verzoek om uitstel wordt gehonoreerd maar dat partijen uiterlijk 7 april 2020 alsnog stukken moeten indienen anders zal de rechtbank de gevolgtrekkingen maken die geraden zijn ex artikel 8:31 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De gemeente heeft op 2 april 2020 op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gestuurd en [verzoekster] heeft daartoe op 6 april 2020 een aanvullend beroepschrift ingediend. Tevens is zij omstreeks dit moment gewisseld van advocaat. In een uitspraak van 8 december 2020 heeft de bestuursrechter – samengevat – beslist dat het besluit van 30 juni 2019 moet worden herroepen. Dit is bevestigd in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 december 2021.

- het re-integratietraject tot en met 26 maart 2020

4.8

Op 8 juli 2019 is [verzoekster] bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft bericht dat de spanningsklachten van [verzoekster] hun oorsprong vinden in de werkcontext en de samenwerking met andere teamleiders. Ook wordt bericht dat de beslissing om de planningstaken uit haar verantwoordelijkheidsgebied te halen door [verzoekster] wordt ervaren als een klap in het gezicht. De bedrijfsarts adviseert vervolggesprekken tussen [naam1] en [verzoekster] over de toekomst. De bedrijfsarts vermeldt:
“(…) Perspectief is een krachtig geneesmiddel: als onderdeel van die vervolggesprekken kan dan ook de re-integratie gepland worden. (…)”

Naar aanleiding van dit advies hebben partijen in het bijzijn van hun gemachtigden op 17 juli 2019 een gesprek gevoerd. In dit gesprek is door [naam1] voorgehouden aan [verzoekster] dat zij òf kan re-integreren in een andere functie òf in de eigen functie maar dan zonder de planningswerkzaamheden. Vanuit [verzoekster] is aangegeven dat zij wil re-integreren in haar volledige eigen functie, dus inclusief de planningswerkzaamheden. Aan het slot van het gesprek heeft [naam1] gevraagd:
“(…) een perspectiefvol gesprek om te kunnen re-integreren, wat is daarvoor nodig? (…)”Daarop heeft de gemachtigde van [verzoekster] ten behoeve van een vervolggesprek op 12 september 2019 per e-mail van diezelfde datum een lijst toegestuurd met tien punten. In de aanhef wordt vermeld:

“(…) stuur ik u na overleg met cliënte hierbij een overzicht van hetgeen zij nodig heeft voor haar re-integratie en voor een perspectiefvolle oplossing van de structurele problemen op de werkvloer en wat zij daarin specifiek van u verwacht.

In de woorden van cliënte: Eigenlijk wat elke werknemers hoort te krijgen van een organisatie

. Goed en eerlijk werkgeverschap (niet met twee maten meten)

. “het goede gesprek met elkaar kunnen voeren” (…)

. Hoor en wederhoor

. Kaders (duidelijke kaders of kpi’s)

. Een veilig omgeving creëren en alles wat daarbij hoort (praten met elkaar ipv over elkaar)

. Ruimte krijgen om het werk goed te kunnen doen.

. Steun en erkenning krijgen

. Transparant (geen verborgen agenda)

. Objectiviteit in zijn rol (niet lullen met alle wind mee).

. Respect (…)”

4.9

Ondertussen was [verzoekster] op 26 augustus 2019 gestart met haar re-integratie in haar eigen functie met uitzondering van de planningswerkzaamheden. Sinds september 2019 hebben [naam1] en [verzoekster] wekelijks bila’s over de re-integratie gevoerd die volgens een e-mail van 30 oktober 2019 van [naam1] niet zijn bedoeld als perspectiefvolle gesprekken over de toekomst, maar tot de re-integratie beperkt zijn.

Op 3 september 2019 heeft de gemeente een concept plan van aanpak aangeleverd aan [verzoekster] . Op 24 oktober 2019 heeft [verzoekster] het plan van aanpak enkel voor gezien ondertekend omdat [naam1] daarin niet wilde opnemen dat partijen samen perspectiefvolle gesprekken over de toekomst moeten voeren, zoals geadviseerd door de bedrijfsarts.

Op 26 maart 2020 heeft de bedrijfsarts bericht dat [verzoekster] medisch gezien werkzaamheden kan uitvoeren in eigen of aangepaste taken. Om medische redenen wordt dit beperkt tot 26 uur per week. Een prognose over wanneer 100% werkhervatting te verwachten is kan de bedrijfsarts niet geven omdat de factoren mediation, medisch onderzoek en medische behandelingen daarbij een rol spelen.

- de mediation en de vertrouwensbreuk

4.1

In de hiervoor vermelde e-mail van 30 oktober 2019 van [naam1] wordt vermeld dat de perspectiefvolle gesprekken over de toekomst met behulp van een mediator zullen worden gevoerd. Dit mediationtraject is gestart omstreeks 27 november 2019. Op 17 april 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de mediation uit te stellen omdat [verzoekster] medisch niet voldoende belastbaar wordt geacht om de mediation te kunnen doen. De bedrijfsarts heeft zich daarbij gebaseerd op informatie van [verzoekster] , ondersteund door de beschikbare medische informatie.

Op 19 mei 2020, heeft [naam1] [verzoekster] gebeld en meegedeeld dat een forse vertrouwensbreuk is ontstaan. Uit de door [verzoekster] overgelegde transcriptie van dit telefoongesprek volgt dat [naam1] verbaasd is over het feit dat [verzoekster] blijkbaar niet in staat is om met hem een mediationgesprek te voeren maar wel omvangrijke stukken voor het beroep kan aanleveren aan haar advocaat. Hierdoor is het vertrouwen van [naam1] dat het goed gaat komen tussen hem en [verzoekster] weg. [naam1] zegt hierover letterlijk: “
ik vind dit geen manier van met mekaar omgaan. Dus mijn vertrouwen is weg. (…) mijn mededeling is dat ik er geen vertrouwen meer heb dat het goed gaat komen tussen ons. (…)” In het gesprek zegt [naam1] [verzoekster] aan dat, indien het niet lukt om in de mediation een oplossing te vinden, hij werkzaamheden bij [verzoekster] zal weghalen en dat re-integratie in de eigen functie dan niet meer aan de orde is.

Op 29 mei 2020 is de mediation geëindigd zonder dat partijen een oplossing hebben bereikt.

- de periode na afloop van de mediation

4.11

In een brief van 9 juni 2020 aan [verzoekster] benoemt [naam1] dat recent een forse vertrouwensbreuk is ontstaan. Verder bericht hij dat de re-integratie-inspanningen zich moeten richten op andere passende arbeid binnen of buiten de gemeente. Hij vervolgt:
“(…) Daar gaat mijn voorkeur ook naar uit omdat ik oprechte twijfels heb of terugkeer in je eigen functie mogelijk is, niet alleen vanwege de bij jou bestaande beperkingen maar ook vanwege het niet-opgeloste arbeidsconflict en de vertrouwensbreuk. Als manager en leidinggevende is een soepele samenwerking en vertrouwensband met mij als [de functie2] -er van essentieel belang. (…)”

In een reactie van 22 juni 2020 bericht [verzoekster] aan [naam1] dat zij zich niet herkent in een forse vertrouwensbreuk en dat zij naar haar mening de afgelopen maanden op constructieve wijze met [naam1] heeft samengewerkt. [verzoekster] is bereid tot mediation.

In een e-mail van 28 augustus 2020 bericht [naam1] aan [verzoekster] dat hij een toelichting wil geven op de vraag van [verzoekster] waarom hij vindt dat er te veel is gebeurd om de arbeidsverhouding te herstellen, maar dan wel met tussenkomst van een derde. [naam1] is bereid nogmaals mediation te beproeven en zal daarvoor met mediator [naam2] contact opnemen. [naam1] bericht verder dat zij ook over hun samenwerking een verschillende mening hebben. Op 4 september 2020 bericht [naam1] aan [verzoekster] onder meer dat hij vindt dat het nu zijn beurt is om de mediator te kiezen.

Een mediationtraject is uiteindelijk niet van de grond gekomen.

4.12

In de periode juni-augustus 2020 is een aantal malen een (concept) inzetbaarheidsprofiel (IZP) opgesteld door de bedrijfsarts. In het definitieve IZP van 27 augustus 2020 wordt vermeld dat geen medische urenbeperking geldt en dat min of meer sprake is van een medische eindtoestand. Daarom is de geldigheid van het IZP onbeperkt en is de verwachting dat [verzoekster] kan terugkeren in eigen werk.

In het definitieve arbeidsdeskundig advies van 22 oktober 2020 wordt geconcludeerd dat [verzoekster] op medische en arbeidsdeskundige gronden in staat is om haar eigen werkzaamheden te verrichten bij haar eigen werkgever. Die werkzaamheden zijn passend en er hoeft niets te worden aangepast. Wordt het arbeidsconflict niet opgelost dan is feitelijke terugkeer in de eigen functie een arbeidsrechtelijk vraagstuk dat buiten de deskundigheid van de arbeidsdeskundige valt, aldus het advies.

4.13

Op 23 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts, een andere dan voorheen, bericht dat er medisch gezien geen beperkingen meer zijn om [verzoekster] te laten re-integreren in haar werkzaamheden. Wel zijn er volgens de bedrijfsarts nog niet-medische problemen die het functioneren van [verzoekster] ongunstig beïnvloeden, namelijk een verschil van mening met betrekking tot haar inzetbaarheid voor planningswerkzaamheden.

4.14

Begin november 2020 is [verzoekster] 100% hersteld gemeld.

4.15

[naam1] heeft [verzoekster] op 9 november 2020 bericht dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zal worden gedaan en dat zij daarom met ingang van 10 november 2020 vrijgesteld wordt van werkzaamheden. [naam1] vermeldt daarbij:
“(…) Ik doe dit omdat ik duidelijk wil maken dat het arbeidsconflict en de vertrouwensbreuk die wij hebben voor mij serieus zijn en omdat ik met je in gesprek wil over de toekomst. (…) Daar hoort wat mij betreft ook bij dat we kijken naar herplaatsingsmogelijkheden. Ik wijs je dan ook op een vacature als teamleider vergunningen bij VTH (…) Ik zal je medewerkers zelf verder informeren. (…)”Ruim een uur later heeft [naam1] het team bericht dat [verzoekster] is vrijgesteld van werk. In reactie op de vrijstelling heeft [verzoekster] op 9 november 2020 aan [naam1] bericht dat geen sprake is van een arbeidsconflict laat staan van een vertrouwensbreuk.

4.16

De gemeente heeft vervolgens op 9, 21, 23 december 2020, 8 en 18 januari 2021 vacatures doorgestuurd aan [verzoekster] .

De verstoorde arbeidsverhouding

4.17

Of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW moet het hof beoordelen naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’). Zie daarvoor de uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:284).

Het hof moet toetsen of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, waarvan herstel niet mogelijk is en waarbij herplaatsing niet in de rede ligt. Voor het aannemen van zo’n verstoorde arbeidsverhouding is verwijtbaarheid van [verzoekster] niet nodig en eventuele verwijtbaarheid van de gemeente hoeft daaraan ook niet in de weg te staan. Ook hoeft de verstoring niet onomstotelijk vast te staan. De verstoring moet voldoende aannemelijk zijn wil tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen worden overgegaan.

4.18

Uit de hiervoor vermelde feiten onder 4.10 en 4.11 leidt het hof af dat ten tijde van de (eerste) beslissing van de kantonrechter sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [verzoekster] en haar leidinggevende [naam1] , die haar grond vindt in een arbeidsconflict en een door [naam1] ervaren vertrouwensbreuk. De verstoring is begonnen nadat [naam1] [verzoekster] had ontheven uit een belangrijk deel van haar taken in juni 2019, schriftelijk bevestigd op 30 juni 2019. [verzoekster] was het daar niet mee eens. Zij heeft bezwaar gemaakt en nadat dit ongegrond was verklaard succesvol beroep ingesteld bij de bestuursrechter, wiens uitspraak op 30 december 2021 is bevestigd door de Centrale Raad van Beroep. Het verschil van mening over de functie-inhoud leidde ondertussen tot een discussie tussen partijen over het doel van re-integratie. [verzoekster] wilde re-integreren in haar volledige eigen functie terwijl [naam1] [verzoekster] wilde laten re-integreren in een andere functie of in de eigen functie maar dan zonder de planningswerkzaamheden. Door dit verschil van mening is geen consensus bereikt over een gezamenlijk plan van aanpak en is [verzoekster] vanaf 26 augustus 2019 enkel gaan re-integreren in haar andere werkzaamheden dan planningswerkzaamheden.

In mei 2020 heeft [naam1] vervolgens een vertrouwensbreuk (hierna de vertrouwensbreuk) ervaren omdat [verzoekster] tijdens het mediationtraject, dat om medische redenen on hold was gezet, wel een aanvullend beroepschrift in de beroepsprocedure kon indienen. Uit de omstandigheid dat [naam1] [verzoekster] heeft vrijgesteld van werkzaamheden kort nadat zij voor 100% hersteld is gemeld leidt het hof af dat de verstoring
wat [naam1] betrefternstig en duurzaam was. Dit volgt ook uit zijn mededeling dat er teveel is gebeurd om de arbeidsverhouding te herstellen (zie de mail van 28 augustus 2020). Blijkens zijn brief van 9 november 2020 doelt [naam1] daarmee op het arbeidsconflict en de vertrouwensbreuk. [verzoekster] betwist dat sprake is van verstoorde arbeidsverhoudingen met de gemeente.

4.19

Het hof oordeelt op grond van de navolgende overwegingen dat de verstoring niet ernstig en duurzaam is.

4.2

[naam1] heeft in mei 2020 weliswaar uitgesproken dat sprake was van een vertrouwensbreuk, maar op dat moment was dat voor hem kennelijk geen reden om de samenwerking met [verzoekster] te stoppen. Dat [naam1] , zoals aangekondigd in het telefoongesprek op 19 mei 2020 nadien werkzaamheden heeft weggehaald bij [verzoekster] is niet gebleken. De gemeente heeft niet betwist dat [verzoekster] nadien werkzaamheden is blijven verrichten op haar eigen niveau en dat zij daarvoor de verantwoordelijkheid droeg. Tot aan haar vrijstelling van werkzaamheden op 10 november 2020 hebben [naam1] en [verzoekster] nog samengewerkt. Dat die samenwerking na 19 mei 2020 zeer moeizaam verliep en/of ernstig en duurzaam was verstoord heeft de gemeente niet inzichtelijk gemaakt.

Met zijn mededeling dat er teveel is gebeurd om de arbeidsverhouding te herstellen en dat hij dit wilde toelichten in een (tweede) mediationtraject koerste [naam1] kennelijk op het eindigen van de samenwerking tussen hem en [verzoekster] . Dat [verzoekster] haar ogen heeft gesloten voor de door [naam1] ervaren vertrouwensbreuk en voor het arbeidsconflict blijkt niet uit haar voorstel in juni 2020 voor een (vervolg van het) mediationtraject.

4.21

[verzoekster] heeft in reactie op het (later onrechtmatig gebleken) handelen van [naam1] gebruik gemaakt van haar recht om een besluit tot ontheffing uit een belangrijk deel van haar functie via de daarvoor voorgeschreven bestuursrechtelijke weg te laten toetsen. Dat kan haar in een professionele ambtenarenorganisatie niet kwalijk worden genomen. Evenmin kan haar kwalijk worden genomen dat zij ter behoud van rechten (de mediation had op dat moment nog niet tot een oplossing geleid) net als de gemeente haar stukken in de beroepsprocedure indient terwijl er mediation gaande is. Dat zij het indienen van die stukken niet heeft gemeld aan de gemeente is hooguit ongelukkig, maar dat boetekleed past de gemeente net zo goed want die had dit eerder ook niet gemeld aan [verzoekster] .

4.22

Het hof neemt waar dat [naam1] kennelijk geraakt is door de wijze waarop [verzoekster] van haar rechten gebruik heeft gemaakt. Zo werd hij naar zijn zeggen verrast door de scherpe toon van de mail van 12 september 2019, werd hij in de bestuursrechtelijke procedure overvallen door van de zijde van [verzoekster] ingebrachte verklaringen van medewerkers met wie hij over de kwestie in zijn idee in vertrouwen had gesproken en in zijn vertrouwen geschaad toen [verzoekster] niet met hem in mediation gesprekken kon voeren maar wel een uitvoerig beroepschrift in de beroepsprocedure kon indienen. Afgezien van dat laatste heeft [naam1] op de betreffende momenten niet met [verzoekster] gedeeld wat dit met hem deed. [naam1] heeft dit op zitting benoemd als druppels waarbij uiteindelijk het indienen van het aanvullend beroepschrift de spreekwoordelijke druppel was. Dat echter deze omstandigheden afzonderlijk en/of bij elkaar opgeteld hebben geleid tot een ernstige en/of duurzame verstoring is het hof niet gebleken. [verzoekster] heeft immers onderbouwd inzicht gegeven in haar wijze van samenwerken met [naam1] gedurende haar re-integratie. Zij heeft concrete voorbeelden gegeven en het hof ziet daarin geen ernstige en duurzame verstoring in de samenwerking op het gebied van andere werkzaamheden dan de planningswerkzaamheden. Bovendien mag van een manager op het niveau van [naam1] een zakelijke houding verwacht worden als een werknemer (bestuursrechtelijk) opkomt tegen een ingrijpend besluit als ontheffing van een belangrijk deel van de taken.

4.23

Dat de verstoring door [naam1] als ernstig en duurzaam is ervaren betekent naar het oordeel van het hof bovendien nog niet dat de gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding met de gemeente als werkgever. [verzoekster] werkte sinds 2001 bij de gemeente en heeft altijd goed gefunctioneerd. Zij is 100% hersteld gemeld voor haar eigen (volledige) functie zodat ook in zoverre er geen belemmeringen zijn voor uitoefening van een functie op een soortgelijk niveau als de functie van Manager Teamsupport. Dat [naam1] een vertrouwensbreuk ervaart mag zo zijn, maar ten aanzien van de gemeente als werkgever, van wie een professionele opstelling mag worden verwacht, kan dit niet worden aangemerkt als een onoverkomelijke verstoring met een werknemer met een onberispelijke staat van dienst.

4.24

In deze omstandigheden had de gemeente [verzoekster] , die naar onweersproken is een onberispelijke staat van dienst had voor de problemen met [naam1] ontstonden, na haar hersteldmelding niet moeten vrijstellen van werkzaamheden en streven naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van een grote werkgever als de gemeente is, had tenminste mogen worden verwacht dat zij, zo zij de samenwerking tussen [verzoekster] en [naam1] niet langer houdbaar achtte, zich zou inspannen voor het (in overleg met [verzoekster] ) zoeken naar een oplossing binnen de gemeente waardoor de verstoring in de arbeidsverhouding kon worden opgelost en de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en de gemeente kon voortduren. De gemeente had bijvoorbeeld (voordat zij besloot tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst) in overleg met [verzoekster] kunnen onderzoeken of zij op een andere afdeling geplaatst kon worden of onder leiding van een andere leidinggevende werkzaamheden kon verrichten. Van een dergelijke inspanning door de gemeente is niet gebleken. Het enkele opsturen naar [verzoekster] van een aantal vacatures onder mededeling dat gestreefd zal worden naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan niet worden geschaard onder het zoeken naar een oplossing voor de verstoorde arbeidsverhouding met de gemeente.

4.25

De tussenconclusie is dan ook dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is geweest van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding met de gemeente waardoor van de gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De redelijke (g-)grond die nodig is om de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden ontbreekt dus. In eerste aanleg heeft de gemeente subsidiair de h-grond en meer subsidiair de i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd. Het hof zal niet onderzoeken of die gronden het verzoek wel kunnen laten slagen omdat voor alle gronden waar de gemeente zich op beroept het herplaatsingsvereiste van artikel 7:669 lid 1 BW geldt en het hof oordeelt dat aan dat vereiste niet was voldaan ten tijde van de eerste beslissing van de kantonrechter. Het hof legt dit hierna uit.

Niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste van artikel 7:669 lid 1 BW

4.26

Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever een arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien 1) daar een redelijke grond voor is èn 2) herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden betreft dus een cumulatief vereiste voor het kunnen slagen van een verzoek tot ontbinding.

4.27

Artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling geven invulling aan de herplaatsingsplicht van de werkgever (zie artikel 7:669 lid 5 BW). In artikel 10 van de Ontslagregeling wordt nadere invulling gegeven aan het begrip ‘redelijke termijn’ in artikel 7:669 lid 1 BW. Die is gelijk aan de opzegtermijn bedoeld in artikel 7:672, tweede en derde lid BW en vangt aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om ontbinding. Dit betekent dat de werkgever die een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wil doen, rekening moet houden met de duur van de procedure bij de kantonrechter.

4.28

[verzoekster] is sinds 2001 in dienst bij de gemeente, dus de door de gemeente in acht te nemen opzegtermijn bedraagt vier maanden (zie artikel 7:672 lid 2 sub d BW). De gemeente had dus moeten onderzoeken of binnen een redelijke termijn van vier maanden herplaatsing mogelijk was en/of in de rede lag.

4.29

In dit geval heeft de gemeente
nade vrijstelling van werkzaamheden en haar mededeling dat gestreefd wordt naar ontbinding tot de eerste beslissing van de kantonrechter alleen vacatures doorgestuurd aan [verzoekster] . Zij heeft dit gedaan op 9, 21, 23 december 2020, 8 en 18 januari 2021. Niet is gebleken dat de gemeente toen heeft onderzocht of die functies passend zijn op grond van opleiding, ervaring en capaciteiten van [verzoekster] . Ook is niet gebleken dat de gemeente bij haar beoordeling of binnen de gemeente een passende functie beschikbaar is of zal komen binnen de hiervoor genoemde redelijke termijn, de in artikel 9 lid 1 Ontslagregeling genoemde arbeidsplaatsen heeft betrokken. Samengevat zijn dat de arbeidsplaatsen die bezet worden door tijdelijke arbeidskrachten of werknemers die met pensioen gaan. Verder is niet gebleken dat de gemeente toen heeft onderzocht of functies met behulp van scholing voor [verzoekster] passend zijn te maken binnen de hiervoor genoemde redelijke termijn.

4.3

De gemeente heeft hierdoor niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de eerste beslissing van de kantonrechter herplaatsing in een andere functie binnen de genoemde redelijke termijn niet mogelijk is. Ook de kantonrechter heeft vastgesteld dat met het enkel informeren over vacatures onvoldoende invulling is gegeven aan de verplichting van de gemeente om in overleg met [verzoekster] te onderzoeken of, en zo ja, welke mogelijk passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen een redelijke termijn beschikbaar komen en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is. Maar anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat dit niet kan worden geheeld in de procedure waarin de kantonrechter moet beslissen op een verzoek tot ontbinding. Artikel 7:669 lid 1 BW stelt immers het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten die gelden voor het kunnen toewijzen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek tot ontbinding moet dan ook worden afgewezen als niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste op het moment waarop de kantonrechter moet beslissen op het verzoek. Dat beslissingsmoment is immers ook het toets moment of aan alle vereisten voor het kunnen slagen van een ontbindingsverzoek is voldaan. Daaraan doet niet af dat artikel 10 van de Ontslagregeling de redelijke termijn laat aanvangen op de dag waarop wordt beslist op het verzoek tot ontbinding. Het onderzoek naar beschikbaarheid en de vraag of een functie passend is of passend te maken is met behulp van scholing binnen die redelijke termijn dient dan al te zijn gedaan door de werkgever. Hoogstens kan het voorkomen dat binnen die redelijke termijn passende functies vacant komen die werkgever nog niet in beeld had.

4.31

Dat herplaatsing niet in de rede lag ten tijde van de eerste beslissing van de kantonrechter ziet het hof niet in gelet op de hiervoor genoemde staat van dienst van [verzoekster] en de omstandigheid dat de verstoring binnen de grote werkgever die de gemeente is beperkt is tot een verstoring met één leidinggevende. Ook dit heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt.

Billijke vergoeding in plaats van herstel

4.32

Het hof acht een billijke vergoeding van € 110.000,- bruto en € 6.455,- netto passend in dit geval en zal deze toewijzen aan [verzoekster] ten laste van de gemeente, te vermeerderen met de verzochte wettelijke rente zoals dat bij de beslissing wordt vermeld. Het hof legt dit hierna uit.

4.33

Omdat ten tijde van de beslissingen van de kantonrechter geen sprake was van een redelijke grond en ook niet van het voldoen door de gemeente aan het herplaatsingsvereiste, heeft de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken.

In dat geval kan het hof aan de werknemer een billijke vergoeding in plaats van herstel toekennen. Daarbij moet worden getoetst naar de toestand ten tijde van de beslissing van het hof (‘ex nunc’). Dit geldt ook voor het bepalen van het recht op en de omvang van een transitievergoeding en een billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid, met dien verstande dat de ernstige verwijtbaarheid moet worden getoetst op basis van omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van ontbinding door de kantonrechter. Feiten die voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd en die bij de werkgever pas bekend zijn geworden na de beschikking van de kantonrechter moeten daarop betrekking hebben (zie HR 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020: 284)).

Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst spelen een rol de waarde die de arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] heeft, de eventuele mate van verwijtbaarheid van de gemeente, de overige omstandigheden van het geval, het door partijen gevoerde debat over de billijke vergoeding en de gezichtspunten die in de New Hairstyle-zaak zijn geformuleerd (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857).

Aan de hand van deze maatstaven motiveert het hof hierna de hoogte van de billijke vergoeding.

- de waarde die de arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] heeft

4.34

[verzoekster] is zo’n twintig jaar in dienst geweest bij de gemeente en heeft daarmee anciënniteit opgebouwd. De gemeente heeft niet weersproken dat [verzoekster] een uitstekende staat van dienst heeft en altijd goed heeft gefunctioneerd. Het hof acht het goed denkbaar dat [verzoekster] , zoals zij zelf heeft aangevoerd, bezien in het licht van haar medische situatie nog tenminste vijf jaar na haar herstel per begin november 2020 werkzaam zou zijn geweest bij de gemeente. Anderzijds heeft het door [verzoekster] geschetste risico dat zij geen (structureel) werk elders kan vinden zich niet verwezenlijkt. [verzoekster] is inmiddels per 1 december 2022 werkzaam als [de functie3] op basis van een arbeidsovereenkomst met de bepaalde tijd van één jaar, die eindigt op 1 december 2022. [verzoekster] heeft in deze functie niet de anciënniteit die [verzoekster] bij de gemeente had en er is een beperkter bovenwettelijk uitkeringsregime van kracht. [verzoekster] verdient in deze functie € 836,37 bruto minder per maand dan zij bij de gemeente verdiende. Het hof houdt er bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening mee dat onzeker is of de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de bepaalde tijd wordt verlengd. Verder zal het hof er rekening mee houden dat [verzoekster] tussen 1 september en 1 december 2021 een uitkering heeft ontvangen. Het inkomensverlies ten opzichte van het salaris bij de gemeente komt in die periode neer op € 4.851,96 bruto.

Het hof gaat uit van een totaalbedrag van € 42.488,61 aan verschil in inkomen voor de periode vanaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot 1 september 2025.

- gemiste pensioenopbouw

4.35

[verzoekster] maakt aanspraak op gemiste pensioenopbouw in vijf jaar. Dit komt neer op een bedrag van € 26.770,99 bruto. De gemeente heeft hierover opgemerkt dat [verzoekster] bij een WW-uitkering nog steeds 50% pensioen opbouwt dat zij vrijwillig kan aanvullen tot 100%. Dit is niet weersproken zodat het hof ervan uit zal gaan dat [verzoekster] over de periode 1 september-1 december 2020 50% pensioen heeft opgebouwd, waarvoor een bedrag van € 669,27 in mindering wordt gebracht. Het hof houdt er geen rekening mee dat [verzoekster] dit vrijwillig kan aanvullen tot 100% omdat [verzoekster] dat ook niet zelf had hoeven aanvullen in de situatie dat zij nog in dienst was geweest bij de gemeente.

In totaal komt de gemiste pensioenopbouw neer op € 26.101,72.

- jubileumuitkering ad € 13.260,-

4.36

Omdat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat [verzoekster] geen jubileumuitkering zou hebben ontvangen als zij in dienst was gebleven, dient ook dit aspect te worden betrokken in een billijke vergoeding.

- transitievergoeding

4.37

Bij de omvang van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met de transitievergoeding van € 51.080,- bruto, waarop [verzoekster] aanspraak heeft.

- de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de gemeente

4.38

Aan de gemeente valt het ontstaan en voortbestaan van de situatie die in juni 2019 is ontstaan in belangrijke mate te verwijten.

Het besluit om [verzoekster] te ontheffen uit een belangrijk deel van haar functie is door de bestuursrechter herroepen. Dat besluit heeft in deze procedure formele rechtskracht. Dit betekent dat dit besluit onrechtmatig is geweest. Het hof is het daarnaast eens met de overwegingen van de bestuursrechter en de Centrale Raad van Beroep en neemt de overwegingen uit hun uitspraken daarom over. Maar ook los daarvan stelt het hof vast dat [verzoekster] kort na haar ziekmelding zonder aanleiding uit een belangrijk deel van haar functie is ontheven. [naam1] achtte de functie kennelijk ziekmakend voor [verzoekster] , zo leidt het hof af uit de mededeling die [naam1] op 27 juni 2019 aan het team heeft gedaan. Een dergelijke constatering is echter voorbehouden aan een bedrijfsarts. Als een werkgever het niet eens is met de bevindingen en/of het advies van een bedrijfsarts, kan het daarover een deskundigenoordeel bij het UWV aanvragen. Op het moment van de ontheffing was [verzoekster] echter nog niet eens bij een bedrijfsarts geweest. Het is het hof ook niet gebleken dat er toen andere (medische) informatie over [verzoekster] was waarop [naam1] zich wat betreft deze opvatting heeft kunnen baseren voor een zo vergaand besluit als een ontheffing uit (een belangrijk deel van) de functie. De enkele ziekmelding van [verzoekster] , kennelijk vanwege spanningsklachten die werkgerelateerd waren zo leidt het hof af uit het bericht van de bedrijfsarts van 8 juli 2019, is daarvoor niet voldoende.

4.39

Het andere belang dat de gemeente naar voren heeft gebracht voor deze ontheffing betreft het organisatiebelang. [verzoekster] meldde zich ziek op het moment dat de uitkomsten van het project Handig Plannen geïmplementeerd moesten worden en (invulling van) haar functie was daarbij cruciaal. Het hof ziet dat belang wel maar is, net als de bestuursrechter, van oordeel dat dit belang ook gediend had kunnen worden met het aanwijzen van een waarnemer. Net voor de mededeling op 14 juni 2019 dat [naam1] van plan was [verzoekster] uit haar gehele functie te ontheffen had [verzoekster] immers op 11 juni 2019 in een whatsappbericht verteld dat het beter met haar ging en dat zij met een week of twee haar werkzaamheden weer kon hervatten.

4.4

[naam1] had er bij zijn mededeling op 14 juni 2019 dat hij van plan was [verzoekster] uit haar gehele functie te ontheffen meer rekenschap van moeten geven dat [verzoekster] nog ziek was op dat moment. Hij had zich daarbij moeten realiseren dat zo’n verstrekkend besluit impact zou kunnen hebben op het herstel van [verzoekster] . Dat de mededeling niet heeft bijgedragen aan het herstel blijkt ook wel uit het bericht van de bedrijfsarts van 8 juli 2019 waarin beschreven wordt dat [verzoekster] deze mededeling als een klap in het gezicht heeft ervaren. Dat [naam1] een paar dagen later tot het inzicht is gekomen dat zijn mededeling ‘fout’ was en de mededeling heeft gewijzigd in één tot ontheffing uit een deel van haar functie doet daaraan niet af. Daarbij speelt mee dat dit neerkwam op een ontheffing uit het grootste deel van haar functie, namelijk 80%, waarvan vaststaat dat sprake is van een onrechtmatig besluit. De gemeente was niet gerechtigd om in de situatie waarin [verzoekster] net ziek was en er zicht was op herstel eenzijdig de arbeidsovereenkomst zo ingrijpend te wijzigen.

4.41

Het hof rekent het de gemeente ook aan dat [naam1] [verzoekster] op non-actief heeft gesteld na de uitspraak van de bestuursrechter en na de 100% hersteldmelding. Door dit handelen heeft de gemeente volhard in haar door de bestuursrechter onjuist geachte standpunt en de weg naar een oplossing, al dan niet met behulp van een tweede mediationtraject, versperd. Dat de vertrouwensbreuk de gemeente geen andere keus liet dan [verzoekster] vrij te stellen van werkzaamheden ziet het hof niet in. Verwezen wordt naar wat hiervoor is overwogen daarover onder de kop ‘
De verstoorde arbeidsverhouding’. Uit de tussen [naam1] en [verzoekster] uitgewisselde e-mailberichten van vóór 19 mei 2020 blijkt niet van een vertrouwensbreuk. De gemeente verwijt [verzoekster] dat zij zich in de e-mails van 2 juni 2019 (4.4) en 12 september 2019 (4.8) te kritisch richting [naam1] heeft uitgelaten. Het hof volgt dat niet. In de eerstgenoemde e-mail schrijft [verzoekster] dat “er” geen vertrouwen meer is en geen ruimte om het vertrouwen weer op te bouwen. Daarin staat niet dat dit specifiek bij [verzoekster] het geval zou zijn en zij heeft aangegeven dat zij hiermee een signaal namens het team wilde afgeven. In de e-mail van de gemachtigde van [verzoekster] van 12 september 2019 staan weliswaar enkele kritische punten richting [naam1] , maar deze moeten worden bezien in de context van de re-integratie. Door het (onrechtmatige) besluit van de gemeente was daarover discussie ontstaan en gezocht werd naar een perspectiefvolle oplossing. De e-mail was bedoeld als input voor een gesprek later die dag en daarin stond wat er voor [verzoekster] nodig was voor een dergelijke oplossing. Na het uitspreken van de vertrouwensbreuk op 19 mei 2020 is er geen wezenlijke verandering in de samenwerking met [verzoekster] opgetreden. Wederom wordt verwezen naar wat is overwogen onder de kop ‘
De verstoorde arbeidsverhouding’. Op grond van de brief van de rechtbank kon indiening van stukken bij de rechtbank tijdens het mediationtraject worden verwacht: [verzoekster] had van de rechtbank in de bestuursrechtprocedure daarvoor een termijn gekregen die ook de gemeente bekend was. Bovendien is aannemelijk dat [verzoekster] hiertoe wel in staat is geweest omdat zij daarin werd bijgestaan door een advocaat en omdat dit een andere (mentale) inspanning vergt dan het doen van een mediationtraject met haar leidinggevende [naam1] , wiens mededeling zij in juni 2019 had ervaren als een klap in haar gezicht. Maar bovenal was het niet aan de gemeente om zich een oordeel te vormen over waartoe [verzoekster] wel of niet in staat was. De bedrijfsarts had immers duidelijk aangegeven dat er een medische belemmering was waardoor de mediation on hold moest worden gezet. Dat had de gemeente te respecteren. Uit het hiervoor onder 4.10 aangehaalde telefoongesprek blijkt dat [naam1] dat ten onrechte niet heeft gedaan.

Uit de opstelling van de gemeente leidt het hof af dat zij [verzoekster] onder geen enkel beding wilde laten terug keren in haar volledige eigen functie. Daarvoor bestond op het moment van de vrijstelling van werkzaamheden echter geen rechtvaardiging.

4.42

[verzoekster] rekent het de gemeente aan dat zij de verplichtingen uit de Wet verbetering Poortwachter niet is nagekomen. Vastgesteld wordt dat eenmalig een plan van aanpak is opgemaakt dat slechts voor gezien is getekend door [verzoekster] en daarna niet meer is bijgesteld. Dit vloeit voort uit de discussie tussen partijen over de vraag in welke werkzaamheden van haar eigen functie [verzoekster] zou re-integreren en hangt in zoverre samen met het (onrechtmatige) besluit van juni 2019. Dit betreft een niet-medische omstandigheid waardoor [verzoekster] niet kon re-integreren in het planningstaken deel van haar functie (‘situatieve arbeidsongeschiktheid’) en partijen hebben afgesproken te proberen dit via een mediationtraject op te lossen.

Dat de gemeente haar re-integratie inspanningsverplichtingen niet voldoende is nagekomen wat betreft het overige, niet ter discussie staande, deel van de eigen functie van [verzoekster] heeft [verzoekster] niet voldoende onderbouwd. Er is in ieder geval geen deskundigenoordeel van het UWV dat dit vaststelt. Wel stelt het hof vast dat de gemeente, in strijd met de vaststelling op 27 augustus 2020 door de bedrijfsarts dat er geen medische urenbeperking meer was, het plan van aanpak niet volgens een tijdcontigente opbouw naar 36 uur per week (zoals door de arbeidsdeskundige geadviseerd op 22 oktober 2020) heeft willen bijstellen. Het hof neemt deze omstandigheid mee bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

4.43

Zowel in het kader van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) als in het kader van ernstige verwijtbaarheid heeft [verzoekster] de aspecten proceshouding van de gemeente en schending geheimhouding mediation aan de orde gesteld. Het hof neemt deze aspecten niet mee voor het bepalen van de mate van verwijtbaarheid en/of vaststelling van een schending van de norm van artikel 7:611 BW om de volgende redenen.

Dat de gemeente in de loop van de procedure(s) haar standpunt een aantal malen heeft gewijzigd, zoals door [verzoekster] gesteld is op de zitting bij het hof, klopt. Maar dit is ter bepaling aan de gemeente en staat haar in die zin vrij in een juridische procedure. Datzelfde geldt voor de door [verzoekster] als krenkend ervaren toon van het verzoekschrift in eerste aanleg, het daarin aan [verzoekster] gemaakte verwijt dat zij alles tot een discussie maakt en de karaktermoord die [verzoekster] daarin ontwaart. Het hof ziet dit als onderdeel van de onderbouwing van de door de gemeente ingenomen stelling dat sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Die stelling heeft het hof hiervoor al behandeld en daaruit volgt dat de gemeente zich vergeefs op dat standpunt heeft gesteld.

4.44

Voor wat betreft de schending van de afgesproken geheimhouding inzake de mediation stelt het hof vast dat partijen hadden afgesproken daarover alleen te vertellen dat de mediation niet tot overeenstemming heeft geleid. In zoverre heeft [verzoekster] gelijk, en het hof heeft ook gezien, dat de gemeente in randnummers 33, 34 tot en met 37, 39, 41, 43 en 44 van haar verzoekschrift is ingegaan op (het verloop van en omstandigheden tijdens) de mediation maar stelt tegelijkertijd vast dat de gemeente niet althans niet kenbaar voor het hof inhoudelijk op (het verloop van) de mediationgesprekken is ingegaan. Dat heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd. De tijdens de (on hold gezette) mediation door [naam1] ervaren vertrouwensbreuk heeft ook geen betrekking op de inhoud van de mediationgesprekken, maar op het indienen van stukken in de tegelijkertijd aanhangige beroepsprocedure. Dat de mediation on hold is gezet is ook kenbaar uit het bericht van de bedrijfsarts van 17 april 2020 en in zoverre informatie die onafhankelijk van het mediationtraject beschikbaar is. Dit valt daarom volgens de in randnummer 17 van het verweerschrift in eerste aanleg geciteerde bepaling van de mediationovereenkomst niet onder de geheimhouding daarvan.

4.45

Tot slot oordeelt het hof dat de gemeente zowel ten tijde van de indiening van het verzoek bij de kantonrechter als na de bestreden mondelinge uitspraak niet heeft voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Ten tijde van indiening van het verzoek omdat de gemeente toen heeft volstaan met het sturen van enkele vacatures. Ook na de daartoe van de kantonrechter verkregen opdracht heeft de gemeente het herplaatsingsonderzoek niet uitgevoerd zoals dat had gemoeten. Bijvoorbeeld omdat de door de gemeente ingeschakelde mobiliteitsadviseur [naam3] de functie van Cluster manager HR Services heeft beoordeeld als mogelijk passend maar niet is gebleken dat zij daartoe onderzoek heeft gedaan naar scholingsmogelijkheden. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding heeft het hof hiermee rekening gehouden.

- immateriële schadevergoeding

4.46

Het hof laat voor de billijke vergoeding de aanspraak van [verzoekster] op een immateriële schadevergoeding van € 7.500,- bruto buiten beschouwing. Zij heeft niet onderbouwd dat zij door de handelwijze van de gemeente in haar persoon of goede naam is aangetast. Haar stelling dat het gedrag van [naam1] bij vlagen intimiderend was en een verwijzing naar de hiervoor al besproken verwijten over de handelwijze van de gemeente oordeelt het hof in dit verband onvoldoende.

- proceskosten

4.47

[verzoekster] heeft de juridische kosten die zij heeft moeten maken onderbouwd met facturen. Na aftrek van een bedrag van € 1.000,- dat ter tegemoetkoming in deze kosten is toegewezen in de bestreden beschikking sluiten die kosten op een bedrag van € 61.669,43, inclusief btw (zie productie XXXIX bij de reactie van 8 juni 2021 van [verzoekster] , productie O bij beroepschrift en punt 28 van de pleitaantekeningen van mr. De Waard zoals op zitting bij het hof voorgedragen). [verzoekster] verzoekt dit bedrag te bruteren en in het kader van de billijke vergoeding dan wel op grond van artikel 7:611 BW toe te kennen omdat – samengevat – [verzoekster] door het ernstig verwijtbaar handelen van de gemeente en diens proceshouding is genoodzaakt zich van rechtsbijstand te voorzien in een vroeg stadium van het geschil.

De gemeente heeft aangevoerd dat een groot deel van deze kosten (te weten € 30.625,75) betrekking heeft op kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt ten behoeve van de bestuursrechtelijke procedure waarbij de gemeente al (forfaitair) is veroordeeld in die kosten. Verder betwist de gemeente de verzochte brutering van deze kosten.

4.48

Dat [verzoekster] proceskosten heeft moeten maken omdat de gemeente ten onrechte in de gelegenheid is gesteld om het niet voldoen aan het herplaatsingsvereiste te herstellen, is aan de gemeente te verwijten. Althans ligt dit in de financiële risicosfeer van de gemeente. Zij heeft immers een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend dat niet voldeed aan de vereisten die daaraan in artikel 7:669 BW worden gesteld. Voor de door [verzoekster] gemaakte juridische kosten als hiervoor benoemd acht het hof een compensatie daarvoor in de billijke vergoeding passend. Het hof zal op grond van randnummer 102 van het beroepschrift uitgaan van een bedrag van € 7.455,- netto, waarvan het bedrag van € 1.000,- moet worden afgetrokken dat de gemeente ter compensatie van deze kosten heeft moeten betalen op grond van haar veroordeling daartoe in de beschikking van 8 juli 2021. [verzoekster] heeft onvoldoende onderbouwd dat de kosten dienen te worden gebruteerd, zodat het hof daarmee geen rekening zal houden.

4.49

De mededeling op 14 juni 2019 dat [verzoekster] zal worden ontheven uit haar gehele functie en de daarop gevolgde ontheffing uit een belangrijk deel van haar functie hebben ervoor gezorgd dat [verzoekster] zich al in juni 2019 heeft moeten voorzien van juridische bijstand en daarvoor kosten heeft moeten maken. Het besluit van de gemeente is tot en met de hoogste bestuursrechtelijke instantie onrechtmatig geoordeeld, waarbij de gemeente is veroordeeld in de forfaitaire proceskosten van [verzoekster] . [verzoekster] stelt dat de integrale proceskosten die samenhangen met deze bestuursrechtelijke procedures voor vergoeding in aanmerking komen als onderdeel van de billijke vergoeding dan wel op grond van artikel 7:611 BW. Volgens [verzoekster] kan zo een gang naar de bestuursrechter op grond van onrechtmatige overheidsdaad worden voorkomen. Dat mag zo zijn, maar met die stellingname miskent [verzoekster] dat in een dergelijke procedure getoetst kan worden of sprake is van schade in de vorm van proceskosten die het gevolg is van het onrechtmatige besluit. Als dat het geval is kan de daadwerkelijk geleden schade worden begroot. Daarmee heeft deze procedure een ander toetsingskader dan het toetsingskader dat een rol speelt bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding, waarbij de nadruk ligt op de billijkheid van een vergoeding. Omdat deze (ook) voor de gemeente met processuele waarborgen omklede gang naar de bestuursrechter open staat voor [verzoekster] en omdat het proceskosten betreft die samenhangen met de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, zal het hof deze kosten niet betrekken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

4.5

Evenmin bestaat aanleiding om deze proceskosten op de voet van artikel 7:611 BW als integrale proceskosten toe te wijzen in de onderhavige procedure.

Het - door partijen ook wel genoemde - arbeidsconflict is voor de gemeente op enig moment (mede) een reden geweest om het ontbindingsverzoek in te dienen en in zoverre hangt het samen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Waarom [verzoekster] in deze procedure op grond van handelen in strijd met goed werkgeverschap naast de forfaitaire proceskostenvergoedingen ook nog aanspraak zou moeten kunnen maken op de rest van de integrale proceskosten die verband houden met de bezwaar- en beroepsprocedures, heeft [verzoekster] niet voldoende onderbouwd. Zij heeft namelijk niet geconcretiseerd op welke andere gedragingen van de gemeente dan gedragingen die onderdeel zijn van de ontslaggrond en samenhangen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dit is gebaseerd.

De gedragingen van de gemeente die samenhangen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstijgen ook voor het overige niet het algemene kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, zodat niet valt in te zien dat de advocaatkosten die in dat verband zijn gemaakt anders dan forfaitair dienen te worden vergoed (zie artikel 241 Rv).

De slotsom

4.51

De grieven slagen grotendeels. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep die aan de kant van [verzoekster] worden vastgesteld op € 338,- ter zake van griffierecht en op € 2.228,- ter zake van kosten advocaat (2 punten x tarief II) in hoger beroep en in de nakosten. De verzochte wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing onder 5. is te lezen.

5.De beslissing

Het hof, beschikt in hoger beroep als volgt:

veroordeelt de gemeente tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 110.000,- bruto en € 6.455 netto ter zake van een billijke vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 338,- ter zake van griffierecht en op € 2.228,- ter zake van kosten advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de gemeente in het nasalaris, vastgesteld op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving en betekening tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, C. Hoogland en G.H. Bunt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.