ECLI:NL:GHARL:2022:11170

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.308.159

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 263590)

arrest van 27 december 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Fuseki B.V.,

die is gevestigd te Nijmegen,

hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in verzet, geopposeerde in de hoofdzaak,

hierna: Fuseki,

advocaat: mr. D.J.B. Bosscher,

tegen:

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

en bij de rechtbank optrad als eiser in verzet, opposant in de hoofdzaak,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.F. Feenstra.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 2 augustus 2022 heeft op 6 oktober 2022 een (enkelvoudige) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Fuseki vindt dat [geïntimeerde] haar een bedrag van € 135.000 met rente en kosten schuldig is op grond van een tussen haar, Norlin Ventures Limited en [geïntimeerde] gesloten Purchase Agreement. [geïntimeerde] meent Fuseki niets verschuldigd te zijn.

2.2.

Bij de beoordeling van de zaak zal het hof uitgaan van de door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo in haar vonnis in verzet van 15 december 2021^[1](hierna: vonnis in verzet) in ro. 2.1 vastgestelde feiten voor zover die tussen partijen niet in geschil zijn. Die komen, met enkele aanvullingen door het hof, op het volgende neer.

2.3.

Fuseki en [geïntimeerde] waren – tezamen met anderen - aandeelhouders in de besloten vennootschap Genalice Holding B.V. (hierna: Genalice Holding). Genalice Holding werd feitelijk bestuurd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is ook voor 50% eigenaar van Norlin Ventures Limited (hierna: Norlin Ventures).

2.4.

In 2017 ging het financieel slecht met Genalice Holding. Norlin Ventures heeft daarom op 19 juni 2017 een herstructurering van Genalice Holding voorgesteld aan de aandeelhouders. Het voorstel hield – kort gezegd – in dat al het door de aandeelhouders ingelegde aandelenkapitaal zou worden omgezet in een lening. De nieuw op te richten vennootschap Genalice Norlin Limited (hierna: Genalice Norlin) zou activa van Genalice Holding verwerven en zou deze lening overnemen in de vorm van zogenaamde ‘
loan notes’met de bedoeling om de aandeelhouders uiteindelijk, als daarvoor voldoende middelen zouden zijn, hun ingelegde gelden terug te betalen. Het voorstel is op 4 juli 2017 in stemming gebracht. Fuseki heeft zich onthouden van stemming, want zij wilde liever direct haar inleg terug.

2.5.

Fuseki en [geïntimeerde] zijn daarop met elkaar in onderhandeling getreden. Op 11 respectievelijk 12 juli 2017 hebben Fuseki, Norlin Ventures en [geïntimeerde] een Purchase Agreement ondertekend. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“ [naam1] , Acting as director of Fuseki BV (Fuseki), (…) Nijmegen, The Netherlands,

And

[geïntimeerde] Acting as director of Norlin Ventures Ltd (Norlin), (…) [plaats1] , Northern Ireland, (…) and as himself personally ( [geïntimeerde] ),

Taking into account that:

-
Fuseki owns 31,017 shares A and 5 shares E in Genalice Holding BV (Genalice).

-
It is intended that Genalice shares are transferred into a loan note held by Genalice Norlin Limited (GNL), partly owned by and registered at the same address as Norlin.

-
Fuseki's security in the new situation will be no less than the existing shareholding in Genalice.

-
Norlin at all times will act in good faith to maintain value in GNL and protect Fuseki's loan notes.

Agree as follows:

1.
Norlin will buy all the Genalice Norlin Limited loan notes ("the Loan Note") from Fuseki.

2.
All parties will co-operate to transfer the Genalice shares to this loan note as soon as possible after closing of this agreement.

3.
The purchase price is 135,0[0]
0.00 euro (one hundred and thirty five thousand euro).

4.
Payment will be made as soon as possible, but no later than July 10th 2018.

5.
Interest will be paid at 0.4% per month.

6.
If for any reason Norlin fails to pay the full purchase price and interest by July 10th 2018 then [geïntimeerde] will personally guarantee Fuseki payment of:

-
Any outstanding part of the payment price.

-
Any outstanding interest.

-
Any legal costs that Fuseki has to make to collect these.

7.
This agreement is covered by Dutch law only.”

2.6.

Op 31 januari 2018 is Genalice Holding failliet verklaard. De aandelen waren toen nog niet omgezet in loan notes. Aan de Purchase Agreement is geen uitvoering gegeven. Onder meer bij brief van 15 februari 2018 aan Norlin Ventures (met afschrift aan [geïntimeerde] als ‘guarantee’) heeft Fuseki [geïntimeerde] om betaling verzocht vóór 10 juli 2018 van € 135.000 met rente.

2.7.

[geïntimeerde] heeft niet betaald. Namens Norlin is op 4 maart 2021 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van de Purchase Agreement aan (de advocaat van) Fuseki uitgebracht. Bij die e-mail bevond zich ook een schriftelijke verklaring van dezelfde datum van [naam2] , met wie [geïntimeerde] op 8 september 2003 is getrouwd. Zij doet daarin een beroep op het ontbreken van haar wettelijk vereiste toestemming voor de borgstelling door [geïntimeerde] en deelt mee dat zij die daarom op grond van artikel 1:88 in verbinding met artikel 1:89 Burgerlijk Wetboek (BW) vernietigt.

3.Het geschil en de procedure bij de rechtbank en bij het hof

3.1.

Nadat betaling uitbleef, heeft Fuseki bij de rechtbank de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van genoemd bedrag gevorderd. Bij verstekvonnis van 17 juli 2019^[2](hierna: het verstekvonnis) heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

3.2.

[geïntimeerde] is op 5 maart 2021 van dit vonnis in verzet gekomen en heeft in de verzetsprocedure (onder meer) een beroep gedaan op de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van zijn echtgenote. Fuseki heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in haar vonnis in verzet geoordeeld dat deze buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad en dat artikel 6 van de Purchase Agreement daardoor niet meer bestaat. Op grond daarvan heeft zij het verstekvonnis vernietigd en de vordering van Fuseki alsnog afgewezen.

3.4.

Fuseki heeft tegen het vonnis in verzet hoger beroep ingesteld. In een regiegesprek met het hof hebben partijen afgesproken hun memories aanvankelijk te beperken tot de vraag of het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging door zijn echtgenote van artikel 6 van de Purchase Agreement slaagt, om – afhankelijk van het oordeel van het hof daarover – daarna eventueel verder te procederen.

4.Het oordeel van het hof

rechtsmacht Nederlandse rechter

4.1.

Deze zaak heeft internationale aspecten, doordat [geïntimeerde] onderdaan is van het Verenigd Koninkrijk. De Purchase Agreement heeft hij op 12 juli 2017 ondertekend in zijn woonplaats [plaats1] (Noord-Ierland). Evenals de rechtbank in het verstekvonnis zal het hof daarom eerst (ambtshalve) beoordelen of het als Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen.

4.2.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het antwoord op de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter gevonden moet worden in de op 10 januari 2015 in werking getreden Verordening Brussel I-bis^[3]. Het Verenigd Koninkrijk heeft de Europese Unie verlaten met ingang van 1 februari 2020. Sinds 1 januari 2021 geldt deze Verordening niet meer in dat land, maar op grond van het overgangsrecht in het Terugtrekkingsakkoord blijft zij van toepassing op rechtsvorderingen die uiterlijk op 31 december 2020 zijn ingesteld.^[4]Fuseki is de procedure bij de rechtbank vóór deze datum begonnen, met de dagvaarding van 14 februari 2019.

4.3.

Het hof kan zich daarom vinden in wat de rechtbank in ro. 2.2 van het verstekvonnis heeft overwogen. De Nederlandse rechter is bevoegd in deze burgerlijke handelszaak op grond van de artikelen 1 lid 1 en 7 lid 1 Verordening Brussel I-bis.

het toepasselijk recht

4.4.

In de Purchase Agreement zijn partijen overeengekomen dat daarop Nederlands recht van toepassing is. Daarover verschillen zij niet van mening, maar wel over de vraag of dat ook geldt voor het recht dat van toepassing is op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling van [geïntimeerde] .

4.5.

Het primaire verweer van [geïntimeerde] tegen de vorderingen van Fuseki luidt (voor zover nu relevant) dat artikel 6 van Purchase Agreement is aan te merken als een borgtocht naar Nederlands recht: pas als Norlin Ventures haar (voorwaardelijke) betalingsverplichting tegenover Fuseki niet nakomt, kan [geïntimeerde] worden aangesproken. Maar deze persoonlijke borgstelling is door zijn echtgenote vernietigd, op grond van de artikelen 1:89 lid 1 en 1:88 lid 1 onder c BW, aldus [geïntimeerde] . Die bepalingen acht hij van toepassing omdat zij de gevolgen van de borgstelling regelen. Volgens [geïntimeerde] werkt de rechtskeuze voor Nederlands recht, die op de borgtocht van toepassing is, ook hierin door.

4.6.

Fuseki heeft hier het volgende tegenin gebracht. Van een (zuivere) borgtocht (waarbij de garantie van [geïntimeerde] volgt op de niet-nakoming van de verbintenis door Norlin Ventures) is geen sprake, waardoor artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW (alleen al daarom) niet van toepassing is. Daarnaast komt aan de echtgenote van [geïntimeerde] , die nooit in Nederland heeft gewoond, geen beroep toe op artikel 1:88 lid 1 BW in verband met het bepaalde in lid 7 van dat artikel. Voor zover Fuseki weet, heeft de echtgenote van [geïntimeerde] nooit in Nederland gewoond. Bovendien zijn zij en [geïntimeerde] vóór 29 januari 2019 getrouwd en is daarom – op grond van artikel 271 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek – artikel 10:40 BW van toepassing. Dat maakt het op hun huwelijk toepasselijke huwelijksvermogensrecht bepalend voor de vraag of de echtgenote een vernietigingsbevoegdheid heeft. Daarover heeft [geïntimeerde] niets gesteld en is ook niets gebleken. Uitgaande (bij gebrek aan wetenschap) van sluiting van het huwelijk in Noord-Ierland bestaat volgens een door Fuseki geraadpleegde advocaat in elk geval niet zo’n vernietigingsbevoegdheid, aldus Fuseki.

4.7.

In verband met de gemaakte regieafspraak en het daardoor tot nu toe beperkte partijdebat zal het hof er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de in artikel 6 van de Purchase Agreement voor [geïntimeerde] vastgelegde verbintenis uit een rechtshandeling voortvloeit waarvoor naar Nederlands recht een echtgenoot volgens artikel 1:88 lid 1 sub c BW toestemming van de andere echtgenoot behoeft.

4.8.

Het hof stelt voorop dat het op deze verbintenis toepasselijke recht een contractuele kwestie tussen partijen bij die overeenkomst betreft. Het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW is een daarvan te onderscheiden, zelfstandige kwestie van personen- en familierecht tussen de daarbij betrokken personen. Dit betekent dat de tussen partijen overeengekomen toepasselijkheid van het Nederlands recht op de Purchase Agreement niet automatisch meebrengt dat ook gezinsbeschermende bepalingen naar Nederlands recht, zoals de artikelen 1:88 en 1:89 BW, tussen de betrokken echtelieden van toepassing zijn geworden. Naar (Nederlands) internationaal privaatrecht zal moeten worden beoordeeld of dat al dan niet het geval is. Artikel 10:40 BW (oud) luidde – voor zover hier relevant – dat de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft en wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Met ingang van 29 januari 2019 is deze bepaling komen te vervallen, maar op grond van het overgangsrecht^[5]blijft zij nog wel van toepassing op rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten die op of na 1 september 1992 maar vóór 29 januari 2019 zijn getrouwd (behoudens een rechtskeuze van de echtelieden voor het toepasselijke huwelijksvermogensrecht).

4.9.

Verder stelt het hof voorop dat het [geïntimeerde] is die zich ter bevrijding van de aanspraken van Fuseki beroept op de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring die zijn echtgenote heeft uitgebracht. Daarom rust op [geïntimeerde] de last feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zijn stelling kunnen dragen dat artikel 6 van de Purchase Overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd.

geen rechtsgeldige vernietiging

4.10.

De stelling van [geïntimeerde] dat de toepasselijkheid van de artikelen 1:88 en 89 BW als vanzelf voortvloeit uit de toepasselijkheid van het Nederlands recht op de verbintenis in artikel 6 van de Purchase Agreement stuit af op wat het hof in ro. 4.8 heeft overwogen. Een andere grondslag voor de vernietigingsbevoegdheid van zijn echtgenote heeft hij niet aangevoerd. Het hof constateert verder dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep niets heeft gesteld over het op zijn huwelijk toepasselijke vermogensrecht (naast zijn erkenning bij de rechtbank dat dat niet het Nederlandse huwelijksvermogensrecht is). Dat had, gelet op de succesvolle betwisting door Fuseki van de bevoegdheid daartoe op grond van de artikelen 1:88 en 89 BW, wel op zijn weg gelegen. Bij deze stand van zaken is voor een ambtshalve bewijsopdracht aan [geïntimeerde] ter zake van feiten en omstandigheden die zijn beroep op de vernietiging kunnen dragen geen plaats, daargelaten dat [geïntimeerde] hiervan ook geen bewijs heeft aangeboden.

4.11.

Gelet op het voorgaande zal het oordeel van rechtbank dat de echtgenote van [geïntimeerde] de borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd niet in stand kunnen blijven. De hiertegen gerichte grieven van Fuseki slagen in zoverre.

rolverwijzing voor nadere memories

4.12.

Volgens het verslag van het hof van het regiegesprek hebben partijen afgesproken dat als de grieven van Fuseki over de vernietiging op grond van de artikelen 1:88 en 89 BW slagen een mondelinge behandeling zal worden bepaald om de verdere geschilpunten en een eventuele nadere uitlating daarover te bespreken en om eventueel een schikking te beproeven. Het doel hiervan was voor beide partijen zoveel mogelijk kosten te besparen. Op de rolzitting van 19 april 2022 hebben partijen zich op verzoek van het hof over deze afspraken uitgelaten. [geïntimeerde] heeft daarin het houden van een mondelinge behandeling niet genoemd. Fuseki heeft aangegeven dat partijen verder zullen concluderen indien de vernietiging volgens het hof niet in stand kan blijven. Daarnaast heeft zij in haar beperkte memorie van grieven aangegeven zich het recht voor te behouden nog nadere grieven aan te mogen voeren ten aanzien van feiten en rechtsoordelen die buiten de vraag naar de vernietiging vallen. Ook heeft zij het hof verzocht na de beperkte memories van partijen een mondelinge behandeling (of pleidooi) te bepalen.

4.13.

Gelet op dit alles lijkt het het hof bij nader inzien in dit stadium niet meer zinvol meteen een mondelinge behandeling te bepalen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een nadere memorie aan de zijde van Fuseki, waarna [geïntimeerde] de gelegenheid zal worden geboden nog een nadere antwoordmemorie te nemen. Vervolgens zal het hof beslissen of (nog) een mondelinge behandeling zal worden bepaald. Partijen kunnen zich er in hun nadere memories over uitlaten of zij die wensen.

5.De beslissing

Het hof:

5.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 februari 2023 voor het nemen van een nadere memorie door Fuseki en bepaalt dat daarna aan [geïntimeerde] de gelegenheid zal worden geboden een nadere antwoordmemorie te nemen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, H.C. Frankena en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022.