Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.300.675/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 197567)
arrest van 20 december 2022
in de zaak van
Martini Beauty B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
MB,
MB,
advocaat: mr. S.N.S.M. Mak, die kantoor houdt te Groningen,
tegen
Destic Kunststoffen B.V.,
gevestigd te Veendam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Destic,
Destic,
advocaat: mr. J.M. Pol, die kantoor houdt te Assen.
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 april 2022 hier over.
1.2
Op grond van dit tussenarrest heeft op 27 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna hebben partijen nog geprobeerd een minnelijke regeling te bereiken. Zij hebben het hof laten weten dat dit niet is gelukt en hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen.
1.4
De advocaat van MB heeft op 10 november 2022 aan de griffie laten weten dat op pagina 3 in regel 8 van alinea 3 ten onrechte tweemaal melding wordt gemaakt van de ‘Beauty behandelstoel’. De tweede keer moet voor ‘Beauty behandelstoel’ gelezen worden ‘Podo behandelstoel’. Deze correctie is terecht. Het hof zal het proces-verbaal op deze wijze lezen.
2.2. Waar gaat het in deze zaak om?
2.1
MB en Destic hebben een overeenkomst gesloten voor de levering van kunststofkappen door Destic aan MB. Destic heeft een gering deel van de bestelde kappen geleverd, maar MB heeft al wel het grootste deel van de afgesproken vergoeding betaald. MB heeft de overeenkomst ontbonden en vordert terugbetaling van wat zij op grond van de overeenkomst heeft betaald en daarnaast schadevergoeding. Destic vordert dat MB de overeenkomst nakomt.
2.2
De rechtbank heeft de vorderingen van MB afgewezen en die van Destic grotendeels toegewezen. Volgens de rechtbank heeft MB de overeenkomst ten onrechte ontbonden. Het hof komt tot een vergelijkbaar oordeel. Het zal dit oordeel hierna motiveren, door eerst de relevante feiten weer te geven en daarna de standpunten van partijen te bespreken.
3.3. De relevante feiten
3.1
MB drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen
van en de handel in behandelstoelen voor pedicures en schoonheidsspecialisten. Destic is
een onderneming die gespecialiseerd is in het maken van producten van kunststof.
3.2
MB heeft drie typen behandelstoelen ontwikkeld: de Podo behandelstoel, de Beauty behandelstoel en de Podo Beauty behandelstoel. De Podo behandelstoel, voor pedicures, heeft twee beendelen en een niet verstelbare hoofdsteun. De Beauty behandelstoel, voor schoonheidsspecialisten, heeft een beendeel en een verstelbare hoofdsteun. De Podo Beauty behandelstoel heeft zowel een verstelbare hoofsteun als twee beendelen. Die behandelstoel wordt door MB zelf samengesteld uit onderdelen van de beide andere behandelstoelen. De onderdelen van deze stoelen betrekt MB bij verschillende toeleveranciers.
3.3
Op 27 november 2018 heeft Destic aan MB een offerte gestuurd voor de levering van kunststofkappen voor de door MB ontwikkelde behandelstoelen. MB heeft deze offerte op 28 november 2018 ondertekend. De offerte luidt als volgt:
'Kappenset totaal
Materiaal: 3 mm PS, licht nerf, grijs, als sample
Aantal: 400 sets van 12 onderdelen
Bewerking: vacuumtechniek, buigen, nabewerking d.m.v. 3d CNC freestechniek
Kosten per set: € 169,50
matrijskosten: € 5.500.00 eigendom van Martini Beauty, opslag bij Destic (kostenloos)
Opslag: 18 maanden na gereedmelding kostenloos, daarna volgt overleg.
Bij afroep worden de laatste 30% gefactureerd
Leveringscondities
Prijs: exclusief btw, exclusief transportkosten afroep
Levertijd: in overleg
Levering: in overleg
Betaling: 40% bij opdracht per omgaande, 30% bij aanvang producties binnen 30dagen na factuurdatum, 30% bij levering binnen 30 dagen na factuurdatum’
3.4
Op 4 september 2019 heeft MB aan Destic een e-mail gestuurd waarin zij aangeeft dat zij ontevreden is over de levertijden van de kappen en dat zij vindt dat Destic de tussen partijen gemaakte afspraken niet nakomt.
3.5
Op 12 september 2019 heeft de raadsman van MB aan Destic een e-mail gestuurd, waarin onder meer staat:
'
(...)
(...)
Vervolgens is in overleg eind juli 2019 de productie aangevangen, nadat cliënte de factuur van 30% (zoals bepaald in de overeenkomst) had voldaan. De levertijd van de kappen zou twee weken bedragen, waarbij een eerste tranche van 50 sets zou worden uitgeleverd. Het meerdere zou conform de overeenkomst in opslag blijven en kunnen worden afgeroepen en betaald zodra daartoe de behoefte zou ontstaan.
Na de bouwvakvakantie bleek aan cliënte dat de productie nog niet was aangevangen maar dat er handmatig 20 sets zouden worden vervaardigd. Omdat ook daarover weer uitstel van levering werd aangekondigd heeft cliënte aangegeven dat er toch tenminste 2 sets nodig zouden zijn voor een beurs in Oslo op 14 september 2019. Cliënte werd verzekerd dat dit geen probleem was. Op 3 september 2019 evenwel werd haar duidelijk gemaakt dat ook
dit niet door Destic kon worden nagekomen.(…)
Namens cliënte bericht ik u dat zij de gang van zaken niet accepteert en dat zij mij vraagt het volgende aan u over te brengen:
(…)
- de in overleg afgesproken en geaccepteerde levertijd is inmiddels ruimschoots overschreden, dus Destic verkeert in verzuim;
- zorgvuldigheidshalve stel ik u in de gelegenheid - en zo nodig sommeer ik u - om uiterlijk 30 september 2019 alsnog 50 sets kappen te leveren, bij gebreke waarvan u zeker in verzuim verkeert en cliënte de overeenkomst zal ontbinden, de door haar betaalde bedragen zal terugvorderen en aanspraak zal maken op een nader te bepalen schadevergoeding. Ik zal u zonder aankondiging ter zake in rechte betrekken, mocht u niet vrijwillig over gaan tot betaling van de gevorderde bedragen.'
3.6
In aansluiting op deze e-mail heeft de raadsman van MB op 16 september 2019 aan Destic de volgende e-mail gestuurd:
‘
(…) Afspraak van partijen was dat bij de eerste productie een proefversie aan cliënte beschikbaar wordt gesteld ter goedkeuring. Eerst na deze goedkeuring kan de productie dus aanvangen. Ik verzoek u bij de planning hiermee rekening te houden, vooral gelet op de rechtsgevolgen die intreden bij niet-nakoming binnen de gestelde termijn. Cliënte houdt zich dus beschikbaar om de proefversie te beoordelen.'
(…) Afspraak van partijen was dat bij de eerste productie een proefversie aan cliënte beschikbaar wordt gesteld ter goedkeuring. Eerst na deze goedkeuring kan de productie dus aanvangen. Ik verzoek u bij de planning hiermee rekening te houden, vooral gelet op de rechtsgevolgen die intreden bij niet-nakoming binnen de gestelde termijn. Cliënte houdt zich dus beschikbaar om de proefversie te beoordelen.'
3.7
Nadat nog enige e-mailcorrespondentie heeft plaatsgevonden tussen Destic en de raadsman van MB, heeft Destic op 1 oktober 2019 20 sets geleverd. Diezelfde dag heeft MB per e-mail een nieuwe bestelling van 20 sets van het type Podo en 20 sets van het type Beauty besteld. Deze e-mail is als volgt afgesloten:
‘Zou je aub kunnen aangeven, wanneer dit klaar zou kunnen zijn?’
3.8
Nadat medewerker [de medewerker] (hierna: [de medewerker] ) van MB op 8 oktober 2019 per e-mail aan Destic verzocht om een reactie op de e-mail van 1 oktober 2019 schreef Destic die dag in een e-mail aan MB:
'(…) De bestelde kappen zullen we begin november kunnen uitleveren zoals we dat nu qua planning kunnen inschatten. Graag vernemen we van jou wat de verdeling van de restant kappen zal zijn.
'(…) De bestelde kappen zullen we begin november kunnen uitleveren zoals we dat nu qua planning kunnen inschatten. Graag vernemen we van jou wat de verdeling van de restant kappen zal zijn.
Destijds hebben we afgesproken dat we, na goedkeuring mallen/proefkappen, alle sets zouden produceren en bij ons op voorraad zouden leggen. Jullie kunnen daarna op afroep afnemen.
Nu zijn het inmiddels 3 verschillende sets/stoelen uiteraard maar willen we toch graag gaan produceren.
Wat je nu krijgt is dat je steeds een productie moet opstarten/matrijzen wisselen en warmteproeftrekkingen moet gaan maken wat niet nodig is en ook jammer van tijd en materiaal.
Graag vernemen we welke verdeling je zou willen maken over de 3 verschillende types zodat wij aan de slag kunnen en jullie straks heel makkelijk en snel kunnen bestellen/afnemen.'
Op deze e-mail heeft MB niet gereageerd.
Op deze e-mail heeft MB niet gereageerd.
3.9
Op 5 november 2019 heeft [de medewerker] de bestelling van 40 sets bij Destic opgehaald en daarbij de afgiftebon ondertekend. Op de afgiftebon staat onder meer:
'Wij verzoeken U deze zending zorgvuldig te controleren. Gebreken en beschadigingen dient U terstond te melden!'
3.1
Op 14 november 2019 heeft MB een nieuwe bestelling bij Destic gedaan. De e-mail luidt als volgt:
'Zoals besproken, stuur ik je deze bestelling:
PODOset (Lange rug): 40 stuks
Zou je aub kunnen aangeven, wanneer dit klaar zou kunnen zijn.’
3.11
In een e-mail van 20 november 2019 heeft MB onder meer het volgende aan Destic geschreven:
‘
Hierbij enkele foto’s van kappen die niet goed zijn.Kunt u aub z.s.m. deze kappen voor ons opnieuw maken, daar we nu niets kunnen uitleveren.Het betreft allemaal de grond achterkap.’
Daarnaast heeft MB in de e-mail aangegeven dat zij nog geen reactie heeft ontvangen op haar bestelling van 14 november 2019.
‘
Hierbij enkele foto’s van kappen die niet goed zijn.Kunt u aub z.s.m. deze kappen voor ons opnieuw maken, daar we nu niets kunnen uitleveren.Het betreft allemaal de grond achterkap.’
Daarnaast heeft MB in de e-mail aangegeven dat zij nog geen reactie heeft ontvangen op haar bestelling van 14 november 2019.
3.12
Een dag later, op 21 november 2019, heeft de raadsman van MB aan Destic een e-mail gestuurd waarin hij aan Destic een uiterste termijn stelt tot 25 november 2019 12.00 uur om te reageren. 1n de e-mail staat onder meer:
‘(…) Op 14 november 2019 heeft cliënte een afroep gedaan van 40 sets, met verzoek om aan te geven wanneer uitlevering zou volgen. Ook daarop is geen reactie gekomen. Van de eerste levering van 60 sets zijn 20 sets in orde en vertonen van 40 sets de grondachterkappen een
tekortkoming. Ik verwijs naar de mail met foto's die cliënte u op 20 november 2019 stuurde.
(…)
Cliënte komt in de knel met de verplichtingen die zij is aangegaan met derden in het kader van uitlevering van stoelen waarvoor uw producten noodzakelijk zijn en zal schade lijden als u niet tijdig presteert. U dient uw verplichtingen na te komen en u dient daarover voortvarend te communiceren opdat cliënte weet waar zij aan toe is. Ik roep u in herinnering dat de overeenkomst er van uit ging dat de hele batch ineens zou worden geproduceerd en op afroep beschikbaar zou worden gehouden en dus snel bij cliënte kon zijn, zodra nodig. U
heeft daar eenzijdig wijziging in gebracht, maar cliënte mag daar niet de dupe van worden.
Ik stel u in de gelegenheid om de veronderstelling van cliënte over uw eventuele opschortingsvoornemen weg te nemen door mij uiterlijk maandag 25 november 1019 om 12.00 uur te bevestigen:
- dat de afroep van 40 sets uiterlijk donderdag 28 november 2019 geschiedt;
- dat de vervangende 40 grond-achterkappen uiterlijk op donderdag 5 december 2019 zullen worden geleverd; en
- dat u uw verplichtingen ter zake niet opschort vanwege een discussie betreffende factuur 20190396.
Bij gebreke van uw tijdige bevestiging, althans bij niet nakoming op de genoemde data, zal cliënte de overeenkomst van 28 november 2019 ontbinden behoudens het wel correct uitgevoerde gedeelte en aanspraak maken op restitutie van het teveel betaalde en voorts aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij lijdt en zal lijden als gevolge van uw tekortkomingen.
(...)'
3.13
In een e-mail van 26 november 2019 aan MB schreef Destic:
'
Hartelijk dank voor je bestelling betreffende:
Hartelijk dank voor je bestelling betreffende:
PODOset (Lange rug): 40 stuks
Zoals we dit nu in onze planning kunnen inschatten, kunnen we dit 2e week januari uitleveren.
Daarnaast begreep ik van Dhr. [naam1] dat er in de vorige levering een aantal slechte kappen zaten. Kun jij me aangeven:
*Hoeveel kappen zijn niet bruikbaar
*Om welk type kap gaat dit? PODO set of BEAUTY set?
*Welk onderdeel van de set gaat dit om?'
In een al eerder verstuurde e-mail had Destic al aangegeven dat de door de advocaat van MB vermelde kwestie van de factuur is afgehandeld.
In een al eerder verstuurde e-mail had Destic al aangegeven dat de door de advocaat van MB vermelde kwestie van de factuur is afgehandeld.
3.14
In een e-mail van 28 november 2019 aan Destic heeft de raadsman van MB de tussen
partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden voor wat betreft het niet uitgevoerde gedeelte (de toekomstige leveringen) en het volgens MB niet correct geleverde gedeelte (de 40 sets met gebrekkige grond-achterkappen). Namens MB maakte hij aanspraak op terugbetaling van het teveel betaalde, € 57.565,75 incl. BTW (€ 62.085,10 - € 4.519,35). In die e-mail schreef de raadsman van MB onder meer:
‘
Op mijn sommatie van 21 november 2019 heeft u in twee mailberichten gereageerd. Het eerste mailbericht betrof de kwestie van de creditnota die afgehandeld is. Jammer dat dit tot zoveel ophef moest leiden.Het tweede mailbericht gaat in op de levering van de bestelling van 14 november 2019 en op de klacht over de 40 verkeerde grond-achterkappen.Mijn sommatie hield in dat u diende te bevestigen dat de levering uiterlijk 28 november 2019 zou geschieden. Daarmee had u een productietermijn van veertien dagen. Ruimschoots voldoende vanuit het uitgangspunt van de overeenkomst dat de hele batch ineens zou worden geproduceerd en producten op afroep beschikbaar zouden zijn. Dat blijkt dus niet het geval te zijn. Cliënte kan dat niet accepteren, ook al niet omdat zij het grootste deel van de contractsom voldaan heeft. U produceert niet en als u gevraagd wordt te leveren reageert u eerst niet, om na een sommatie doodleuk een levering in de tweede week van januari 2020 op te geven. U handelt daarmee in strijd met de bedoeling van partijen zoals vastgelegd in een overeenkomst en negeert mijn redelijke sommatie. U komt daarmee in verzuim.Ten aanzien van de grond-achterkappen kan ik de reactie van uw medewerker [naam2] niet anders verstaan dan een uitstelpoging. Ik heb immers aangegeven dat het om 40 kappen ging, cliënte heeft u foto’s van de gebreken gestuurd die de klacht duidelijk tonen en ik heb het onderdeel letterlijk genoemd: de grond-achterkap. Wat wilt u nu weten? U diende volgens mijn sommatie de veertig vervangende kappen op 5 december 2019 te leveren, maar gelet op het inmiddels ingetreden verzuim onder de gehele overeenkomst en de consequenties die cliënte daar hierna aan zal verbinden, vervalt die herleveringsplicht.’
Op mijn sommatie van 21 november 2019 heeft u in twee mailberichten gereageerd. Het eerste mailbericht betrof de kwestie van de creditnota die afgehandeld is. Jammer dat dit tot zoveel ophef moest leiden.Het tweede mailbericht gaat in op de levering van de bestelling van 14 november 2019 en op de klacht over de 40 verkeerde grond-achterkappen.Mijn sommatie hield in dat u diende te bevestigen dat de levering uiterlijk 28 november 2019 zou geschieden. Daarmee had u een productietermijn van veertien dagen. Ruimschoots voldoende vanuit het uitgangspunt van de overeenkomst dat de hele batch ineens zou worden geproduceerd en producten op afroep beschikbaar zouden zijn. Dat blijkt dus niet het geval te zijn. Cliënte kan dat niet accepteren, ook al niet omdat zij het grootste deel van de contractsom voldaan heeft. U produceert niet en als u gevraagd wordt te leveren reageert u eerst niet, om na een sommatie doodleuk een levering in de tweede week van januari 2020 op te geven. U handelt daarmee in strijd met de bedoeling van partijen zoals vastgelegd in een overeenkomst en negeert mijn redelijke sommatie. U komt daarmee in verzuim.Ten aanzien van de grond-achterkappen kan ik de reactie van uw medewerker [naam2] niet anders verstaan dan een uitstelpoging. Ik heb immers aangegeven dat het om 40 kappen ging, cliënte heeft u foto’s van de gebreken gestuurd die de klacht duidelijk tonen en ik heb het onderdeel letterlijk genoemd: de grond-achterkap. Wat wilt u nu weten? U diende volgens mijn sommatie de veertig vervangende kappen op 5 december 2019 te leveren, maar gelet op het inmiddels ingetreden verzuim onder de gehele overeenkomst en de consequenties die cliënte daar hierna aan zal verbinden, vervalt die herleveringsplicht.’
3.15
In een e-mail van diezelfde dag aan MB en haar raadsman heeft Destic gereageerd. Destic bestreed dat MB een gegronde reden voor ontbinding had. In het kort komt het betoog van Destic in de e-mail op het volgende neer:
- Er is iets mis gegaan waardoor de toegezegde creditnota’s niet zijn verwerkt. Dat valt Destic aan te rekenen en zij biedt daarvoor excuses aan.
- De 40 kappen die niet goed zouden zijn, zijn door [de medewerker] bij het afhalen gecontroleerd. Pas ruim twee weken later zou zijn gebleken dat ze niet goed zijn. Destic heeft gevraagd om aan te geven wat er niet goed aan de kappen is (vgl. 3.13). Zolang dat niet duidelijk is, kunnen eventuele problemen niet worden opgelost.
- In overleg met [de medewerker] is ervoor gekozen om niet alle kappen op voorraad te leggen maar om te gaan produceren wanneer er een opdracht binnenkomt. Tegen die achtergrond is de gestelde termijn van 14 dagen voor de nieuwe bestelling van 40 PODO sets te kort.
- Destic is haar verplichtingen uit de overeenkomst altijd netjes nagekomen. Het contact met [de medewerker] was altijd prettig. Als er problemen zijn, moet erover gepraat worden.
De e-mail eindigt als volgt:
‘
Wij willen naar eer en geweten werken en als blijkt dat er iets niet naar wens is, bel ons gewoon want dan lossen we het op. Breng gewoon de 40 lelijke kappen terug en we gaan nieuwe maken.’
- Er is iets mis gegaan waardoor de toegezegde creditnota’s niet zijn verwerkt. Dat valt Destic aan te rekenen en zij biedt daarvoor excuses aan.
- De 40 kappen die niet goed zouden zijn, zijn door [de medewerker] bij het afhalen gecontroleerd. Pas ruim twee weken later zou zijn gebleken dat ze niet goed zijn. Destic heeft gevraagd om aan te geven wat er niet goed aan de kappen is (vgl. 3.13). Zolang dat niet duidelijk is, kunnen eventuele problemen niet worden opgelost.
- In overleg met [de medewerker] is ervoor gekozen om niet alle kappen op voorraad te leggen maar om te gaan produceren wanneer er een opdracht binnenkomt. Tegen die achtergrond is de gestelde termijn van 14 dagen voor de nieuwe bestelling van 40 PODO sets te kort.
- Destic is haar verplichtingen uit de overeenkomst altijd netjes nagekomen. Het contact met [de medewerker] was altijd prettig. Als er problemen zijn, moet erover gepraat worden.
De e-mail eindigt als volgt:
‘
Wij willen naar eer en geweten werken en als blijkt dat er iets niet naar wens is, bel ons gewoon want dan lossen we het op. Breng gewoon de 40 lelijke kappen terug en we gaan nieuwe maken.’
4.4. De beoordeling van het geschil
De reikwijdte van het geschil bij het hof4.1 De rechtbank heeft de vorderingen van MB afgewezen en die van Destic grotendeels toegewezen. Dat betekent niet dat de rechtbank Destic in al haar stellingen is gevolgd. Als de grieven van MB tegen het vonnis slagen, zal het hof de door de rechtbank verworpen of niet behandelde stellingen van Destic alsnog behandelen. Dat vloeit voort uit de zogenaamde devolutieve werking van het appel. Destic hoeft om dat te bereiken, anders dan MB veronderstelt, geen incidenteel appel in te stellen. Destic heeft dat zekerheidshalve toch wel voorwaardelijk (voor het geval ze niet in het kader van die devolutieve werking opnieuw of alsnog behandeld zouden worden) gedaan.
4.2
Het hof zal het geschil tussen partijen thematisch behandelen en daarbij uiteraard ook de bezwaren van MB (zoals geformuleerd in de grieven van MB en inleiding en toelichting op die grieven) bespreken. Ook de stellingen van Destic in de procedure bij de rechtbank en het hof komen in dat verband aan de orde.
Destic heeft geen belang meer bij haar verzoek om een deel van de conclusie van repliek van MB buiten beschouwing te laten4.3 Destic heeft de rechtbank verzocht de punten 6 t/m 27 van de conclusie van repliek van MB buiten beschouwing te laten. De rechtbank heeft dat verzoek niet gehonoreerd en Destic maakt daar bezwaar tegen. Zij heeft daar nu geen belang meer bij. Bij het hof is de memorie van grieven aan de zijde van MB het centrale processtuk. Voor zover de in de punten 6 t/m 27 van de conclusie van repliek vermelde stellingen niet terugkomen in de memorie van grieven zijn ze in hoger beroep niet aan de orde en heeft Destic er geen belang bij dat ze alsnog buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover ze wel terugkomen in de memorie van grieven kan Destic daar in de memorie van antwoord op ingaan, net zoals ze kan ingaan op de andere stellingen van MB in de memorie van grieven, ongeacht of het om nieuwe stellingen gaat of om stellingen die MB ook bij de rechtbank al heeft ingenomen.
Destic dient te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat niet in bulk zou worden geproduceerd en op afroep zou worden geleverd
4.4
Partijen zijn het erover eens dat zij aanvankelijk zijn overeengekomen dat Destic ‘in bulk’ zou produceren en op afroep zou leveren: Destic zou de 400 sets in een keer produceren en bij haar opslaan, waarna MB de sets kon afroepen. Zo is het ook vastgelegd in de door MB ondertekende offerte van Destic van 27 november 2018. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens Destic aangegeven dat een termijn van twee weken voor een levering op afroep – dus op het moment dat al ‘in bulk’ is geproduceerd – niet onredelijk is, zodat dit daarmee tussen partijen vaststaat
4.5
Destic heeft echter aangevoerd dat de oorspronkelijke afspraak dat in bulk zou worden geproduceerd en dat op afroep zou worden geleverd door partijen (al dan niet stilzwijgend) is verlaten. Volgens Destic zou zij produceren naar aanleiding van een concreet verzoek van MB. In die situatie geldt dat de levertijd in overleg zou worden bepaald, zoals ook is vermeld in de offerte, en is een levertijd van 14 dagen niet aan de orde.
4.6
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de stelling van Destic dat is afgeweken van de oorspronkelijke overeenkomst – productie op afroep met een redelijke levertermijn van 14 dagen – een bevrijdend verweer is. De stelplicht van dit verweer en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door MB – de bewijslast daarvan rusten op Destic.
Er kan van worden uitgegaan dat partijen de oorspronkelijke afspraak van levering op afroep hebben verlaten en dat geen levertijd van twee weken geldt, maar een levertijd in onderling overleg4.7 Destic wijst er, ter onderbouwing van haar stelling, op dat om in bulk te kunnen produceren duidelijk moet zijn hoeveel sets voor een bepaald type behandelstoel (in bulk) geproduceerd moesten worden. Omdat MB dat niet kon of wilde aangeven, is er niet in bulk geproduceerd, maar steeds op basis van een concrete opdracht tot levering van een bepaald aantal sets. Bij de beoordeling of dit betoog van Destic steekhoudend is, is het volgende van belang.
4.8
Allereerst is voldoende aannemelijk geworden dat de kappensets van de Podo en Beauty stoel niet uitwisselbaar zijn. De stoelen verschillen alleen al van elkaar doordat de Podo twee beendelen heeft (in plaats van één bij de Beauty) en de Beauty een verstelbare hoofdsteun heeft (in plaats van een vaste bij de Podo). Dat betekent dat wanneer de kappensets in bulk geproduceerd worden in een bepaalde verhouding tussen de Podo en de Beauty en na enige tijd veel meer sets van het ene type worden verkocht door MB dan van het andere type en er een tekort van het eerste type ontstaat dat tekort niet kan worden aangevuld met kappensets van het andere type. Dat geldt nog sterker met de introductie van het derde type stoel, de Podo Beauty behandelstoel. Die kan weliswaar uit de sets van de twee andere stoelen worden samengesteld, maar voor het samenstellen van zo’n stoel zijn in dat geval twee kappensets nodig: wanneer de kappenset van de Podo behandelstoel als basis wordt genomen, moet voor de verstelbare hoofdsteun een set van een Beauty behandelstoel worden aangesproken, waardoor er een incomplete kappenset voor een Beauty behandelstoel (zonder de voor die stoel kenmerkende verstelbare hoofdsteun) overblijft. Als de kappenset van de Beauty behandelstoel als basis wordt genomen, moet voor de twee beendelen uit de kappenset van een Podo behandelstoel worden geput, waardoor ook die set incompleet is.
4.9
Gelet hierop kan er, vervolgens, van worden uitgegaan dat het in bulk produceren van twee verschillende kappensets risicovol is, zeker wanneer uit die kappensets drie verschillende soorten behandelstoelen moeten worden samengesteld, zoals volgens MB haar bedoeling was. Dan is er immers het risico dat na verloop van tijd een tekort aan sets voor de ene behandelstoel ontstaat, terwijl van de sets ten behoeve van het andere type teveel is geproduceerd.
4.1
In het licht hiervan is ook voldoende aannemelijk en begrijpelijk dat Destic wilde weten hoe het bestelde aantal van vierhonderd kappensets verdeeld moest worden tussen de twee (mogelijk zelfs drie) typen behandelstoelen. Het lag uiteraard op de weg van MB, als opdrachtgever, om die duidelijkheid te verstrekken. Het hof vindt op grond van de hierna te vermelden omstandigheden voldoende aannemelijk dat MB die duidelijkheid niet aan Destic heeft verstrekt:
- MB verwijst naar het offertestadium, waarin door haar aan Destic is aangegeven dat zij geen 400 maar 200 sets wilde, onderverdeeld in 150 Podo sets en 50 Beauty sets. De verhouding 3:1 tussen Podo sets en Beauty sets geldt volgens MB ook bij de levering van 400 sets, zodat van die 400 sets 300 Podo sets en 100 Beauty sets (in bulk) geproduceerd hadden moeten worden. MB ziet daarbij over het hoofd dat in de overeenkomst geen verdeling tussen sets voor de Podo stoel en sets voor de Beauty stoel vermeld wordt. Dat wijst erop dat die verdeling nog gemaakt moest worden.
- Bovendien had de introductie van de Podo Beauty stoel ook gevolgen voor de verhouding tussen de aantallen sets voor de Podo en de Beauty stoel, omdat wanneer die stoel, zoals MB stelt, zou worden samengesteld uit sets van de beide andere type stoelen dat gevolgen had voor de aantallen die beschikbaar bleven voor de oorspronkelijke stoeltypen. Indien, bijvoorbeeld, 50 Podo Beauty stoelen verkocht zouden worden (12,5% van het aantal sets dat zou worden afgenomen), zouden er bij de beoogde verhouding tussen sets voor Podo en Beauty stoelen nog 50 sets (100 – 50) ten behoeve van de Beauty stoel resteren en 250 (300 – 50) voor de Podo stoelen. De oorspronkelijke verhouding van 3:1 zou dan uitkomen op 5:1.
- Verder heeft Destic gemotiveerd gesteld dat MB nog geen bulkproductie wilde, omdat zij niet wist welke van de stoelen het best zou verkopen. Volgens Destic wist MB niet welke stoel een ‘hardloper’ zou zijn. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de medewerker] ook aangegeven dat het goed mogelijk is dat hij het begrip ‘hardloper’ heeft gebruikt. In dat verband heeft mevrouw [naam2] van Destic bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat Destic meerdere malen aan [de medewerker] heeft gevraagd in welke verhouding de sets geproduceerd moesten worden, maar dat Destic daar geen antwoord op kreeg. [de medewerker] heeft dat niet weersproken.
- Het betoog van Destic op dit punt vindt bovendien steun in de in 3.8 aangehaalde e-mail van Destic van 8 oktober 2019, waarin zij vraagt om duidelijkheid over de gewenste verhouding. Het staat vast dat [de medewerker] , aan wie die e-mail gericht was, de e-mail niet heeft beantwoord (en overigens ook niet heeft doorgestuurd aan anderen binnen MB, waardoor de e-mail ook niet bekend was bij de raadsman van MB).
- Ook de gang van zaken rond de eerste levering van 20 sets wijst erop dat partijen de oorspronkelijke afspraak hebben verlaten. MB had 50 sets besteld, maar ging akkoord met 20 sets zonder dat aanspraak is gemaakt op levering uit de bulkproductie.
4.11 Gezien de hiervoor vermelde omstandigheden heeft MB de stelling van Destic onvoldoende weersproken dat partijen weliswaar hebben afgesproken dat Destic in bulk zou produceren maar dat zij die afspraak hebben verlaten. Omdat Destic niet wist, en kon weten, in welke verhouding zij moest produceren, heeft zij in overleg met MB telkens kleine hoeveelheden sets geproduceerd.
- MB verwijst naar het offertestadium, waarin door haar aan Destic is aangegeven dat zij geen 400 maar 200 sets wilde, onderverdeeld in 150 Podo sets en 50 Beauty sets. De verhouding 3:1 tussen Podo sets en Beauty sets geldt volgens MB ook bij de levering van 400 sets, zodat van die 400 sets 300 Podo sets en 100 Beauty sets (in bulk) geproduceerd hadden moeten worden. MB ziet daarbij over het hoofd dat in de overeenkomst geen verdeling tussen sets voor de Podo stoel en sets voor de Beauty stoel vermeld wordt. Dat wijst erop dat die verdeling nog gemaakt moest worden.
- Bovendien had de introductie van de Podo Beauty stoel ook gevolgen voor de verhouding tussen de aantallen sets voor de Podo en de Beauty stoel, omdat wanneer die stoel, zoals MB stelt, zou worden samengesteld uit sets van de beide andere type stoelen dat gevolgen had voor de aantallen die beschikbaar bleven voor de oorspronkelijke stoeltypen. Indien, bijvoorbeeld, 50 Podo Beauty stoelen verkocht zouden worden (12,5% van het aantal sets dat zou worden afgenomen), zouden er bij de beoogde verhouding tussen sets voor Podo en Beauty stoelen nog 50 sets (100 – 50) ten behoeve van de Beauty stoel resteren en 250 (300 – 50) voor de Podo stoelen. De oorspronkelijke verhouding van 3:1 zou dan uitkomen op 5:1.
- Verder heeft Destic gemotiveerd gesteld dat MB nog geen bulkproductie wilde, omdat zij niet wist welke van de stoelen het best zou verkopen. Volgens Destic wist MB niet welke stoel een ‘hardloper’ zou zijn. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de medewerker] ook aangegeven dat het goed mogelijk is dat hij het begrip ‘hardloper’ heeft gebruikt. In dat verband heeft mevrouw [naam2] van Destic bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat Destic meerdere malen aan [de medewerker] heeft gevraagd in welke verhouding de sets geproduceerd moesten worden, maar dat Destic daar geen antwoord op kreeg. [de medewerker] heeft dat niet weersproken.
- Het betoog van Destic op dit punt vindt bovendien steun in de in 3.8 aangehaalde e-mail van Destic van 8 oktober 2019, waarin zij vraagt om duidelijkheid over de gewenste verhouding. Het staat vast dat [de medewerker] , aan wie die e-mail gericht was, de e-mail niet heeft beantwoord (en overigens ook niet heeft doorgestuurd aan anderen binnen MB, waardoor de e-mail ook niet bekend was bij de raadsman van MB).
- Ook de gang van zaken rond de eerste levering van 20 sets wijst erop dat partijen de oorspronkelijke afspraak hebben verlaten. MB had 50 sets besteld, maar ging akkoord met 20 sets zonder dat aanspraak is gemaakt op levering uit de bulkproductie.
4.11 Gezien de hiervoor vermelde omstandigheden heeft MB de stelling van Destic onvoldoende weersproken dat partijen weliswaar hebben afgesproken dat Destic in bulk zou produceren maar dat zij die afspraak hebben verlaten. Omdat Destic niet wist, en kon weten, in welke verhouding zij moest produceren, heeft zij in overleg met MB telkens kleine hoeveelheden sets geproduceerd.
4.12
Hiervoor is overwogen dat een levertijd van twee weken redelijk is in een situatie dat er in bulk geproduceerd is. Dat is anders in een situatie waarin er nog geproduceerd moet worden. En die situatie doet zich voor. Volgens Destic geldt dan een levertijd in overleg. Zo is het ook in de overeenkomst vastgelegd. De correspondentie tussen partijen geeft steun aan de stelling van Destic dat partijen zo ook hebben gehandeld. Als MB een order plaatst, vraagt ze naar de levertijd (zie ook de in 3.7 en 3.10 aangehaalde bestellingen). Het hof volgt MB niet in het betoog dat MB uit beleefdheid om een levertijd heeft gevraagd. Die lezing is al niet logisch in een situatie waarin een levertijd van twee weken geldt - waarom naar de levertijd vragen wanneer die al vastligt? -, maar zeker niet in een situatie waarin er nog geproduceerd moet worden en de productie moet worden ingepland. In zo’n situatie is een vraag naar de levertijd een reële vraag en geen vraag naar de bekende weg.
4.13
Bij gebreke van een levertijd van twee weken geldt de in de overeenkomst vastgelegde levertijd ‘in overleg’ [1] .
4.14
Gelet op wat hiervoor is overwogen, kan de - door Destic overigens gemotiveerd weersproken - suggestie van MB dat Destic onder de afspraak om in bulk te produceren af wilde, omdat zij geen opslagruimte had voor de geproduceerde en nog af te nemen kappensets, onbesproken blijven.
Destic is niet in verzuim ten aanzien van de grond-achterkappen4.15 Destic heeft op 5 november 2019 40 kappensets geleverd aan MB. [de medewerker] heeft de kappensets opgehaald bij MB. Hij heeft toen een bon getekend waarop is aangegeven dat de zending zorgvuldig moet worden gecontroleerd en dat eventuele gebreken en beschadigingen terstond moeten worden gemeld. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de medewerker] verklaard dat hij bij het ophalen van de kappen de kwaliteit van de kappen niet heeft gecontroleerd. Dat was volgens hem ook niet mogelijk, gezien de hoeveelheid, een bestelbus vol. Bovendien waren de kappen opgestapeld. [de medewerker] heeft volstaan met het tellen van de kappen. Pas bij het in elkaar zetten van de behandelstoelen kwam [de medewerker] er achter dat een aantal van de grondkappen - maar niet allemaal - niet goed was. De bestuurder van MB,
[naam1] (hierna: [naam1] ) heeft daaraan toegevoegd dat bij de eindcontrole van de in elkaar gezette behandelstoelen bleek dat de grondkappen niet de juiste kwaliteit hadden. Volgens [naam1] zijn uiteindelijk 10 à 15 van die behandelstoelen, met korting, doorverkocht.
[naam1] (hierna: [naam1] ) heeft daaraan toegevoegd dat bij de eindcontrole van de in elkaar gezette behandelstoelen bleek dat de grondkappen niet de juiste kwaliteit hadden. Volgens [naam1] zijn uiteindelijk 10 à 15 van die behandelstoelen, met korting, doorverkocht.
4.16
Het hof volgt Destic niet in het betoog dat MB te laat heeft geklaagd over het gebrek aan de kappen. MB heeft, onvoldoende weersproken door Destic, gesteld dat het niet goed mogelijk was om de kappen bij de levering (grondig) te controleren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het gebrek, gelet op de overgelegde foto’s, ook niet goed zichtbaar was. Tussen de levering en de melding van het gebrek in een e-mail van 20 november 2019 (aangehaald in 3.11) ligt een periode van 15 dagen, waarmee MB ‘binnen bekwame tijd’ (vgl. artikel 7:23 lid 1 BW) kennis heeft gegeven van het gebrek. Dat op de bon is vermeld dat gebreken ‘terstond’ dienen te worden gemeld, betekent nog niet dat partijen dat ook – kennelijk in aanvulling op de door hen gesloten overeenkomst – zijn overeengekomen. Uit de ondertekening door [de medewerker] van een bon met die tekst mocht Destic ook niet begrijpen dat MB met een dergelijke wijziging of aanvulling van de overeenkomst instemde.
4.17
Partijen verschillen van mening over de vraag of de kappen gebreken vertoonden. Indien geen sprake is van gebreken, rustte op Destic niet de verplichting om de kappen te vervangen en is ze dus ook niet tekortgeschoten op dit punt. Indien wel sprake is van gebreken, rustte op Destic de verplichting de gebreken te herstellen door vervangende kappen te leveren, maar is zij, zoals het hof hierna zal toelichten, ten aanzien van die verplichting niet in verzuim geraakt. Het antwoord op de vraag of de grond-achterkappen gebreken vertoonden, kan daarom het midden blijven.
4.18
Wat het verzuim betreft, geldt het volgende. Voor het intreden van verzuim is in beginsel noodzakelijk dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door een schriftelijke aanmaning waarin hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). De e-mail van de advocaat van MB van
21 november 2019 (aangehaald in 3.12) bevat ten aanzien van het herstel van de grond-achterkappen een ingebrekestelling. In deze e-mail wordt Destic aangemaand om uiterlijk op 5 december 2019 40 vervangende grond-achterkappen te leveren. Al voor deze termijn verstreken was, op 28 november 2019 (zie 3.14), heeft MB een ontbindingsverklaring uitgebracht. In de e-mail waarin haar advocaat de overeenkomst ontbindt, heeft hij bovendien uitdrukkelijk geschreven dat de ‘herleveringsplicht’ van Destic vervalt. Ten aanzien van die verplichting is het verzuim daarom niet ingetreden. Destic hoefde na de ontbinding van de overeenkomst en de uitdrukkelijke mededeling namens MB dat de verplichting om 40 vervangende kappen te leveren was komen te vervallen er geen rekening mee te houden dat zij deze kappen nog binnen de gestelde termijn diende te leveren.
21 november 2019 (aangehaald in 3.12) bevat ten aanzien van het herstel van de grond-achterkappen een ingebrekestelling. In deze e-mail wordt Destic aangemaand om uiterlijk op 5 december 2019 40 vervangende grond-achterkappen te leveren. Al voor deze termijn verstreken was, op 28 november 2019 (zie 3.14), heeft MB een ontbindingsverklaring uitgebracht. In de e-mail waarin haar advocaat de overeenkomst ontbindt, heeft hij bovendien uitdrukkelijk geschreven dat de ‘herleveringsplicht’ van Destic vervalt. Ten aanzien van die verplichting is het verzuim daarom niet ingetreden. Destic hoefde na de ontbinding van de overeenkomst en de uitdrukkelijke mededeling namens MB dat de verplichting om 40 vervangende kappen te leveren was komen te vervallen er geen rekening mee te houden dat zij deze kappen nog binnen de gestelde termijn diende te leveren.
De namens MB uitgebrachte ontbindingsverklaring was niet gerechtvaardigd4.19 In zijn e-mail van 28 november 2019 heeft de advocaat van MB verklaard de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. In deze ontbindingsverklaring heeft MB verwezen naar de e-mail van haar advocaat van 21 november 2019, waarin drie termijnen zijn gesteld:
a. een op 14 november 2019 ingegane termijn van twee weken, die dus eindigde op
28 november 2021, voor de levering van op die dag bestelde 40 kappensets (zie 3.10);
b. een op 20 november 2019 (zie 3.11) ingegane termijn van twee weken, die eindigde op
5 december 2019, voor de herlevering van 40 grond-achterkappen;
c. een termijn van vier dagen, ingaande op 21 november 2019 en eindigend op 25 november 2019 om 12:00 uur, voor de bevestiging door Destic dat zij haar verplichtingen binnen de onder a en b bedoelde termijnen zou nakomen en geen beroep op opschorting zou doen.
MB stelt dat Destic niet binnen de gestelde termijnen heeft voldaan aan haar verplichtingen en om die reden in verzuim is geraakt. Bovendien was betreffende de verplichting tot levering sprake van een overeengekomen (en fatale) leveringstermijn van 14 dagen, die Destic niet heeft gehaald. Het verzuim is volgens MB dan ook zonder ingebrekestelling ingetreden op de in artikel 6:83 onder a BW vermelde grond. Bovendien heeft Destic met haar e-mail van 26 november 2019 (zie 3.13) meegedeeld dat zij niet aan haar verplichtingen zou voldoen. Dit betekent dat ook de in artikel 6:83 onder c BW vermelde situatie van verzuim zonder ingebrekestelling zich voordoet.
a. een op 14 november 2019 ingegane termijn van twee weken, die dus eindigde op
28 november 2021, voor de levering van op die dag bestelde 40 kappensets (zie 3.10);
b. een op 20 november 2019 (zie 3.11) ingegane termijn van twee weken, die eindigde op
5 december 2019, voor de herlevering van 40 grond-achterkappen;
c. een termijn van vier dagen, ingaande op 21 november 2019 en eindigend op 25 november 2019 om 12:00 uur, voor de bevestiging door Destic dat zij haar verplichtingen binnen de onder a en b bedoelde termijnen zou nakomen en geen beroep op opschorting zou doen.
MB stelt dat Destic niet binnen de gestelde termijnen heeft voldaan aan haar verplichtingen en om die reden in verzuim is geraakt. Bovendien was betreffende de verplichting tot levering sprake van een overeengekomen (en fatale) leveringstermijn van 14 dagen, die Destic niet heeft gehaald. Het verzuim is volgens MB dan ook zonder ingebrekestelling ingetreden op de in artikel 6:83 onder a BW vermelde grond. Bovendien heeft Destic met haar e-mail van 26 november 2019 (zie 3.13) meegedeeld dat zij niet aan haar verplichtingen zou voldoen. Dit betekent dat ook de in artikel 6:83 onder c BW vermelde situatie van verzuim zonder ingebrekestelling zich voordoet.
4.2
Het hof heeft al beslist dat tussen partijen geen leveringstermijn van 14 dagen (meer) gold. Dat betekent dat Destic geen fatale termijn van 14 dagen heeft overschreden door niet binnen 14 dagen na de bestelling van 14 november 2019 40 kappensets te leveren. Het betekent ook dat MB in de als ingebrekestelling aan te merken e-mail van haar advocaat van 21 november 2019 ten onrechte is uitgegaan van een leveringstermijn van
14 dagen. De in die e-mail gestelde termijn voor de levering - 7 dagen vanaf de dag van verzending van de e-mail - is dan ook geen redelijke termijn, omdat deze is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat een leveringstermijn van 14 dagen gold. Die termijn was redelijk in een situatie waarin Destic de sets in bulk had geproduceerd, en ze dus op voorraad waren, maar niet in de feitelijke situatie, waarin Destic de sets nog moest produceren. Uit de e-mail van Destic van 26 november 2019 volgt inderdaad, zoals MB aangeeft, dat Destic de sets niet binnen 14 dagen zal leveren. Omdat Destic ook niet binnen 14 dagen hoefde te leveren, maar de levering in overleg zou plaatsvinden, kon MB uit deze e-mail niet afleiden dat Destic in de nakoming van haar verbintenis tot levering zou tekortschieten.
14 dagen. De in die e-mail gestelde termijn voor de levering - 7 dagen vanaf de dag van verzending van de e-mail - is dan ook geen redelijke termijn, omdat deze is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat een leveringstermijn van 14 dagen gold. Die termijn was redelijk in een situatie waarin Destic de sets in bulk had geproduceerd, en ze dus op voorraad waren, maar niet in de feitelijke situatie, waarin Destic de sets nog moest produceren. Uit de e-mail van Destic van 26 november 2019 volgt inderdaad, zoals MB aangeeft, dat Destic de sets niet binnen 14 dagen zal leveren. Omdat Destic ook niet binnen 14 dagen hoefde te leveren, maar de levering in overleg zou plaatsvinden, kon MB uit deze e-mail niet afleiden dat Destic in de nakoming van haar verbintenis tot levering zou tekortschieten.
4.21
Zoals hiervoor al is overwogen, heeft MB de ontbinding van de overeenkomst al ingeroepen voor het verstrijken van de in 4.19 onder b vermelde termijn en heeft zij Destic geschreven dat de aan die termijn gekoppelde verplichting tot herlevering van de grond-achterkappen vervalt. Het overschrijden van deze termijn kan, even afgezien van de vraag of de termijn een redelijke is, Destic niet worden tegengeworpen. Uit de e-mail van Destic van 28 november 2019 mocht MB ook niet afleiden dat Destic in een verplichting tot herlevering zou tekortschieten. Destic vroeg in die e-mail slechts om meer informatie over de gebreken. Dat is niet verwonderlijk omdat de door MB - 15 dagen na de levering - verstuurde foto’s niet zeer duidelijk waren en MB ook niet had aangegeven hoeveel kappen gebrekkig waren en of het kappen voor de Podo- of voor de Beauty-behandelstoel betrof. Aan MB kan worden toegegeven dat zij wel had aangegeven dat het grond-achterkappen betrof, zodat de door Destic gestelde vraag naar het soort kap overbodig was, maar MB kon daaruit in redelijkheid niet afleiden dat Destic haar verplichting tot levering van vervangende kappen niet zou nakomen.
4.22
Artikel 6:83 BW bevat geen limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Omdat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van een schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, ook redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen [2] . Dit betekent, anders dan MB lijkt te veronderstellen, echter nog niet dat indien de schuldeiser de schuldenaar heeft verzocht om binnen een, op zich redelijke termijn, duidelijkheid te verschaffen en die termijn is verstreken de schuldenaar per definitie vanaf het verstrijken van die termijn in verzuim verkeert. Of dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo’n omstandigheid kan zijn dat de schuldenaar na het verstrijken van de termijn alsnog adequaat reageert.
4.23
In dit geval heeft MB Destic in de e-mail van haar advocaat van 21 november 2019 verzocht binnen vier dagen te bevestigen dat zij zou leveren en herleveren binnen de door MB gestelde termijnen en zich niet op opschorting zou beroepen. Destic heeft niet binnen die termijn gereageerd, maar wel een dag later, op 26 november 2019. Bij de beoordeling of Destic op 28 november 2019 in verzuim verkeerde vanwege het niet (toereikend) reageren op het verzoek van MB om uiterlijk op 25 november 2019 duidelijkheid te verschaffen, moet naar het oordeel van het hof ook de reactie van Destic van 26 november 2019 worden betrokken. MB heeft dat zelf ook gedaan. In de e-mail van haar advocaat van
28 november 2019, waarin de overeenkomst wordt ontbonden, wordt de reactie van Destic van 26 november 2019 ook besproken. In deze e-mail wordt het enkele feit dat Destic niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd ook niet (en niet voor niets ) aan de ontbinding van de overeenkomst ten grondslag gelegd.
4.24
Het hof is het ook niet met MB eens dat Destic in haar reactie van 26 november 2019 niet toereikend op het verzoek van MB heeft gereageerd. Destic heeft aangegeven dat zij de bestelde 40 sets in januari 2020 kon leveren. Indien MB die termijn tekort vond, zou zij daarover met MB in overleg hebben kunnen treden. Dat was eerder ook al gebeurd. Ten aanzien van de herlevering van de grond-achterkappen wilde Destic, zoals hiervoor is overwogen: niet ten onrechte, meer informatie ontvangen. Daaruit mocht MB niet afleiden dat Destic niet wilde herleveren indien zij kon vaststellen dat de kappen inderdaad gebrekkig waren. Ten aanzien van de door MB - al dan niet terecht - gevreesde dreiging van opschorting had Destic al in een eerdere e-mail de kou uit de lucht gehaald.
4.25
De conclusie is dat Destic op 28 november 2019 ook niet in verzuim verkeerde ten aanzien van de onder c vermelde termijn. Dit betekent, gelet op wat hiervoor is overwogen over de andere door MB aangevoerde ontbindingsgronden, dat MB de overeenkomst op
28 november 2019 heeft ontbonden zonder dat Destic in verzuim verkeerde. Omdat nakoming niet (tijdelijk of blijvend) onmogelijk was, was de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden niet ontstaan, nu Destic niet in verzuim verkeerde en voor ontbinding dat verzuim wel was vereist (vgl. 6:265 lid 2 BW). Dit betekent dat de door de advocaat van MB op 28 november 2019 verstuurde ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was (en dus niet het beoogde rechtsgevolg had) [3] .
28 november 2019 heeft ontbonden zonder dat Destic in verzuim verkeerde. Omdat nakoming niet (tijdelijk of blijvend) onmogelijk was, was de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden niet ontstaan, nu Destic niet in verzuim verkeerde en voor ontbinding dat verzuim wel was vereist (vgl. 6:265 lid 2 BW). Dit betekent dat de door de advocaat van MB op 28 november 2019 verstuurde ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was (en dus niet het beoogde rechtsgevolg had) [3] .
De overeenkomst bestaat nog en MB dient haar (resterende) verplichtingen uit de overeenkomst na te komen4.26 MB stelt dat zij geen levering meer verlangt van Destic. Zij heeft een andere leverancier van de kappen voor haar behandelstoelen gevonden, waar zij tevreden over is. Zij heeft dan ook geen belang (meer) bij levering van de kappen. Volgens MB heeft Destic ook geen belang meer bij nakoming van de overeenkomst. Indien de ontbinding niet gerechtvaardigd is, heeft Destic er slechts belang bij dat zij haar positieve contractsbelang ontvangt. Het met dat belang gemoeide bedrag heeft Destic volgens MB al ontvangen met de vooruitbetaling door MB van 70% van de overeengekomen prijs. De rechtbank heeft MB dan ook ten onrechte veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst, aldus MB.
4.27
Omdat de door MB op uitgebrachte ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd is, bindt de overeenkomst partijen in beginsel nog steeds. Bovendien heeft de onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring in beginsel geleid tot verzuim aan de zijde van MB [4] . Dit betekent dat het uitgangspunt is dat beide partijen hun (resterende) verplichtingen uit de overeenkomst dienen na te komen. Destic zal de nog niet geleverde kappensets moeten leveren en MB zal het nog niet door haar betaalde deel van de overeengekomen prijs moeten betalen. De reconventionele vorderingen van Destic, die ertoe strekken dat MB haar verplichtingen uit de overeenkomst moet nakomen, zijn dan ook toewijsbaar, tenzij uit de wet, de aard van de verplichtingen van MB of de overeenkomst anders zou volgen (vgl. artikel 3:296 lid 1 BW). Indien, zoals hier, sprake is van een tekortkoming (MB verkeert door het ten onrechte uitbrengen van een ontbindingsverklaring immers in verzuim), heeft de crediteur, in dit geval Destic, de keuze tussen nakoming - voor zover nog mogelijk - en schadevergoeding. De crediteur is daarbij wel gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid [5] . Het ligt op de weg van MB om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat Destic in afwijking van het uitgangspunt geen aanspraak heeft op nakoming.
4.28
Destic heeft aangevoerd dat zij al het materiaal voor het vervaardigen van de resterende kappensets al heeft ingekocht en dat zij dit materiaal gelet op de kleur en de dikte ervan niet kan gebruiken voor haar andere klanten. Ook heeft zij met een verwijzing naar haar productieproces aangevoerd dat met het vervaardigen van de sets uit het ingekochte materiaal relatief geringe kosten zijn gemoeid. De meeste kosten - het inkopen van het materiaal en het vervaardigen van de mallen - zijn derhalve al gemaakt. MB heeft in het licht van dit op zichzelf aannemelijke betoog van Destic onvoldoende onderbouwd dat Destic geen belang meer heeft bij nakoming van de overeenkomst. Ook heeft zij niet duidelijk kunnen maken dat zijzelf geen enkel voordeel heeft van het alsnog leveren van de kappensets. Zij produceert de behandelstoelen nog steeds en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het feit dat zij een andere leverancier van de kappensets heeft, eraan in de weg staat dat zij de bij Destic bestelde kappen alsnog van Destic afneemt. Ze hoeft dan - tijdelijk - minder kappen van die andere leverancier af te nemen.
4.29
De conclusie is dat de rechtbank de reconventionele vorderingen van Destic terecht heeft toegewezen [6] .
Conclusies4.30 De grieven van MB tegen het vonnis van de rechtbank slagen niet. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, gaat niet in vervulling, zodat het hof niet toekomt aan de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel appel. Dit betekent ook dat de door Destic in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde gestelde kwestie van de dwangsom niet door het hof besproken zal worden.
4.31
MB zal bij deze stand van zaken in de procedure bij het hof grotendeels in het ongelijk worden gesteld. Om die reden zal het hof MB veroordelen in de kosten van het principaal appel (geliquideerd salaris, 2 punten, tarief IV), te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland op 9 juni 2021 tussen partijen heeft gewezen;
veroordeelt MB in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten, voor zover tot nu toe door Destic gemaakt, vast op € 2.106,- aan verschotten en op € 4.062,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M. Lorist en J.J. Dammingh en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.