ECLI:NL:GHARL:2022:10963

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.294.632

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 8691265

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

Van Kleef Vervoer B.V.

die is gevestigd in Hengelo (Ov)

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde

hierna: Van Kleef

advocaat: mr. J.C. Stam

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1]

en bij de kantonrechter optrad als eiseres

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. K. Tunç.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof heeft op 15 november 2022 een tussenarrest gewezen. Daarna heeft Van Kleef een akte genomen.

Hierna is aan het hof gevraagd om arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] heeft gewerkt bij Van Kleef in de functie van ‘ [functie] ’. [geïntimeerde] en Van Kleef zijn het niet eens over de omvang van het salaris dat [geïntimeerde] daarmee heeft verdiend.

2.2.

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd om Van Kleef te veroordelen tot betaling aan haar van achterstallig salaris over de periode augustus 2015 tot en met februari 2020 ter hoogte van een bedrag van € 50.858,95 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% en tot betaling van de proceskosten.

2.3.

De kantonrechter heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel namelijk
€ 22.975,- aan achterstallig salaris en € 2.297,50 aan wettelijke verhoging, toegewezen. Verder zijn de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

De beslissing

3.1.

Het hof zal beslissen dat Van Kleef aan [geïntimeerde] een bedrag van € 22.086,48 bruto aan achterstallig loon dient te betalen en een bedrag van € 2.208,65 bruto als wettelijke verhoging. Als Van Kleef op grond van het vonnis meer heeft betaald aan [geïntimeerde] dan waartoe zij op grond van deze beslissing gehouden is, dient [geïntimeerde] dat meerdere terug te betalen met wettelijke rente. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal het hof Van Kleef veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Hierna legt het hof deze beslissingen uit, maar eerst zal het hof ingaan op de achtergrond van de zaak.

De achtergrond van de zaak

3.2.

Van Kleef verzorgt rouwvervoer. [geïntimeerde] is op 1 maart 2010 op oproepbasis in dienst getreden bij Van Kleef in de functie van ‘ [functie] ’. In die functie verzorgde zij het vervoer van een overledene met alles wat daarbij komt kijken zoals de overledene klaarmaken voor vervoer, het begeleiden van nabestaanden daarbij en administratieve werkzaamheden die daarmee verband houden. Ook diende [geïntimeerde] de overledene te verzorgen en op te baren (in de kist te leggen) en te vervoeren naar de aula. Tot december 2017 werd [geïntimeerde] voor alle werkzaamheden die zij verrichtte in haar functie na een melding van een overledene per rit uitbetaald. Bij vervoer binnen de straal Hengelo-Deventer kreeg [geïntimeerde] een bedrag van € 14,00 netto per rit en daarbuiten een bedrag van € 17,50 netto per rit. Bij ziekte of vakantie kreeg [geïntimeerde] geen (rit)vergoeding.

3.3

Er is geen arbeidsovereenkomst op schrift gesteld. Op de dienstbetrekking van [geïntimeerde] is de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst Uitvaartbranche (hierna de cao) van toepassing. Voor de vordering van [geïntimeerde] zijn de cao versies met een looptijd van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2015 (cao 2014-2015), met een looptijd van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018 (cao 2016-2018) en met een looptijd van 1 januari 2018 tot 1 januari 2020 (cao 2018-2020) van belang. De verschillende versies van de cao hebben op de punten die van belang zijn in dit geschil dezelfde inhoud, behalve op het punt van de bedragen (salarisschalen en treden) die worden vermeld in Bijlage II behorende bij de verschillende versies van de cao. De cao heeft in beginsel een minimumkarakter wat betekent dat van die bepalingen wel ten voordele maar niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. In sommige bepalingen van de cao wordt vermeld dat het een standaardbepaling betreft. In dat geval mag helemaal niet van die bepaling worden afgeweken, ook niet ten gunste van de werknemer als werkgever en werknemer daarover onderling afspraken maken.

3.4

De cao schrijft voor dat werknemers worden beloond volgens de in Bijlage II bij de cao genoemde salarisschalen, passend bij hun functie en gebaseerd op een 40-urige werkweek. Er zijn A- en B-schalen. Als een werknemer zich beschikbaar moet houden volgens een beschikbaarheidsrooster en salaris ontvangt op grond van een A-schaal, dan ontvangt de werknemer voor ieder uur beschikbaarheid een vergoeding per uur (in deze procedure door partijen ook wel wachtgeld genoemd). Een werknemer die salaris ontvangt op grond van een B-schaal ontvangt in zo’n geval die beschikbaarheidsvergoeding niet. De functie van [geïntimeerde] kan volgens de cao in salarisschaal 3A of salarisschaal 3B vallen.

3.5

Bij brief van 17 april 2017 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] Van Kleef gesommeerd over te gaan tot loonbetaling conform de cao. Naar aanleiding daarvan heeft de kantonrechter in een kort gedingvonnis van 4 december 2017 overwogen en beslist dat partijen in onderling overleg bij wijze van voorlopige voorziening zijn overeengekomen dat Van Kleef aan [geïntimeerde] met ingang van 1 december 2017 een bedrag van € 1.188,70 bruto per maand betaalt, ter zake loon, dit op basis van een uurloon van € 12,38 bruto per uur, alsmede dat [geïntimeerde] het aantal daarmee corresponderende aantal uren werkzaamheden zal verrichten. In de periode vanaf 1 december 2017 heeft Van Kleef dit afgesproken loon maandelijks betaald aan [geïntimeerde] .

3.6

Op 15 januari 2018 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld en op 27 augustus 2019 is [geïntimeerde] hersteldgemeld. [geïntimeerde] heeft na haar hersteldmelding enige tijd re-integratiewerkzaamheden verricht bij Dijk Natural Collection. Zij heeft geen werkzaamheden meer verricht voor Van Kleef.

3.7

Het dienstverband tussen partijen is met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van 1 maart 2020.

De uitgangspunten in hoger beroep

3.8

Van Kleef heeft een achttal bezwaren (grieven) tegen het vonnis. Bij de beoordeling daarvan neemt het hof het volgende in aanmerking.

In nummer 4 van haar memorie van grieven heeft Van Kleef uitgelegd dat zij er in hoger beroep uitdrukkelijk in berust dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst zoals gedefinieerd in artikel 7:610a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ook berust Van Kleef erin dat [geïntimeerde] gelet op de cao geen oproepkracht was.

3.9

Waar het in dit geschil om gaat is dat Van Kleef [geïntimeerde] als een oproepkracht is blijven behandelen waar zij dat niet meer was en [geïntimeerde] voor de door haar verrichte werkzaamheden per rit is blijven betalen. Dit heeft geduurd tot december 2017 toen partijen in kort geding bij wijze van tijdelijke voorziening een andere beloningsafspraak voor de toekomst hebben gemaakt. De betaling per rit is in strijd met de cao die uitgaat van een uurloon op basis van de in de cao vermelde salarisschalen. Net als [geïntimeerde] en de kantonrechter wordt het hof ermee geconfronteerd dat Van Kleef de beloning van [geïntimeerde] niet transparant in haar administratie heeft geadministreerd. Van Kleef heeft in haar administratie een soort vertaalslag gemaakt van de betalingen per rit naar een beloning per maand, gebaseerd op uren, zo begrijpt het hof. Daarbij heeft Van Kleef kennelijk standaard gerekend met 1,5 uur voor een ‘korte overbrenging’ (dit betekent een rit binnen de straal Hengelo-Deventer) en met 2,5 uur voor een ‘verre overbrenging’ (dit betekent een rit buiten die straal). Maar of dit ook het door [geïntimeerde] daadwerkelijk gewerkte aantal uren is geweest ( [geïntimeerde] betwist dit gemotiveerd) is achteraf niet meer te herleiden uit die administratie zoals die is overgelegd in de procedure (urenstaten en logistiekbonnen). Ook het aantal beschikbaarheidsuren (hierna wachturen genoemd) is daaruit niet te herleiden. De loonspecificaties die Van Kleef in de procedure heeft overgelegd bieden die opheldering ook niet, terwijl Van Kleef als werkgever op grond van artikel 7:626 BW wel had moeten zorgen voor een voor [geïntimeerde] inzichtelijke loonstrook. Maar tot januari 2019 is op die loonstroken geen onderscheid gemaakt tussen gewerkte uren en wachturen. Naar Van Kleef zelf stelt is dat verkeerd geweest omdat volgens Van Kleef het wachtgeld een aparte vergoeding is die niet is inbegrepen in het uurloon.

3.1

Het gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze van Van Kleef is dat achteraf niet meer goed is vast te stellen of [geïntimeerde] loon conform de cao heeft gehad. Onder andere is niet duidelijk wat nou de arbeidsomvang is geweest. De kantonrechter heeft zich daarom gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Dit rechtsvermoeden houdt in dat bij een arbeidsovereenkomst die ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. In de wetsgeschiedenis is over dit rechtsvermoeden opgemerkt dat het beoogt om houvast te bieden in onder meer de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en ook in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan oorspronkelijk overeengekomen. De situatie die in dit geval aan de orde is, valt naar het oordeel van het hof onder (in ieder geval het karakter van) de in de wetsgeschiedenis beschreven situaties.

3.11

De wijze van verloning in strijd met de cao, het niet transparant administreren van de verloning en het aan de werknemer niet inzichtelijk specificeren van het loon zijn allemaal omstandigheden die liggen in het domein van Van Kleef. Zij is er immers als werkgever verantwoordelijk voor om aan [geïntimeerde] inzichtelijk te maken hoe de door haar verrichte werkzaamheden feitelijk worden beloond zodat [geïntimeerde] in staat wordt gesteld om te controleren of een en ander klopt. Het hof constateert dat [geïntimeerde] door dit bewuste en in strijd met de cao handelen van Van Kleef in de procedure gefrustreerd wordt in het bewijzen van onder meer de omvang van haar arbeid. Naar het oordeel van het hof kan en mag dit niet voor rekening van [geïntimeerde] komen, maar dienen de consequenties van het handelen van Van Kleef voor haar eigen risico te komen. Bij de beoordeling van de bezwaren van Van Kleef houdt het hof hier rekening mee.

3.12

In randnummer 18 van haar memorie van antwoord verzoekt [geïntimeerde] om de gewerkte uren te berekenen op basis van de loonuren op de loonspecificaties, ook als de bezwaren van Van Kleef slagen. [geïntimeerde] heeft zelf in hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter geen bezwaar gemaakt dat het hof moet beoordelen. Daarom vat het hof het verzoek van [geïntimeerde] zo op dat [geïntimeerde] met haar verzoek bedoelt om het door de kantonrechter vastgestelde aantal uren per maand (121) aan te houden, hoewel ook het aantal loonuren op de loonspecificaties 2016 waarop dit aantal is gebaseerd volgens [geïntimeerde] onvolledig is en onrealistisch geschat door Van Kleef.

De bezwaren (grieven) van Van Kleef

3.13

Tegen de hiervoor vermelde
achtergrond van de zaaken op grond van de behandelde
uitgangspunten in hoger beroepoordeelt het hof over de bezwaren van Van Kleef tegen het vonnis als volgt.

3.14

Van Kleef vindt dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zelf op basis van de gewerkte uren vermeld op de loonspecificaties 2016 (overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord) de omvang van de arbeid vast te stellen. Het hof leest de memorie van grieven zo dat Van Kleef daardoor is verrast en, had zij dat geweten, nog was ingegaan op het aspect van de op de loonspecificaties vermelde loonuren en op het aandienen van de werkzaamheden in pieken en dalen zoals de kantonrechter heeft aangenomen. Het hof heeft niet de beschikking gekregen over het proces-verbaal of de aantekeningen van de zitting bij de kantonrechter en kan daarom niet nagaan of dit wellicht op zitting bij de kantonrechter is besproken. Maar omdat het hoger beroep een herstelfunctie heeft en Van Kleef hierover in hoger beroep daadwerkelijk standpunten inneemt en [geïntimeerde] daarop verweer voert en, voor zover vereist, de grondslagen van haar vordering aanvult, waardoor over die standpunten alsnog het partijdebat is gevoerd, gaat het hof voorbij aan dit bezwaar van Van Kleef.

Arbeidsomvang

3.15

Hiervoor is al overwogen dat de kantonrechter zich voor wat betreft de arbeidsomvang heeft gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. De kantonrechter heeft geoordeeld dat op basis van de door Van Kleef geproduceerde urenstaten vaststaat dat [geïntimeerde] gedurende haar dienstverband meer uren maakte dan door de kantonrechter in de uitspraak van 4 december 2017 vooralsnog is aangenomen. In dat kort geding is uitgegaan van (afgerond) 96 uur per maand. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat uitgaande van de op de loonspecificaties over 2016 vermelde gewerkte uren per maand en een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid redelijk te achten referteperiode van het hele jaar 2016 [geïntimeerde] op maandbasis gemiddeld afgerond 121 uur per maand heeft gewerkt.

-
op loonspecificaties 2016 vermelde uren

3.16

Volgens Van Kleef zijn de op de salarisspecificaties 2016 vermelden loonuren niet de daadwerkelijk gewerkte uren. Het aantal uren dat op een maandelijkse salarisspecificatie wordt vermeld betreft volgens Van Kleef een optelsom van gewerkte uren en wachturen, die verschillend worden beloond. Dit was verkeerd en daarom is dit vanaf 2019 aangepast op de salarisspecificaties, aldus Van Kleef. Naar het oordeel van het hof moet deze onduidelijkheid voor rekening van Van Kleef blijven. Het hof verwijst daarvoor naar wat hiervoor is overwogen over de eigen verantwoordelijkheid van Van Kleef voor het inrichten van haar administratie en het specificeren op loonstroken bij
de uitgangspunten in hoger beroep(zie 3.11). Dat in de gewerkte uren op de loonspecificaties 2016 ook wachturen zijn verwerkt, blijkt ten eerste niet uit die loonspecificaties. Het blijkt ook niet uit de urenstaten die Van Kleef heeft overgelegd bij de logistiekbonnen (productie 7 conclusie van antwoord). Op die urenstaten heeft Van Kleef de ritten vertaald naar forfaitaire uren (1,5 uur voor een korte overbrenging en 2,5 uur voor een verre overbrenging, (zie 3.9)) waarbij niet meer is na te gaan of die vertaling realistisch is. Verder heeft Van Kleef daarop een bedrag aan wachtgeld vermeld. Of er een verband is tussen dat wachtgeld en die uren dan wel op welk aantal uren naast de op de urenlijst vermelde uren dat wachtgeld is gebaseerd, blijkt er niet uit. Verder heeft [geïntimeerde] die urenlijsten gemotiveerd betwist omdat die urenlijsten niet volledig zijn. Zoals hiervoor is overwogen in 3.12 heeft [geïntimeerde] geen hoger beroep ingesteld. Omdat de betwisting van de volledigheid van de urenstaten niet kan leiden tot een door het hof aan te nemen hoger aantal uren dan de kantonrechter heeft gedaan (121 uur per maand), zal het hof de betwisting door [geïntimeerde] niet beoordelen.

-
gehanteerde referteperiode

3.17

In de regel zal bij toepassing van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW kunnen worden uitgegaan van een referteperiode van drie maanden. Onder omstandigheden kan worden afgeweken van die referteperiode, bijvoorbeeld wanneer de arbeid zich aandient met pieken en dalen.

3.18

Van Kleef heeft bezwaar tegen de door de kantonrechter gehanteerde referteperiode van het hele jaar 2016, omdat volgens Van Kleef het werk zich niet aandient met pieken en dalen, zoals in het vonnis wordt overwogen. Dat is ook geen feit van algemene bekendheid aldus nog steeds Van Kleef. Naar het oordeel van het hof kan het bezwaar van Van Kleef in het midden blijven om de volgende redenen. Jarenlang heeft Van Kleef [geïntimeerde] niet beloond voor haar werkzaamheden conform de cao en nu moet achteraf worden vastgesteld wat aan [geïntimeerde] op grond van de cao had moeten worden betaald. Daarvoor is van belang hoeveel uren zij daadwerkelijk heeft gewerkt in de periode 2016-februari 2020. Door de inrichting van haar administratie en de wijze van (specificeren van de) beloning door Van Kleef is er echter grote onduidelijkheid over de arbeidsomvang van [geïntimeerde] en zijn er niet voldoende betrouwbare gegevens voorhanden waarop de arbeidsomvang kan worden gebaseerd. Daardoor is ook niet na te gaan of het reëel is om uit te gaan van het door Van Kleef gestelde gemiddelde van 84 uur per maand (uitgaande van de eerste drie maanden van 2016 als referteperiode) of het gemiddelde van 96 uur per maand (uitgaande van 12 maanden in 2016 als referteperiode). Dit moet voor rekening blijven van Van Kleef omdat dit het gevolg is van haar eigen handelen. Uit de door Van Kleef overgelegde loonspecificaties 2016 (productie 7 bij conclusie van antwoord) heeft de kantonrechter in ieder geval afgeleid dat het om meer uren gaat dan waarvan de voorzieningenrechter in december 2017 is uitgegaan en ook overigens is in het vonnis inzichtelijk overwogen hoe de kantonrechter tot het aantal van 121 uren is gekomen.

De toepasselijke salarisschaal is 3B

3.19

Volgens Van Kleef is [geïntimeerde] ingedeeld in salarisschaal 3A van de cao (beschikbaarheidsvergoeding naast loon) en is in het vonnis dus ten onrechte uitgegaan van salarisschaal 3B (geen beschikbaarheidsvergoeding naast loon). Ook deze grief slaagt niet. Niet moet uit het oog worden verloren dat [geïntimeerde] is betaald per rit. Volgens [geïntimeerde] is er tot 2016 helemaal geen wachtgeld betaald. Van Kleef heeft de betalingen per rit niet op inzichtelijke wijze vertaald naar uren. De op de urenstaten 2016 (productie 7 bij conclusie van antwoord) vermelde verschillende bedragen ter zake van wachtgeld zijn niet herleidbaar naar wachturen. Op de loonspecificaties tot 2019 is ook geen onderscheid gemaakt tussen gewerkte uren en wachturen. Verder is niet gebleken dat het op de urenstaten 2016 vermelde ‘wachtgeld’ is gebaseerd op de cao dan wel op andere wijze is overeengekomen tussen partijen. Gelet op het ontbreken van concrete aanwijzingen dat feitelijk iets anders is betaald dan een (netto) vergoeding per rit, kan de mededeling in het e-mailbericht van 24 december 2020 van boekhouder [naam1] aan Van Kleef dat alle werknemers binnen Van Kleef zijn ingedeeld in salarisschaal 3A daarover ook niets bijdragen. Deze wijze van labelen door Van Kleef van de aan [geïntimeerde] betaalde vergoeding in haar eigen administratie moet voor haar eigen rekening blijven en heeft niet tot gevolg dat moet worden uitgegaan van een indeling in salarisschaal 3A.

De aan de salarisschaaltreden gekoppelde maandlonen

3.2

In het vonnis is in overweging 4.10. ingegaan op de aanspraak op een maandloon bij een 40-urige werkweek die [geïntimeerde] heeft op basis van de cao. Voor het jaar 2016 is uitgegaan van trede 5 en vervolgens voor de jaren 2017 tot en met 2020 steeds een trede hoger.

Terecht maakt Van Kleef bezwaar tegen de door de kantonrechter aan de salarisschaaltreden gekoppelde maandlonen. Ten onrechte is in het vonnis uitgegaan van een stijging van het maandloon steeds per januari van een betreffend jaar. Uit Bijlage II bij (de verschillende versies van) de cao volgt echter dat het salaris in een trede niet steeds stijgt per januari van een betreffend jaar. [geïntimeerde] heeft op dit punt geen (voldoende kenbaar) verweer gevoerd. Het hof zal dit in hoger beroep rechtzetten en komt hier op terug in 3.27 en volgende.

Het loon over de maand september 2017

3.21

In hoger beroep heeft Van Kleef een salarisspecificatie betreffende de maand september 2017 overgelegd, waarop een bruto salaris van € 665,55 wordt vermeld en een netto uit te betalen bedrag van € 698,12. Uit een overzicht van banktransacties (productie 10 bij conclusie van antwoord) volgt dat dit netto bedrag toen ook is betaald. Daaruit volgt dat ten onrechte in 4.9. van het vonnis is uitgegaan van een bedrag van € 9.188,32 bruto als bedrag dat [geïntimeerde] in 2017 heeft ontvangen aan loon op basis van de loonspecificaties. Het bezwaar van Van Kleef slaagt in zoverre. Voor het jaar 2017 moet op dit punt worden uitgegaan van een bedrag van (€ 9.188,32 + € 665,55 =) € 9.853,87 bruto. Dit betekent dat ook het totaalbedrag van de in 4.9. van het vonnis genoemde bedragen wijzigt van € 56.115,66 bruto in € 56.781,21 bruto als zijnde het bedrag dat [geïntimeerde] in 2017 heeft ontvangen aan loon op basis van de loonspecificaties. Het hof komt hier nog op terug in 3.27 en volgende.

[geïntimeerde] heeft ook aanspraak op loon over de periode september 2019 tot en met februari 2020

3.22

Van Kleef stelt dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor haar heeft verricht vanaf april 2017. Om haar moverende redenen verbindt Van Kleef hieraan alleen voor de periode vanaf september 2019 de stelling dat zij op grond van artikel 7:628 BW geen loon is verschuldigd aan [geïntimeerde] omdat [geïntimeerde] toen niet bereid is gebleken de bedongen arbeid te verrichten. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij daartoe niet bereid is geweest.

3.23

Vaststaat dat [geïntimeerde] zich op 15 januari 2018 heeft ziekgemeld en dat zij op 27 augustus 2019 hersteld is gemeld. Dat [geïntimeerde] vanaf de hersteldmelding niet bereid is gebleken de bedongen arbeid te verrichten heeft Van Kleef onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen is niet in geding dat [geïntimeerde] na haar hersteldmelding enige weken in het kader van re-integratie werkzaamheden heeft verricht bij Dijk Natural Collection (tweede spoor). Uit door Van Kleef in eerste aanleg overgelegde e-mailberichten volgt verder dat na een oproep van Van Kleef op 7 november 2019 partijen in een bespreking op 11 november 2019 afspraken hebben gemaakt inhoudende dat, rekening houdend met de belastbaarheid van [geïntimeerde] , zij een aantal uren werkzaamheden zal verrichten bij Van Kleef en daarna binnen Dijk Natural Collection werkzaamheden zal gaan verrichten. Begin december 2019 heeft [geïntimeerde] van Van Kleef een rooster voor die maand ontvangen. Als productie 10 bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de daaropvolgende e-mailwisseling tussen haar en Van Kleef overgelegd. Hoewel Van Kleef daartoe in de gelegenheid is geweest, is zij niet ingegaan op deze e-mailwisseling. Uit die e-mailwisseling blijkt dat het Van Kleef is geweest die [geïntimeerde] niet meer heeft opgeroepen onder meer omdat, zoals het hof het begrijpt, Van Kleef vanwege de reisafstand tussen het woonadres van [geïntimeerde] en het adres van Van Kleef de aankomstgarantie niet kan waarborgen aan haar klanten. Deze omstandigheid valt naar het oordeel van het hof in het risicodomein van Van Kleef. Het hof oordeelt op grond van deze gang van zaken dat de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid voor rekening van Van Kleef behoort te blijven.

3.24

Dat in het kort geding vonnis van 4 december 2017 is beslist dat het in dat vonnis genoemde salaris alleen hoeft te worden betaald als [geïntimeerde] de werkzaamheden verricht, kan niet leiden tot een ander oordeel van het hof op dit punt. Die beslissing betrof immers een tijdelijke beslissing - eigenlijk de vastlegging van tussen partijen gemaakte afspraken - en is achterhaald door de beslissing in het in hoger beroep bestreden vonnis.

[geïntimeerde] heeft recht op vakantietoeslag over achterstallig loon

3.25

In artikel 4.9 van (de verschillende versies van) de cao is bepaald dat een werknemer jaarlijks recht heeft op vakantietoeslag van 8% over het door hem in de achterliggende 12 maanden bij de werkgever genoten jaarsalaris. In het vonnis is dus terecht overwogen dat over het nog aan [geïntimeerde] te betalen loon 8% vakantietoeslag moet worden berekend. Het bezwaar van Van Kleef hiertegen faalt.

Een wettelijke verhoging van 10% is redelijk

3.26

Het loon is te laat betaald door Van Kleef en daarom maakt [geïntimeerde] terecht aanspraak op de in artikel 7:625 BW genoemde wettelijke verhoging. Van Kleef kan worden verweten dat zij jarenlang aan [geïntimeerde] niet het ingevolge de toepasselijke cao verschuldigde loon heeft betaald en de wel betaalde vergoeding niet duidelijk heeft gespecificeerd. Anderzijds heeft [geïntimeerde] lange tijd (zo’n 2,5 jaar) gewacht met het instellen van een bodemprocedure na de beslissing in kort geding. In deze omstandigheden van het geval acht het hof het door de kantonrechter gehanteerde percentage van 10% redelijk. Het bezwaar van Van Kleef tegen vermeerdering van de veroordeling met de wettelijke verhoging faalt dan ook. Omdat het nog te betalen loon in hoger beroep een ander bedrag wordt (zie 3.27 en volgende), wordt het bedrag van de wettelijke verhoging ook een ander bedrag. Het hof verwijst hiervoor naar de beslissing.

Tussenconclusie: het te betalen achterstallige loon wordt een ander bedrag in hoger beroep

3.27

Wat hiervoor is overwogen leidt onder de streep tot een andere uitkomst van de door de kantonrechter in 4.8. tot en met 4.10 gemaakte rekensom. Het hof zal met inachtneming van het loon over de maand september 2017 en de juiste ingangsdata van de salarisverhogingen in de treden hierna die rekensom opnieuw maken op dezelfde manier als de kantonrechter dat heeft gedaan. Daarbij merkt het hof op dat geen bezwaar is gemaakt tegen overweging 4.8. van het vonnis waarin onder meer is overwogen:
“Om aanspraak te kunnen maken op het volledige cao-basisloon moet de werknemer 174 uur per maand werken.”

3.28

Op basis van de loonspecificaties heeft [geïntimeerde] de navolgende bedragen aan loon ontvangen:

2016: € 15.655,04 bruto

2017: € 9.853,87 bruto (= € 9.188,32 + € 665,55)

2018: € 14.264,40 bruto

2019: € 14.578,20 bruto

2020: € 2.429,70 bruto

-------------------------------

Totaal €
56.781,21 bruto.

3.29

Op basis van de toepasselijke cao heeft [geïntimeerde] aanspraak op een maandloon bij een 40-urige werkweek in het jaar:

2016: € 2.163,- bruto tot 1 april en € 2.195,- per 1 april (trede 5)

2017: € 2.322,- bruto per 1 januari (trede 6)

2018: € 2.416,- bruto tot 1 mei en € 2.469,- per 1 mei (trede 7)

2019: € 2.621,- bruto per 1 januari (trede 8)

2020: € 2.719,- bruto tot 1 februari en € 2.801,- per 1 februari (trede 9).

3.3

In concreto betekent dit dat [geïntimeerde] op basis van de cao bij een 40-urige werkweek aanspraak zou hebben gehad op:

2016: € 26.244,00 bruto (= (3 x € 2.163) + (9 x 2.195,-))

2017: € 27.864,00 bruto (12 x € 2.322,-)

2018: € 29.416,00 bruto (= (4 x 2.416) + (8 x € 2.469,-)

2019: € 22.016,40 bruto (= 12 x € 2.621 = € 31.452,00 x 70%)

2020: € 5.520,00 bruto (= 2.719,- + 2.801,-)

-----------------------------------------

Totaal: € 111.060,40 bruto.

3.31

Op basis van 121 uur per maand heeft [geïntimeerde] een loonaanspraak over de periode 1 januari 2016 tot en met 29 februari 2020 van een bedrag van 121/174 x € 111.060,40 = € 77.231,66 bruto. [geïntimeerde] heeft ontvangen € 56.781,21 bruto, zodat resteert door Van Kleef te voldoen een bedrag van € 20.450,45 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag = € 22.086,49 bruto. Het hof zal Van Kleef veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] .

Aan de bewijsaanbiedingen van partijen komt het hof niet toe

3.32

[geïntimeerde] heeft in beginsel de bewijslast van de door haar gestelde omvang van haar arbeid en wordt daarbij geholpen door het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Het hof gaat ervan uit dat zij zich heeft neergelegd bij het aantal uren dat de kantonrechter heeft becijferd (121) omdat [geïntimeerde] niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis (zie 3.12). Van Kleef mag in beginsel tegenbewijs leveren (dat wil zeggen het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW ontzenuwen) maar daar komt het hof niet aan toe. Over de redenen daarvoor verwijst het hof naar
de uitgangspunten van het hoger beroep, meer in het bijzonder overweging 3.11. Van Kleef heeft verder slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan zonder dat duidelijk is van welke feiten of omstandigheden zij (tegen)bewijs wil leveren. Gelet daarop gaat het hof aan het bewijsaanbod voorbij omdat niet gebleken is dat het terzake dienend is. Uit de toelichting die Van Kleef heeft gegeven over hetgeen de getuigen kunnen verklaren volgt evenmin voldoende van welke feiten en omstandigheden Van Kleef bewijs wil leveren en het hof is ook niet gebleken dat wanneer dit bewijs wordt geleverd, het hof anders zou oordelen.

Van Kleef heeft in haar laatste akte nog gereageerd op de producties 11 en 12 van [geïntimeerde] maar daar gaat het hof verder niet op in omdat de beslissingen van het hof niet berusten op die producties.

De conclusie

3.33

Het hoger beroep slaagt grotendeels niet. Daarom zal het hof Van Kleef tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Het hof kan niet uitsluiten dat [geïntimeerde] op grond van dit arrest nog een bedrag moet terugbetalen aan Van Kleef en om die reden zal in de beslissing worden bepaald dat voor dat geval [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot terugbetaling, te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd door Van Kleef.

3.34

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede van 9 februari 2021, behalve de beslissing vermeld in 5.1. van het vonnis die hierbij wordt vernietigd en beslist in plaats daarvan als volgt:

veroordeelt Van Kleef om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van:

€ 22.086,49 bruto, ter zake van achterstallig salaris,

€ 2.208,65 bruto, ter zake van wettelijke verhoging;

4.2.

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Van Kleef van alles wat Van Kleef op grond van het vonnis van 9 februari 2021 teveel aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Van Kleef tot aan de dag van terugbetaling;

4.3.

veroordeelt Van Kleef tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 772,- aan griffierecht

€ 3.605,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2,5 procespunten x appeltarief III);

4.4.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, C. Hoogland en R.J.A. Dil , en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.