ECLI:NL:GHARL:2022:10947

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.279.436

zaaknummer rechtbank 7116636

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

die bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij maar ook zelf een (voorwaardelijke) vordering heeft ingesteld,

hierna: Dexia,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder],

wonend in [woonplaats1] ,
verweerder in het hoger beroep van Dexia,

die bij de kantonrechter optrad als eisende partij en zich heeft verweerd tegen de (voorwaardelijke) vordering van Dexia,

hierna: [verweerder] ,

advocaat mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 7 december 2021 heeft op 5 april 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van de afnemer tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van de afnemer opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

AllRound Sparen met vooruitbetaling

18-11-1999

€ 31.582,80

18-11-2004

- € 17.216,-

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 2.962,10. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 13 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 18.776,95 aan [verweerder] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder] heeft – voor zover thans nog van belang – terugbetaling gevorderd van Dexia van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vergoeding van de proceskosten en wettelijke rente. [verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Dexia schadeplichtig is jegens [verweerder] wegens schending van de door haar jegens [verweerder] te betrachten zorg bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst en dat Dexia, omdat bij het aangaan van de overeenkomst hij door Spaar Select is geadviseerd zonder dat de tussenpersoon over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten, de volledige schade dient te vergoeden en er geen ruimte is om eigen schuld aan [verweerder] toe te rekenen.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden. Dexia heeft op haar beurt, voor zover in hoger beroep nog relevant, gevorderd afwijzing van de vorderingen van [verweerder] , met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerder] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 2.962,10) en het niet vergoede deel van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De tegenvorderingen van Dexia heeft de kantonrechter afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grief I) en de wetenschap van Dexia daarvan (grief II). Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia haar tegenvordering (voor zover nog van belang in hoger beroep) ingetrokken.

uitgangspunt5.3.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van kunnen belang zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[verweerder] heeft in de inleidende dagvaarding (A. Feiten in deze zaak) en in hoger beroep een gedetailleerde uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] bezocht samen met zijn echtgenote een zomermarkt in Didam waar Spaar Select aanwezig was met een stand. Bij de stand van Spaar Select werd een winactie voor een mountainbike gepromoot. [verweerder] en zijn echtgenote hebben zich hiervoor aangemeld en raakten met de medewerkers van Spaar Select in gesprek. Ter sprake kwam de (af)lopende spaarregeling van [verweerder] ABN AMRO. Eén van de medewerkers vertelde dat Spaar Select een betere constructie had om vermogen op te bouwen en stelde aan [verweerder] voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek. Hiermee stemde [verweerder] in. De echtgenote was ook aanwezig bij de gesprekken die volgden. Bij het eerste gesprek waren namens Spaar Select de heren [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker2 van Spaar Select] aanwezig (hierna: [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker2 van Spaar Select] ). [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker2 van Spaar Select] informeerden naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder] . Op zitting heeft [verweerder] hierover verklaard: “
Ze vroegen ons wat wij wilden bereiken en toen hebben we aangegeven dat we wilden sparen voor de verbouwing van ons huis en voor het pensioen (…). Ze begonnen meteen over de overwaarde. Wij wisten dat er wel overwaarde was, dat wisten wij toevallig, maar hadden geen plannen om het te gebruiken. Daarna kwamen ze nog een keer terug (…).Wij deden al andere dingen van ons geld op de spaarrekening. Zij konden ons iets aanbieden dat we met de overwaarde konden betalen (…).Volgens [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker2 van Spaar Select] kon [verweerder] het beste de inleg van de effectenleaseovereenkomst bekostigen door de overwaarde op zijn woning te benutten. Hiervoor zou [verweerder] een tweede hypothecaire lening moeten afsluiten. Op deze manier zou [verweerder] volgens [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker2 van Spaar Select] geen extra maandlasten hebben en een aanzienlijk vermogen opbouwen ter verwezenlijking van zijn doel. [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker2 van Spaar Select] zouden de constructie nader uitwerken op papier en er werd een afspraak gemaakt voor een vervolggesprek. Tijdens het tweede huisbezoek waren [medewerker3 van Spaar Select] en [medewerker4 van Spaar Select] (hierna: [medewerker3 van Spaar Select] en [medewerker4 van Spaar Select] ) van Spaar Select aanwezig. [medewerker3 van Spaar Select] en [medewerker4 van Spaar Select] bouwden voort op het vorige gesprek en adviseerden [verweerder] een extra hypotheek op te nemen van NLG 72.000,-. Een bedrag van ongeveer NLG 69.000,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Allround Sparen product. Het overige deel was bestemd voor de hypotheek. [medewerker3 van Spaar Select] en [medewerker4 van Spaar Select] gaven aan dat [verweerder] na vijf jaar het vermogen dat zou zijn opgebouwd, kon gebruiken om de extra hypotheek weer af te lossen. Ook zou er genoeg resteren om de doelstellingen van [verweerder] te realiseren. De taxatie van de woning, de afspraak met de notaris en de SNS bank zou worden geregeld door Spaar Select. Daarnaast zou de overeenkomst in orde worden gemaakt en zouden ze nog een keer terugkomen om alles in orde te maken. [medewerker3 van Spaar Select] en [medewerker4 van Spaar Select] zijn nog een keer langsgekomen om de overeenkomst in orde te maken. [verweerder] heeft het advies van de medewerkers van Spaar Select opgevolgd. De extra hypotheek is via een lening bij SNS bank afgesloten en er is voor ruim NLG 69.000,- aan inleg betaald voor het AllRound Sparen product, aldus [verweerder] . [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar twee visitekaartjes die door de vier medewerkers van Spaar Select zijn achtergelaten (productie B en C inleidende dagvaarding) en de notarisafrekening (productie D inleidende dagvaarding).

5.12.

Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerkers van Spaar Select. Zij kan enkel op grond van openbare bronnen de desbetreffende tussenpersoon proberen te traceren. In de zaak van [verweerder] voert Dexia aan dat zij niet in staat is om de stellingen van de [verweerder] over de inhoud van de gesprekken meer concreet te betwisten, omdat zij [medewerker2 van Spaar Select] niet heeft kunnen traceren, [medewerker3 van Spaar Select] niet heeft gereageerd op het contactverzoek en [medewerker1 van Spaar Select] en [medewerker4 van Spaar Select] hebben te kennen gegeven Dexia niet te woord wilden staan.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] concreet beschreven gang van zaken duidt erop dat de medewerkers van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst hebben gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat de tussenpersoon, op grond van de van [verweerder] verkregen informatie over zijn financiële wensen en doelstellingen en over de beschikbare gelden voor de inleg, het Dexia-product hebben voorgesteld als zijnde in zijn belang en hebben geadviseerd tot de aanschaf daarvan. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft deze gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het aangaan van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] stelt. Naast hetgeen [verweerder] hierover ter zitting heeft verklaard, neemt het hof daartoe in aanmerking dat op de overeenkomst een stempel met de naam [medewerker1 van Spaar Select] en het ATP-nummer van Spaar Select staat vermeld. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerkers van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Dat de hoogte van de inleg en de bij [verweerder] beschikbare gelden zijn besproken, wordt voorts ondersteund door de overgelegde stukken. Uit de notarisafrekening van 6 april 2000 blijkt namelijk dat [verweerder] de hypotheek heeft verhoogd en dat na aftrek van kosten een bedrag van NLG 69.432,89 zal worden overgemaakt op de bankrekening van Bank Labouchere onder vermelding van certificaatnummer [nummer1] (het contractnummer van de effectenleaseovereenkomst). Uit het financiële overzicht blijkt dat [verweerder] op 7 april 2000 omgerekend NLG 69.599,33 vooruit heeft betaald. Dat bedrag komt nagenoeg overeen met het bedrag dat op de overeenkomst als inleggeld staat vermeld.

5.14.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon (mogelijk) niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerkers van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Overigens heeft Dexia ter zitting – nadat [verweerder] zijn stellingen nader had toegelicht – haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs ingetrokken, zodat onder de gegeven omstandigheden ook op die grond het door [verweerder] gestelde omtrent de inhoud van het gesprek als vaststaand kan worden aangenomen.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.17.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Uit de door [verweerder] overgelegde documentatie blijkt voorts dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Nu Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte had zij moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.18.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven I en II van Dexia falen.

omvang schade

5.19.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moeten worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

slotsom

5.20.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 22 januari 2020;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 332,- aan griffierecht

€ 2.884,- aan salaris van de advocaat van [verweerder] (2 punten x appeltarief III);

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.