ECLI:NL:GHARL:2022:10926

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.223.005/02

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 300907

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

1.[appellant]

2. [appellante]

die beiden wonen in [woonplaats1]

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie

hierna samen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud)

advocaat: mr. J.H. Brouwer

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1]

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. J.J. Paalman

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof heeft partijen bij arrest van 13 september 2022 in de gelegenheid gesteld aktes te nemen.^[1]

1.2.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de akte uitlating van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

1.3.

Vervolgens is opnieuw arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

In de notariële akte van ruilverkaveling van 1 november 1973 (hierna: de vestigingsakte) is een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van het perceel met kadastraal nummer L 362 van [appellant] en ten laste van het perceel met kadastraal nummer L 644 van [geïntimeerde] . Tot 2000 hebben partijen aldus invulling gegeven aan de erfdienstbaarheid dat [appellant] gebruikmaakte van de oudste [adres] (de roze weg in het overzicht hieronder). In 2000 is de [adres] verplaatst en is [appellant] gebruik gaan maken van de voorlaatste [adres] (de paarse weg in het overzicht hieronder). De voorlaatste [adres] loopt langs een sloot genaamd de [naam1] . In 2015 heeft [geïntimeerde] een duiker en een dam weggehaald bij een sloot die uitkomt op de [naam1] , waardoor die sloot open is komen te liggen. [appellant] kan sindsdien niet meer over de voorlaatste [adres] rijden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de nieuwste [adres] aangelegd en [appellant] laten weten dat hij wil dat [appellant] de nieuwste [adres] gebruikt (de groene weg in het overzicht hieronder). [appellant] is het niet eens met deze laatste verplaatsing van het tracé naar de nieuwste [adres] .

2.2.

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat de erfdienstbaarheid zo moet worden uitgelegd dat daaronder een uitweg moet worden verstaan die volledig op het dienende erf van [geïntimeerde] ligt met een breedte van vijf meter grond, exclusief sloten, greppels, bomenrijen en dergelijke. Daarnaast heeft het hof in het tussenarrest beslist dat de nieuwste [adres] wat betreft breedte en ligging niet voldoet aan de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte.

2.3.

Verder heeft het hof partijen in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld aktes te nemen over wat op dit moment de gewenste en meest praktische oplossing is voor de ligging van de uitweg en wat daarvoor nodig is. [appellant] heeft in zijn akte uitlating aangegeven dat hij wenst dat hij weer ongehinderde toegang krijgt tot de voorlaatste [adres] . [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte verklaard het daarmee niet eens te zijn en te willen dat de oudste [adres] weer wordt gebruikt door [appellant] .

3.Het oordeel van het hof

Herstel oudste [adres]

3.1.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de nieuwste [adres] in overeenstemming is met de beschrijving van de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof zal de vorderingen van [appellant] grotendeels toewijzen en onder meer voor recht verklaren dat de erfdienstbaarheid zo moet worden begrepen dat aan [appellant] onbelemmerde toegang wordt verleend tot de oudste [adres] , met een breedte van vijf meter grond, exclusief sloten, greppels, bomenrijen en dergelijke. Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen.

3.2.

[geïntimeerde] betoogt in zijn antwoordakte dat het hof in het tussenarrest ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de volgende passage uit de vestigingsakte:
“Voorzover niet anders is vermeld, worden de gehandhaafde erfdienstbaarheden uitgeoefend op de tot dusverre bestaande wijze (...).”De erfdienstbaarheid bestond al voorafgaand aan de ruilverkaveling. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] geen recht op een uitweg van vijf meter grond exclusief sloten en dergelijke, nu de uitweg vóór de ruilverkaveling smaller was. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat voor zover in het verleden (en ook ten tijde van de ruilverkaveling) een deel van de weg gedurende langere tijd een mindere breedte heeft gehad dan vijf meter grond, dat niet leidt tot rechtsverlies aan de zijde van [appellant] . Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op deze bindende eindbeslissing. De door [geïntimeerde] aangehaalde passage uit de vestigingsakte maakt dat oordeel niet anders. De tekst uit de vestigingsakte waarin is vermeld dat de erfdienstbaarheid recht geeft op een “strook grond” ter breedte van vijf meter biedt voldoende duidelijkheid over de inhoud van de erfdienstbaarheid. Verdere interpretatie aan de hand van de wijze van uitoefening is daarom niet nodig.

3.3.

Het hof stelt vast dat de vordering van [appellant] (samengevat) luidt het verschaffen van toegang tot de oudste [adres] “dan wel” de voorlaatste [adres] . Inmiddels stelt [appellant] een voorkeur te hebben voor de voorlaatste [adres] , echter zonder zijn eis hierop aan te passen. De voorkeur van [appellant] gaat verder niet gepaard met sterke argumenten tegen herstel van de oudste [adres] . Hij noemt slechts de mogelijkheid dat bomen in het stukje bos belemmeringen kunnen opleveren, zonder dat verder te concretiseren. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] concrete bezwaren heeft tegen de voorlaatste [adres] . Bij herstel van de voorlaatste [adres] moet [geïntimeerde] volgens hem de bomen die hij op grond van de opgelegde herplantplicht heeft geplant langs de [naam1] weer kappen, wat strijd oplevert met de omgevingsvergunning. Ook is volgens [geïntimeerde] de oudste [adres] een betere optie in verband met de waterhuishouding. Bij de oudste [adres] komt de duiker veel verder van de instroom van de [naam1] met als gevolg een betere doorstroming en minder opstuwend water, aldus [geïntimeerde] . Nu [geïntimeerde] concrete bezwaren heeft en [appellant] slechts een voorkeur en partijen in het verleden zowel de oudste als de voorlaatste [adres] hebben beschouwd als correcte uitvoering van de erfdienstbaarheid, ziet het hof aanleiding de vordering van [appellant] in die zin toe te wijzen als door hem geëist, dat wil zeggen herstel van de toegang tot de oudste [adres] .

3.4.

Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om binnen zes maanden na de betekening van dit arrest over te gaan tot terugplaatsing van een duiker, zodat het passeren van de sloot bij de oudste [adres] mogelijk is en wel zodanig dat [appellant] over een strook grond met een breedte van tenminste vijf meter de sloot kan passeren. De door [appellant] gevorderde termijn van twee weken acht het hof te kort, omdat [geïntimeerde] namelijk dient te zorgen voor een eventuele vergunning voor de plaatsing van een nieuwe duiker (en dam).

Dwangsom

3.5.

[appellant] vordert om aan de onder 3.1 genoemde verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid en aan de onder 3.4 genoemde veroordeling tot, kort gezegd, de terugplaatsing van de duiker een dwangsom te verbinden van € 500,- per dag, met een maximum van € 100.000,-. De gevorderde dwangsom zal wat betreft de verklaring voor recht worden afgewezen. Een dwangsom kan immers alleen worden opgelegd voor het geval niet aan de hoofd
veroordelingwordt voldaan (zie artikel 611a Rv). In de verklaring voor recht wordt alleen de rechtstoestand ten aanzien van de inhoud van de erfdienstbaarheid vastgesteld en wordt geen veroordeling van [geïntimeerde] uitgesproken.

3.6.

Het hof zal aan de veroordeling tot de terugplaatsing van de duiker een dwangsom verbinden om [geïntimeerde] financieel te prikkelen de veroordeling na te leven. [appellant] heeft immers een groot belang bij de veroordeling tot terugplaatsing van de duiker, namelijk dat hij weer van de oudste [adres] gebruik kan maken. Het hof zal de dwangsom matigen tot een bedrag van € 200,- per dag, met een maximum van € 30.000,-, voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de nakoming van de veroordeling. Op dit moment is er toegang tot het perceel en het hof heeft geen aanleiding te verwachten dat [geïntimeerde] niet bereid is de oudste [adres] te herstellen.

3.7.

Verder vordert [appellant] om aan de onder 3.1 genoemde verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid en aan de onder 3.3 genoemde veroordeling tot de terugplaatsing van de duiker een machtiging te verbinden dat [appellant] een en ander zelf kan bewerkstelligen indien [geïntimeerde] in gebreke blijft, zo nodig met hulp van de sterke arm van politie en justitie. Het hof zal deze machtiging afwijzen, nu de opgelegde dwangsom een voldoende prikkel tot nakoming zal bieden. Zoals het hof onder 3.6 heeft overwogen, is er op dit moment toegang tot het perceel en heeft het hof geen aanleiding te verwachten dat [geïntimeerde] niet bereid is de oudste [adres] te herstellen.

Wijziging erfdienstbaarheid

3.8.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank in voorwaardelijke reconventie gevorderd om voor het geval de vordering van [appellant] toewijsbaar is de erfdienstbaarheid te wijzigen naar de nieuwe [adres] , nu sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van [geïntimeerde] kan worden gevergd (artikel 5:78, aanhef en onder a, BW). Nu de vordering van [appellant] grotendeels zal worden toegewezen, is aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] de vordering in reconventie heeft ingesteld voldaan. Dat betekent dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep deze vordering dient te beoordelen.

3.9.

De erfdienstbaarheid is in 1973 gevestigd. Het Burgerlijk Wetboek zoals dat vóór 1992 gold, kende de mogelijkheid tot wijziging van een erfdienstbaarheid in de zin van artikel 5:78, aanhef en onder a, BW niet. Anders dan [appellant] aanvoert, volgt uit artikel 165 Overgangswet nieuw BW niet dat een op het moment van inwerkingtreding van artikel 5:78 BW (1992) al gevestigde erfdienstbaarheid niet kan worden gewijzigd. Uit artikel 165 Overgangswet nieuw BW volgt alleen dat de rechter bij een vordering tot wijziging van een erfdienstbaarheid die voor 1992 al bestond, geen rekening houdt met omstandigheden die zich voor 1992 hebben voorgedaan.

3.10.

Het hof zal de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid afwijzen. [geïntimeerde] zal de oudste [adres] dienen te herstellen. De door [geïntimeerde] genoemde afwaterings-problematiek ziet op de voorlaatste [adres] . Verder is onvoldoende gesteld en gebleken dat bij herstel van de oudste [adres] problemen zullen ontstaan door de omvang en het gewicht van de huidige landbouwvoertuigen.

Incidenteel hoger beroep

3.11.

De rechtbank heeft bij haar oordeel dat de nieuwste [adres] in overeenstemming is met de beschrijving van de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte betrokken dat [geïntimeerde] de toezegging zou hebben gedaan alle maatregelen te nemen om een breedte van vijf meter te garanderen. [geïntimeerde] voert in incidenteel hoger beroep aan dat hij een dergelijke toezegging niet heeft gedaan. Het hof overweegt dat, wat er ook van dit betoog van [geïntimeerde] zij, de nieuwste [adres] niet valt onder de omschrijving van de erfdienstbaarheid uit de vestigingsakte. In dit kader verwijst het hof naar de motivering in het tussenarrest. Daarbij is niet relevant of [geïntimeerde] wel of geen toezegging heeft gedaan om een breedte van vijf meter te garanderen. Verder heeft het hof in het tussenarrest al geoordeeld dat het door [geïntimeerde] in zowel het principale als het incidentele hoger beroep aangevoerde betoog dat sprake is van een verlegging van de erfdienstbaarheid naar de nieuwste [adres] faalt (artikel 5:73 lid 2 BW).

De conclusie

3.12.

Op grond van het voorgaande slaagt het principaal hoger beroep grotendeels en faalt het incidenteel hoger beroep. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.13.

Omdat [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem veroordelen tot betaling van de proceskosten van zowel het principaal hoger beroep als de procedure bij de rechtbank. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[2]Het hof zal in het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitspreken, nu het instellen van incidenteel hoger beroep niet noodzakelijk was.

3.14.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 december 2016 en beslist als volgt:

4.2.

verklaart voor recht dat de in de notariële akte van ruilverkaveling van 1 november 1973 gevestigde erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel met kadastraal nummer L 362 van [appellant] en ten laste van het perceel met kadastraal nummer L 644 van [geïntimeerde] zo dient te worden begrepen dat [appellant] als eigenaar van het perceel L 362 onbelemmerde toegang moet worden verleend tot de oudste [adres] (de in het roze aangegeven weg op het overzicht onder 2.1), met een breedte van tenminste vijf meter grond, exclusief sloten, greppels, bomenrijen en dergelijke;

4.3.

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen zes maanden na de betekening van dit arrest over te gaan tot terugplaatsing van een duiker, zodat het passeren van de sloot bij de oudste [adres] mogelijk is en wel zodanig dat [appellant] over een strook grond met een breedte van tenminste vijf meter de sloot kan passeren;

4.4.

veroordeelt [geïntimeerde] voor elke dag dat hij in gebreke blijft met de nakoming van de veroordeling onder 4.3 tot betaling aan [appellant] van een dwangsom van € 200,- per dag, met een maximum van € 30.000,-;

4.5.

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van alles wat [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 december 2016 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling;

4.6.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 885,- aan griffierecht;

€ 96,02 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] ;

€ 768,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x rechtbanktarief geldend vóór 1 mei 2018 ad € 384,- per punt);

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in principaal hoger beroep:

€ 313,- aan griffierecht;

€ 99,21 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] ;

€ 2.785,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2,5 procespunten x appeltarief II);

4.7.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.8.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.9.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, Th.C.M. Willemse en S.C.P. Giesen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.