ECLI:NL:GHARL:2022:10228

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.258.507/02

(zaaknummer rechtbank Overijssel 167518)

arrest van 29 november 2022

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [naam1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.A. Bos, die kantoor houdt te Zwolle,

tegen

Aweta Holding B.V.,

gevestigd te Nootdorp,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
Aweta,

advocaat: mr. D.H.J. Rijkers, die kantoor houdt te Amsterdam.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 januari 2016 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep van

11 april 2016 en de memorie van grieven (met producties) van 14 januari 2020. Vervolgens is de procedure op 6 februari 2020 van rechtswege geschorst vanwege het overlijden van de advocaat van Aweta. Bij exploot van 9 november 2021 is de procedure hervat in de stand waarin het zich bij de schorsing bevond. Het verdere verloop blijkt uit de memorie van antwoord (met producties) van 15 februari 2022 en het tussenarrest van 22 maart 2022.

2.2

Op grond van het tussenarrest heeft op 5 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal met de spreekaantekeningen van [appellant] en Aweta bevindt zich bij de stukken.

2.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het tussenarrest overgelegde procesdossier dat is aangevuld met het proces-verbaal. De schriftelijke opmerkingen van beide advocaten over dit proces-verbaal (mr. Rijkers reageerde op

21 oktober 2022 en mr. Bos op 26 oktober 2022) zijn aan het procesdossier toegevoegd. Het hof zal, indien nodig, daarop hieronder terugkomen.

3.Waar het in deze zaak om gaat

Tussen [appellant] en Aweta is een bemiddelingsovereenkomst gesloten op basis waarvan [appellant] geschikte kandidaten voor de functie van Operations Manager bij Aweta zou aandragen. Deze bemiddeling heeft er niet toe geleid dat in deze functie uiteindelijk een kandidaat is benoemd die door [appellant] naar voren is geschoven. Partijen verschillen van inzicht over het antwoord op de vraag of Aweta gehouden is om op basis van de overeenkomst dan wel de wet aan [appellant] een vergoeding te betalen voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden. [appellant] vindt van wel, Aweta vindt van niet. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.

4.De vaststaande feiten

4.1

[appellant] is eigenaar van de eenmanszaak [naam1] . [naam1] is een organisatie-adviesbureau dat zich bezighoudt met het in opdracht van derden werven en selecteren van kandidaten voor allerlei functies.

4.2

Aweta is een internationaal leverancier van voedsel sorteer- en verpakkingstechnologie alsmede ‘track and trace’-technologie.

4.3

Op 7 februari 2014 hebben partijen elkaar op een vakbeurs in Berlijn ontmoet.

4.4

Door partijen is vervolgens op 12 februari 2014 een overeenkomst van opdracht gesloten voor bemiddeling door [appellant] om een geschikte kandidaat te vinden voor de functie van Operations Manager bij Aweta (hierna: de bemiddelingsovereenkomst).

4.5

In de overeenkomst staat onder meer geschreven:

‘Kern van deze overeenkomst is dat Aweta BV enkel en alleen aan [naam1] een bemiddelingsvergoeding verschuldigd is, indien er tussen Aweta BV en een door [naam1] voorgestelde kandidaat een arbeidsovereenkomst van welke aard en/of hoedanigheid dan ook tot stand komt (no-cure-no pay). Hierbij komen Aweta BV en [naam1] gezamenlijk het volgende overeen:

1) [naam1] zal geheel vrijblijvend een of enkele geschikte kandidaten voor bovengenoemde functie aan Aweta BV voorstellen. Hiervoor is Aweta BV geen enkele vergoeding aan [naam1] verschuldigd.

2) [naam1] verkrijgt met deze opdracht geen exclusief recht op het zoeken naar en voorstellen van kandidaten voor deze positie. Dit houdt in dat [naam1] niet de enige partij is die bovenstaande opdracht mag en zal uitvoeren.

3) Zodra een arbeidsovereenkomst van welke aard en/of hoedanigheid door Aweta BV (of door aan haar of door aan haar moederonderneming gelieerde ondernemingen) is overeengekomen met (een) door [naam1] voorgestelde kandida(a)t(en) is Aweta BV de volledige bemiddelingsvergoeding aan [naam1] verschuldigd als genoemd in art. 4.

4) In geval van succesvolle bemiddeling (zodra een arbeidsovereenkomst van welke aard en/of hoedanigheid dan ook door Aweta BV of aan haar of door aan haar moederonderneming gelieerde onderneming is getekend binnen 24 maanden na datum voorstel van [naam1] ) bedraagt de bemiddelingsvergoeding van Aweta BV aan [naam1]

20% (exclusief btw) van een volledig bruto jaarsalaris (basissalaris (bruto) + gerealiseerde bonus) van die kandidaat inclusief alle fiscaal belaste inkomensbestanddelen (met uitzondering van een bedrijfsauto) met een minimum bemiddelingsvergoeding voor [naam1] van € 15.000,- -excl. BTW. (…)

6) Er zullen door [naam1] verder geen andere wervings- en/of andere additionele kosten m.b.t. deze overeenkomst aan Aweta BV in rekening worden gebracht dan de eerder genoemde vergoedingen, tenzij anders aanvullend is/wordt overeengekomen. (…)

8) De hiervoor genoemde artikelen 1 t/m 7 vormen een uitdrukkelijke aanvulling op de Algemene Voorwaarden (Inplacement) van [naam1] en zijn uitsluitend van toepassing op deze onderliggende overeenkomst. Voor zover hier niet anders omschreven, zijn op deze overeenkomst verder de Algemene Voorwaarden (Inplacement) van [naam1] volledig en onverminderd van toepassing. Een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden (Inplacement) is u ter beschikking gesteld en door ondertekening van deze overeenkomst verklaart u deze Algemene Voorwaarden (Inplacement) te hebben ontvangen, te hebben gelezen en voor akkoord.(…)’

4.6

In de bemiddelingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellant] van toepassing verklaard. In deze algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) is onder meer het volgende bepaald:

‘
Algemene voorwaarden (Inplacement)

(…)

1. Definities

In deze algemene voorwaarden worden de hiernavolgende termen in de navolgende betekenis gebruikt, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.

[naam1] : [naam1] , Consultancy, Interim Management & Inplacement, [adres1] , te [woonplaats1] .

Opdrachtgever: de natuurlijke of rechtspersoon met wie [naam1] een overeenkomst tot het verrichten van een inplacementopdracht is aangegaan.

Overeenkomst: een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. Burgerlijk Wetboek waarbij [naam1] zich jegens de opdrachtgever verbindt tot het uitvoeren van wervings- en selectiediensten.(…)

2. Overeenkomst

Een opdracht tot inplacement behelst de overeenkomst om een kandidaat te werven en selecteren met het doel dat tussen deze kandidaat en de opdrachtgever een rechtstreekse arbeidsverhouding tot stand komt. De opdrachtgever en [naam1] stellen per opdracht een schriftelijke 'opdrachtbevestiging' op. Een inplacementopdracht eindigt op het moment dat de opdrachtgever de voorgestelde kandidaat accepteert of door het verstrijken van de tussen partijen overeengekomen maximale duur van de opdracht. De opdrachtbevestiging wordt geacht de overeenkomst juist en volledig weer te geven.

3. Benodigde gegevens en verplichting [naam1]

De opdrachtgever verstrekt aan [naam1] alle benodigde gegevens die nodig zijn voor de inplacementopdracht. [naam1] spant zich in om binnen een expliciet overeengekomen termijn nadat de opdrachtgever de opdrachtbevestiging voor akkoord heeft ondertekend naar beste kunnen en op basis van de door de opdrachtgever verstrekte gegevens een kandidaat te selecteren die zo veel mogelijk voldoet aan de eisen en verwachtingen van de opdrachtgever. (…)

5. Non-discriminatie

Elke kandidaat heeft gelijke kansen bij de inplacementwerkzaamheden van [naam1] , ongeacht leeftijd, sekse, burgelijke staat ,seksuele gerichtheid, levens- of geloofsovertuiging, politieke keuze, ras, etnische afkomst of nationaliteit, een en ander onverminderd de objectieve en reële functie-eisen en mits de kandidaat ten principale voldoet aan de opdracht.

6. Keuze kandidaat

De opdrachtgever is verantwoordelijk voor zijn uiteindelijke keuze van een kandidaat.(…)

7. Vergoeding

De opdrachtgever is aan [naam1] voor de inplacementopdracht een bemiddelingsvergoeding verschuldigd als overeengekomen in de opdrachtbevestiging. De bemiddelingsvergoeding is verschuldigd op het moment dat de opdrachtgever voor zich, middels en/of voor derden een arbeidsverhouding of samenwerking van welke aard dan ook aangaat met de kandidaat. De overeengekomen kosten voor werving zullen apart door [naam1] aan de opdrachtgever in rekening worden gebracht en maken derhalve geen onderdeel uit van de bemiddelingsvergoeding. (…) Overige aktiviteiten en instrumenten worden in overleg met de opdrachtgever toegepast en separaat in rekening gebracht. (…) De opdrachtgever is de bemiddelingsvergoeding niet verschuldigd indien [naam1] er binnen de tussen partijen afgesproken termijn niet in is geslaagd een geschikte kandidaat te selecteren. De overeengekomen wervingskosten en de genoemde aanvullende kosten zijn te allen tijde wel verschuldigd. (…)

8. Intrekken en wijzigen van een opdracht

Indien de opdrachtgever de inplacementopdracht intrekt of beëindigt, voordat een kandidaat is geaccepteerd of voordat de tussen partijen afgesproken maximale duur van de opdracht is verstreken, is [naam1] gerechtigd de opdrachtgever de in artikel 5 bedoelde bemiddelingsvergoeding volledig in rekening te brengen, alsmede de door [naam1] overeengekomen wervingskosten en de in artikel 5 bedoelde extra kosten. (...).

10. Concurrentie en schadeloosstelling

Inplacementopdrachten worden op basis van exclusiviteit door [naam1] uitgevoerd, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Dit betekent dat [naam1] de enige partij is die opdracht heeft om de inplacementopdracht te verrichten en/of om invulling te geven aan een functie of vacature. Potentiële kandidaten voor de betreffende functie en/of vacature die rechtstreeks of via derden met de opdrachtgever in contact treden, worden in de procedure van [naam1] ingebracht. (…)

12. Uitvoeringstermijnen

De uitvoeringstermijn is vastgelegd in de overeengekomen opdrachtbevestiging.’

4.7

Binnen anderhalf uur na ontvangst per e-mail van de door Aweta getekende bemiddelingsovereenkomst heeft [appellant] op 12 februari 2014 de namen en curricula vitae van twee potentiële kandidaten aan Aweta gemaild. In de e-mail staat verder geschreven:

‘Ik ga deze week nog even spitten in mijn netwerk om een derde kandidaat te vinden.

(ik vind dat je een keuze moet kunnen maken uit 3 best of the best).

Neem even contact met mij op als je een afspraak wilt inplannen met een kandidaat, dan ga ik dat voor je regelen.’

4.8

Op 9 april 2014 heeft [appellant] de namen en curricula vitae van nog eens zeven potentiële kandidaten aan Aweta gemaild. In deze e-mail staat onder meer geschreven:

‘Vanwege de beperkte tijd heb ik aan deze search de hoogste prioriteit gegeven en verwacht je de komende dagen nog enkele geschikte profielen te kunnen mailen.

Op jouw verzoek stuur ik je meerdere profielen (overigens: in reguliere procedures met minder tijdsdruk [i.e. bij exclusiviteit] kan door mij een nauwkeuriger voorselectie door mij worden uitgevoerd).’

4.9

In een e-mail van 16 april 2014 heeft Aweta aan [appellant] meegedeeld dat bij de door [appellant] toegezonden profielen geen geschikte kandidaat zit en dat is besloten om een ‘search’ uit te zetten bij werving- en selectiebureau Ebbinge. In de e-mail staat geschreven:

‘Dank voor het toesturen van de profielen. Wij hebben deze bekeken en geanalyseerd. Er zitten zeker interessante profielen bij, maar onze indruk is dat hier helaas voor ons het ‘schaap met de vijf poten’ nog niet bij zit. (…) De directie van Aweta G&P heeft nu besloten een search uit te zetten bij Ebbinge. Komend weekend of het daaropvolgende weekend zal er een advertentie geplaatst worden in de landelijke dagbladen. Door deze aanpak willen ze zeker zijn dat ze de volledige Nederlandse markt aan kunnen spreken, om zo te pogen met alle kandidaten in contact te komen die geïnteresseerd zijn in deze rol en een goede match vormen.

Gezien de opdrachtverlening aan Ebbinge, het verzoek om voor deze positie geen kandidaten meer voor te stellen. Wij zullen de profielen die jij hebt aangeleverd vanzelfsprekend niet met Ebbinge delen. Uit coulance en als dank voor jouw activiteiten wil ik graag toezeggen dat wij jou een vergoeding van Eur 5k betalen mocht er uiteindelijk uit dit traject toch een plaatsing voortvloeien van één van de profielen die jij hebt voorgesteld.

Verzoek of jij kan bevestigen of jij akkoord bent met bovenstaande.

Ik blijf graag met jou in contact rond mogelijke plaatsingen/vacatures voor Aweta op termijn; (…)’

4.1

In een e-mail van 8 mei 2014 wordt het standpunt van Aweta ten aanzien van de door [appellant] aangedragen kandidaten die als ongeschikt zijn beoordeeld nader toegelicht. Verder staat onder meer geschreven:

‘Wij bieden jou steeds uit coulance en als dank voor jouw activiteiten aan een bedrag van Eur 5k over te maken.’

4.11

In een e-mail van 23 mei 2014 schrijft [appellant] in reactie op het voorgaande onder meer:

‘In je schrijven van 16 april jl. heb je [naam1] verzocht geen kandidaten meer voor te stellen, vanwege het feit dat er een search opdracht voor deze vacature is uitgezet bij Ebbinge. Je biedt in je schrijven van 8 mei jl. aan uit coulance en als dank voor mijn activiteiten een bedrag van € 5.000 te willen over maken naar mij. Met het verzoek aan mij om geen kandidaten meer voor te stellen in je mail van 16 april jl., heb je echter feitelijk de opdracht aan [naam1] beëindigt c.q. ingetrokken voordat er een kandidaat is geaccepteerd. Overeenkomstig artikel 8 van de Algemene Voorwaarden behorende bij onze overeenkomst is [naam1] dientengevolge gerechtigd jou als opdrachtgever de bemiddelingsvergoeding volledig in rekening te brengen. (…) Vooralsnog wil ik op dit moment (nog) geen gebruik maken van deze mogelijkheid en vraag ik je om op korte termijn met een beter vergoedingsvoorstel te komen dan de door jou geboden € 5.000,-.’

4.12

Op 2 juni 2014 reageert Aweta op de e-mail van 23 mei van [appellant] . Aweta schrijft onder meer:

‘Jouw stelling dat Aweta een bemiddelingsvergoeding zou zijn verschuldigd omdat de opdracht aan [naam1] zou zijn beëindigd of ingetrokken, snijdt geen hout. Dat is immers volstrekt in tegenstelling met de gemaakte afspraken. Wij hebben steeds duidelijk aangegeven dat de bemiddeling niet op exclusieve basis zou zijn. Ook hebben we al op voorhand aangegeven dat mogelijk Ebbinge in zou worden geschakeld. De afspraak is dan ook helder vastgelegd in de overeenkomst: (…) Zoals ik heb aangegeven zat er tussen de door jou voorgestelde kandidaten helaas niet de ideale man of vrouw die wij voor deze positie zoeken. Daarom is toen besloten om ook Ebbinge te vragen om naar mogelijke kandidaten te zoeken. Gezien de afspraken over non-exclusiviteit is hier ook geen enkele

belemmering. Mijn email van 16 april jl. had slechts tot doel om je daarover te informeren. Jouw aanspraak op de bemiddelingsvergoeding is dan ook ongegrond. Dat is geen 'no-cure-no-pay' maar 'no-cure-but-pay-anyway'. (…) Tot slot merk ik nog op dat er van een intrekking of beëindiging geen sprake is. Zoals ik al aangaf in mijn email van 16 april, blijf ik graag met jou in contact rond mogelijke plaatsingen/vacatures op termijn. Maar

dan wel op basis van de afspraak die wij hebben gemaakt: no-cure-no-pay.’

4.13

Op 4 juli 2014 heeft [appellant] aan Aweta een factuur met een bedrag van € 33.880,- (20% x € 140.000,- + 21% btw) verzonden. Aweta heeft deze factuur, ook na herhaalde betalingsverzoeken van [appellant] , onbetaald gelaten.

4.14

In augustus 2014 heeft Aweta via Ebbinge een kandidaat aangenomen, niet zijnde

één van de negen door [appellant] voorgestelde kandidaten. Begin 2015 is deze kandidaat overleden. Vervolgens heeft Aweta contact gehad met twee kandidaten van [appellant] .

Uiteindelijk is de vacature van Operations Manager vervuld door een Interim Manager van

Aweta.

5.Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank

5.1

[appellant] heeft voor de rechtbank gevorderd dat Aweta wordt veroordeeld om aan hem € 33.880,- te betalen als bemiddelingsvergoeding, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en handelsrente.

5.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.

6.Het geschil in hoger beroep

6.1

De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat het vonnis van de rechtbank van 13 januari 2016 wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen.

6.2

[appellant] heeft vier bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de kantonrechter geformuleerd. Deze zullen hierna worden besproken.

7.De beoordeling van de grieven

Inhoud en uitleg van de bemiddelingsovereenkomst

7.1

Met de
eerste griefkeert [appellant] zich tegen de uitleg die de rechtbank geeft aan de bemiddelingsovereenkomst en de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, te weten dat Aweta alléén aan [appellant] een bemiddelingsvergoeding is verschuldigd als er met een door [appellant] voorgestelde kandidaat een arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Volgens [appellant] is het onjuist dat de rechtbank oordeelt dat hij geen recht heeft op een bemiddelingsvergoeding op basis van artikel 8 van de algemene voorwaarden nadat Aweta op 16 april 2014 de bemiddelingsovereenkomst plotseling eenzijdig en voortijdig beëindigde. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte louter een taalkundige uitleg aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd. Hij stelt dat de tussen partijen op 12 februari 2014 gesloten bemiddelingsovereenkomst betrekking heeft op de beloning voor [appellant] indien zijn bemiddeling leidt tot een arbeidsovereenkomst met een door hem voorgestelde kandidaat, terwijl de algemene voorwaarden onder meer de financiële compensatie regelen voor door [appellant] verrichte werkzaamheden bij voortijdige beëindiging van de opdracht door zijn opdrachtgever.

7.2

De kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg van de door partijen overeengekomen bemiddelingsovereenkomst en de daartoe behorende algemene voorwaarden. De vraag naar wat partijen zijn overeengekomen dient in een zaak als de onderhavige te worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zoals neergelegd in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad.^[1]Dat betekent dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat voor de uitleg van een contract niet alleen de tekst van de betreffende bepaling(en) in ogenschouw moeten worden genomen maar ook de relevante context van de overeenkomst moet worden betrokken, waarbij mede acht kan worden geslagen op de over en weer kenbare belangen van de contractsluitende partijen (vgl. artikel 3:12 BW) en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. Voor de uitleg van contractsbepalingen geldt dus dat deze niet geïsoleerd dienen te worden beoordeeld, maar moeten worden begrepen in verhouding tot de rest van de overeenkomst en de aard en strekking daarvan.

7.3

Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof het volgende. Uit de tekst van de bemiddelingsovereenkomst volgt dat partijen in dit geval woordelijk zijn overeengekomen dat Aweta ‘
enkel en alleen’ aan [appellant] een bemiddelingsvergoeding is verschuldigd, indien er tussen Aweta en een door [appellant] voorgestelde kandidaat een arbeidsovereenkomst tot stand komt. De woorden ‘enkel’ en ‘alleen’ betekenen taalkundig allebei ‘slechts’ of ‘uitsluitend’. De woordcombinatie zoals die hier is gebruikt in de vorm ‘enkel en alleen’ is een tautologie en wordt in de regel gebruikt als versterking van het losse ‘alleen’. Deze taalkundige betekenis wijst er dus op dat partijen zijn overeengekomen dat Aweta uitsluitend een bemiddelingsvergoeding is verschuldigd als een door [appellant] aangedragen kandidaat de functie gaat vervullen. Alle andere opties of mogelijkheden waardoor een bemiddelingsvergoeding verschuldigd zou worden, worden door de wijze van formulering uitgesloten. Slechts datgene wat volgt op ‘enkel en alleen’ is van toepassing. Dit is letterlijk in de bemiddelingsovereenkomst ook gekwalificeerd als de ‘
kern’ van de overeenkomst, daarmee benadrukkend wat voor partijen het meest belangrijke van de overeenkomst is.

7.4

De context waarin de voornoemde ‘kern’ van de bemiddelingsovereenkomst is geplaatst duidt niet op een andere interpretatie. In de bemiddelingsovereenkomst wordt namelijk vervolgens geschreven dat partijen hierbij onder meer overeenkomen dat [appellant] ‘
geen exclusief recht’ verkrijgt op het zoeken naar en voorstellen van kandidaten voor de bewuste positie (artikel 2 van de bemiddelingsovereenkomst). [appellant] is niet de enige partij die kandidaten voor mag en zal stellen. Bovendien betreft het ‘
een of enkele kandidaten’ die [appellant] ‘
geheel vrijblijvend’ zal voorstellen, terwijl Aweta daarvoor ook ‘
geen enkele vergoeding aan [appellant] is verschuldigd’ (artikel 1 van de bemiddelingsovereenkomst). Vervolgens wordt nader bepaald dat als een door [appellant] aangedragen kandidaat de functie gaat vervullen, per wanneer de bemiddelingsvergoeding verschuldigd zal zijn en welke omvang die heeft (artikelen 3 tot en met 5 van de bemiddelingsovereenkomst). In artikel 8 van de bemiddelingsovereenkomst wordt ten slotte aangegeven dat de bepalingen uit de bemiddelingsovereenkomst aanvullend zijn op de algemene voorwaarden en dat op de overeenkomst de algemene voorwaarden van toepassing zijn ‘
voor zover hier niet anders omschreven’.

7.5

Van belang in dit kader is dat [appellant] heeft gesteld dat voor zover een onderwerp niet in de bemiddelingsovereenkomst is geregeld, bindend is wat de algemene voorwaarden daarover bepalen. Aangezien de bemiddelingsovereenkomst niets bepaalt over de gevolgen van een voortijdige beëindiging van de opdracht, kan hij zich beroepen op artikel 8 van de algemene voorwaarden, aldus [appellant] . Het hof gaat niet in deze stelling mee om de volgende redenen.

7.6

Zoals blijkt uit de definities in artikel 1 en de nadere bepaling over de overeenkomst in artikel 2 van de algemene voorwaarden, is de opdrachtgever de (rechts-) persoon met wie [appellant] een overeenkomst tot het verrichten van een ‘
inplacementopdracht’ is aangegaan, waarbij [appellant] zich heeft verbonden tot het uitvoeren van die opdracht bestaande uit wervings- en selectiediensten jegens ‘
de opdrachtgever’. Uit deze bewoordingen en de context ervan in de algemene voorwaarden leidt het hof af dat het hier gaat om uitvoering van de overeenkomst die [appellant] met de opdrachtgever is aangegaan. De opdrachtgever en [appellant] stellen namelijk, aldus artikel 2 van de algemene voorwaarden, ook per opdracht een schriftelijke opdrachtbevestiging op, terwijl - aldus dezelfde bepaling - deze inplacementopdracht eindigt 1) op het moment dat de opdrachtgever de - door [appellant] - voorgestelde kandidaat accepteert, dan wel 2) door het verstrijken van de tussen partijen overeengekomen maximale duur van de opdracht. De bepaling onder 8 van de algemene voorwaarden brengt dan met zich dat als de opdrachtgever de inplacementopdracht intrekt of beëindigt, voordat een - door [appellant] - voorgestelde kandidaat is geaccepteerd of voordat de tussen partijen afgesproken maximale duur van de opdracht is verstreken, [appellant] gerechtigd is aan de opdrachtgever de bemiddelingsvergoeding volledig in rekening te brengen.

7.7

Dat het in artikel 2 en artikel 8 van de algemene voorwaarden gaat om de acceptatie van een door [appellant] voorgestelde kandidaat en niet om een kandidaat die door een willekeurige derde is aangedragen leidt het hof dus af uit de bewoordingen van artikel 2 en 8 van de algemene voorwaarden in het licht van de gegeven definitie in artikel 1 van de algemene voorwaarden omtrent de overeenkomst, waaruit volgt dat het steeds gaat om hetgeen waartoe [appellant] zich heeft verbonden jegens de opdrachtgever. Uit artikel 10 van de algemene voorwaarden volgt verder dat uitgangspunt is dat inplacementopdrachten op basis van exclusiviteit door [appellant] worden uitgevoerd. Dit is alleen anders indien uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Het voorgaande betekent, aldus expliciet artikel 10 van de algemene voorwaarden, ‘
dat [appellant] de enige partij is die opdracht heeft om de inplacementopdracht te verrichten en/of om invulling te geven aan een functie of vacature.’ Uitgangspunt in de algemene voorwaarden is dus dat het om door [appellant] voorgestelde kandidaten gaat.

7.8

Wanneer de bemiddelingsovereenkomst naast de algemene voorwaarden wordt gelegd valt op dat in de bemiddelingsovereenkomst is afgeweken van tenminste twee in de algemene voorwaarden geformuleerde uitgangspunten. De bemiddelingsovereenkomst is niet exclusief aan [appellant] verleend en partijen zijn, zoals door [appellant] tijdens de mondelinge behandeling is erkend, geen maximale duur van de opdracht overeengekomen, terwijl het de regel is dat die wel wordt overeengekomen, zo blijkt uit artikel 12 van de algemene voorwaarden. Dat de overeenkomst daarmee geen standaardovereenkomst was, is door [appellant] tijdens de mondelinge behandeling erkend en eerder bevestigd in zijn e-mail van

9 april 2014, daargelaten dat hij wel de nodige tijdsdruk voelde. Hij schrijft immers
‘overigens: in reguliere procedures met minder tijdsdruk [i.e. bij exclusiviteit] kan door mij een nauwkeuriger voorselectie worden uitgevoerd’.

7.9

Dat artikel 2 en artikel 8 van de algemene voorwaarden de gevolgen bepalen van een voortijdige beëindiging van de opdracht, ook in dit geval waarin aan [appellant] niet een exclusief recht is verleend en geen maximale duur van de overeenkomst is afgesproken, volgt niet noodzakelijk uit de tekst van de algemene voorwaarden zelf. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 7.6, 7.7 en 7.8 is overwogen. De uitleg die [appellant] bij non-exclusiviteit bepleit – namelijk dat het in artikel 2 en 8 van de algemene voorwaarden ook kan gaan om de acceptatie van een door een derde voorgestelde kandidaat – ligt ook niet voor de hand, omdat [appellant] geheel buiten de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de derde staat en over de inhoud daarvan niets te zeggen heeft. Hij is bewust akkoord gegaan met een niet exclusief recht en heeft daarmee aanvaard dat de opdrachtgever op wat voor wijze dan ook inhoud geeft aan zijn rechtsverhouding met deze derde waar hij buiten staat.

7.1

De conclusie op grond van een taalkundige en contextuele uitleg is dat artikel 2 en artikel 8 van de algemene voorwaarden niet onverkort zijn geschreven voor gevallen waarin aan [appellant] niet een exclusief recht is verleend en geen maximale duur voor de overeenkomst is afgesproken, althans dat de rechtsgevolgen - indien van een voortijdige beëindiging in die situatie al sprake kan zijn - minst genomen onduidelijk zijn. Als de e-mail van 16 april 2014 van Aweta aan [appellant] al als een voortijdige beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd – het hof laat dat hier verder in het midden – komt de genoemde onduidelijkheid in dit geval voor rekening en risico van [appellant] . De algemene voorwaarden zijn namelijk door hem geformuleerd en worden door hem gebruikt, terwijl hij tijdens de mondelinge behandeling ook heeft erkend dat over deze algemene voorwaarden verder niet is gesproken of onderhandeld. Het ligt op de weg van [appellant] om met name ook wanneer aan hem geen exclusief recht is verschaft, klare wijn te schenken over de rechtsgevolgen van een dergelijke voor hem niet reguliere overeenkomst. Dit heeft hij in de algemene voorwaarden nagelaten.

7.11

Het gevolg is dat wat partijen als kern van de bemiddelingsovereenkomst zijn overeengekomen beslissend is. Deze bemiddelingsovereenkomst vult, op basis van artikel 8 ervan, de algemene voorwaarden aan voor zover rechtsgevolgen in het geval van een niet exclusief recht niet in de algemene voorwaarden zijn geregeld en gaat voor op de algemene voorwaarden voor zover de bemiddelingsovereenkomst afwijkt van die algemene voorwaarden.

7.12

Het hof tekent bij het voorgaande aan dat het in dit geval groot belang toekent aan de bewoordingen van de bemiddelingsovereenkomst en de algemene voorwaarden omdat beide partijen als professionele partijen moeten worden beschouwd en het een commerciële transactie betreft. Daarbij komt dat deze uitleg strookt met de wijze waarop [appellant] , zoals hij onvoldoende heeft weersproken, tijdens de beurs in Berlijn zijn diensten aan Aweta heeft aangeboden. Zo was er immers ‘
geen buil aan te vallen’. Ook zou sprake zijn ‘van no-cure-no-pay’ terwijl aan [appellant] geen exclusief recht zou worden gegeven. [appellant] wist dus dat het resultaat door een ander zou kunnen worden geleverd en dat hij in dat geval geen vergoeding voor zijn werkzaamheden zou verkrijgen, terwijl hij ‘geheel vrijblijvend’ kandidaten zou aandragen. Partijen hebben met elkaar vervolgens onderhandeld, zonder over de algemene voorwaarden te spreken. Op grond van de door [appellant] geredigeerde tekst van de bemiddelingsovereenkomst en hetgeen partijen over en weer jegens elkaar hebben verklaard, zoals hier omschreven, behoefde Aweta niet te verwachten dat zij onder andere omstandigheden dan die, die in de tekst van de bemiddelingsovereenkomst zelf zijn verdisconteerd, alsnog een bemiddelingsvergoeding verschuldigd zou kunnen zijn. Het lag op de weg van [appellant] duidelijkheid te verschaffen over zijn eigen algemene voorwaarden, indien en voor zover [appellant] daarmee wilde afwijken van de expliciet overeengekomen bepalingen van de bemiddelingsovereenkomst. Dat heeft hij evenwel niet gedaan. [appellant] heeft ook te weinig feitelijkheden voor de gegrondheid van zijn andersluidende lezing gesteld, zodat hij niet tot bewijslevering van zijn stellingen kan worden toegelaten.

7.13

De verwijzing door [appellant] naar het tussenarrest van dit hof van 16 januari 2018 in een zaak over een bemiddelingsovereenkomst tussen [appellant] en andere partijen, kan [appellant] in dit geval niet baten. In die zaak waar [appellant] naar heeft verwezen, was in eerste instantie sprake van een schriftelijk contract op basis van exclusiviteit waarin bovendien de tautologie ‘enkel en alleen’ niet in de kern van de overeenkomst voorkomt. Nadat deze bemiddelingsovereenkomst heeft geleid tot invulling van de vacature met een door [appellant] voorgedragen kandidaat, is - mede in het licht van deze voorgaande schriftelijke overeenkomst - een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen tussen die partijen. Wat toen precies mondeling is afgesproken, in het bijzonder of afgeweken is van de eerder schriftelijk bedongen exclusiviteit, zoals [appellant] heeft gesteld, blijft onduidelijk. In de andere procedure is dit ook onvoldoende vast komen te staan. Het aanbod van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling om het gehele procesdossier van die andere procedure in het geding te brengen is tardief. Het hof gaat aan de verwijzing naar het arrest dan ook verder voorbij.

7.14

De conclusie is dat partijen in de bemiddelingsovereenkomst die hier aan de orde is, zijn overeengekomen dat [appellant] geen exclusief recht had verkregen tot bemiddeling en dat Aweta enkel en alleen een bemiddelingsvergoeding verschuldigd zou zijn indien tussen Aweta en een door [appellant] voorgestelde kandidaat een arbeidsovereenkomst tot stand zou komen. In andere gevallen zou een bemiddelingsvergoeding niet aan de orde zijn. Gegeven de inhoud van deze bemiddelingsovereenkomst kon Aweta de e-mail van 16 april 2014 sturen, zonder gehouden te zijn tot vergoeding van overeengekomen bemiddelingskosten. Hierop stuit de vordering van [appellant] af. Grief 1 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

Toepassing van artikel 6:23 lid 1 BW?

7.15

[appellant] komt met zijn
tweede griefop tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep op artikel 6:23 lid 1 BW niet slaagt. [appellant] meent dat de e-mail van Aweta van

16 april 2014 niet anders kan worden opgevat dan als een eenzijdige, onmiddellijke en voortijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht. Aweta deelt, aldus [appellant] , immers mee dat zij dezelfde wervingsopdracht exclusief aan een derde heeft verstrekt en verzoekt [appellant] om voor de te vervullen functie per direct geen kandidaten meer te werven, te selecteren en voor te stellen. Uit de bemiddelingsovereenkomst volgt dat de aan [appellant] toekomende vergoeding afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde dat er een arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen een door [appellant] voorgedragen kandidaat en Aweta. Door de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht heeft Aweta belet dat deze voorwaarde in vervulling gaat. [appellant] heeft geen reële kans gehad om te bemiddelen omdat een periode van twee maanden veel te kort is voor een zware functie als hier aan de orde was.

7.16

Artikel 6:23 lid 1 BW bepaalt in het kader van voorwaardelijke verbintenissen dat indien de partij die belang heeft bij de niet-vervulling van een voorwaarde, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. De stelplicht en bewijslast aangaande de niet-vervulling van de opschortende voorwaarde ligt bij [appellant] die moet stellen en zo nodig bewijzen dat Aweta, door haar verzoek van 16 april 2014, de vervulling heeft belet. Ook zal hij feiten en omstandigheden moeten aandragen waaruit volgt dat de redelijkheid en billijkheid gezien de feiten en omstandigheden van dit geval eisen dat de voorwaarde als vervuld heeft te gelden.

7.17

Het hof overweegt dat vervulling van de gestelde opschortende voorwaarde door [appellant] op voorhand onzeker was gezien in het bijzonder het niet-exclusieve karakter van de opdracht in combinatie met een ontbrekende uitvoeringstermijn en het benadrukte vrijblijvende karakter waarmee kandidaten zouden kunnen worden voorgesteld. Waarom de redelijkheid en billijkheid desalniettemin verlangen dat [appellant] de volledige bemiddelingsvergoeding zou ontvangen, die hij mogelijkerwijs bij het achterwege blijven van de mail van 16 april 2014 ook niet ontvangen zou hebben, is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd. Het beroep op artikel 6:23 lid 1 BW kan de vordering daarom niet dragen en grief II faalt.

Toepassing van artikel 7:411 in samenhang met 7:426 BW?

7.18

Met de
derde griefkomt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering voor zover deze gebaseerd is op artikel 7:411 in samenhang gelezen met artikel 7:426 BW. [appellant] heeft gesteld dat indien zijn beroep op artikel 8 van de algemene voorwaarden of op artikel 6:23 lid 1 BW niet slaagt, hij recht op loon heeft op grond van deze bepalingen die het recht op loon regelen bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht.

7.19

Het beroep op artikel 7:411 lid 1 BW kan [appellant] niet baten. De professionele partijen zijn met de bemiddelingsovereenkomst afgeweken van artikel 7:411 BW door te bepalen dat de werkzaamheden geheel vrijblijvend zouden worden verricht en dat Aweta enkel en alleen een bemiddelingsvergoeding verschuldigd zou zijn als een door [appellant] voorgedragen kandidaat zou worden geaccepteerd. De overeenkomst met Aweta hield bovendien geen exclusief recht voor [appellant] tot bemiddeling in. Uiteindelijk is de vacature vervuld door bemiddeling van een derde. Bemiddeling door [appellant] zou in dat geval ook niet hebben geleid tot een aanspraak op vergoeding. Daarom is ook geen sprake van een beëindiging van de opdracht voordat deze is volbracht of voordat de tijd, waarvoor zij is verleend, is verstreken in de zin van artikel 7:411 lid 1 BW. Dat artikellid is niet van toepassing en [appellant] kan daarop geen aanspraak op vergoeding van bemiddelingskosten baseren. Grief III faalt ook.

Conclusie

7.2

Uit het voorgaande vloeit voort dat op basis van de bemiddelingsovereenkomst Aweta niet gehouden is tot vergoeding van overeengekomen bemiddelingskosten. Ook de wet biedt geen grondslag voor de gevorderde vergoeding. De grieven falen I, II en III falen en daarmee ook de
vierde en laatste ‘veeggrief’. Het gevolg hiervan is dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen.

7.21

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Die kosten zullen aan de zijde van Aweta worden vastgesteld op € 2.020,- aan griffierechten en op € 2.884,- voor geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief III).

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 13 januari 2016,

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten aan de zijde van Aweta op € 2.020,- aan griffierechten en op € 2.884,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.E.L. Fikkers en A. Elgersma en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.