ECLI:NL:GHARL:2022:10043

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.295.519/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 169669)

arrest van 22 november 2022

in de zaak van

[appellante] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. W. Mollema, die kantoor houdt te Leeuwarden,

tegen

1.The Fruit Farm Group B.V.,

gevestigd te Breda,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats1] , België,

geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
TFFG c.s.,

advocaat: mr. M.A.C. Geurts, die kantoor houdt te 's-Hertogenbosch.

1.De verdere procedure bij het hof

1.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van dit hof van 22 februari 2022. Daarin is een mondelinge behandeling gelast, die op 11 oktober 2022 heeft plaatsgevonden. Ten behoeve van die zitting zijn door beide partijen op 29 september 2022 akten met aanvullende producties in het geding gebracht. Het van de mondelinge behandeling opgemaakte verslag (proces-verbaal) bevindt zich eveneens bij de stukken. Ten slotte is het hof gevraagd arrest te wijzen.

1.2

Naar aanleiding van de inhoud van het proces-verbaal zijn bij brief van 4, 10 en

14 november 2022 enige opmerkingen door de advocaten van partijen gemaakt. Deze opmerkingen laat het hof verder onbesproken omdat zij niet van invloed zijn op de beoordeling en uitkomst van het geschil.

2.De feiten van de zaak

2.1

[appellante] is aandeelhouder geweest van [naam1] Beheer BV (hierna: [naam1] Beheer). [appellante] is de persoonlijke holding van (wijlen) [naam2] .

2.2

[geïntimeerde2] is samen met zijn zuster hoofdaandeelhouder van het (beursgenoteerde) Greenyard-concern, één van de grootste groenten- en fruitleveranciers ter wereld.

2.3

[naam1] Beheer dreef tezamen met haar dochtervennootschappen een glastuinbouwbedrijf met diverse productielocaties, onder andere in Sexbierum, Erica en Oosterbierum. Zij teelde tomaten, paprika's en komkommers, zowel op de gangbare als biologische wijze. Zij was in Nederland marktleider op het gebied van biologische glastuinbouw. Het merendeel van haar producten leverde zij aan Albert Heijn.

2.4

[naam2] was vanaf 31 december 2007 tot 30 juni 2017 - met uitzondering van de periode 25 november 2013 tot 29 september 2015 - zelfstandig bevoegd bestuurder van het [naam1] -concern.

2.5

Vanaf het boekjaar 2012 tot 30 juni 2017 is accountantskantoor Flynth, in het bijzonder [naam3] , de controlerend accountant geweest van het [naam1] -concern. Een andere medewerker van Flynth, [naam4] , had binnen het [naam1] -concern een adviserende rol.

2.6

In 2013 en 2014 heeft het [naam1] -concern verliezen geleden. In de zomer van 2014 werd het [naam1] -concern door haar huisbankier Rabobank onder toezicht geplaatst van de afdeling Bijzonder Beheer.

2.7

[geïntimeerde2] heeft in 2014 TFFG opgericht. [geïntimeerde2] is (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van TFFG. Deze onderneming is gespecialiseerd in handel (import en export), teelt en verwerking van fruit en groente, alsmede logistieke activiteiten in de 'foodsector'. Het bedrijf opereert of opereerde wereldwijd.

2.8

Vanaf 2014 zijn tussen [appellante] (in de persoon van [naam2] ) en TFFG (in de persoon van [geïntimeerde2] ) gesprekken gevoerd over de (eventuele) overname van de aandelen van [appellante] in [naam1] Beheer door TFFG. [naam2] en [geïntimeerde2] kenden elkaar al geruime tijd vanwege diverse zakelijke contacten in het verleden.

2.9

[naam2] heeft gedurende een bepaalde periode gehandeld in 2e klasse producten en de inkomsten hiervan verzwegen voor de Belastingdienst. De opbrengsten zijn door hem gestort op een rekening van een Oostenrijkse bank. In 2014 heeft hij besloten om gebruik te maken van de zogenoemde inkeerregeling van de Belastingdienst. Hij heeft met het oog daarop op 5 december 2014 een vragenformulier ingevuld dat door Flynth daartoe was opgesteld. De inhoud van dit formulier luidt als volgt (waarbij de cursivering van de antwoorden door het hof is aangebracht):

(…)

8. Kunt u aangeven hoe de transacties plaats vonden en aangeven met welke marktpartijen dit gebeurde?

In- en verkoop van partijen via de telefoon. Afrekeningen contant. Groentehandelaren.

9. In hoeverre is de onderneming ( [naam1] Beheer en haar dochter ondernemingen) betrokken bij deze transacties.

Niet betrokken.

10. Kunt u zo precies mogelijk aangeven:

a. Wanneer is dit begonnen?

1990

b. Is dit begonnen met geld uit de onderneming?

Nee.

(…)

f. Wie erbij (aanvullend) betrokken waren (interne medewerkers, directie, management, klanten)?

Niemand.

(…)

i. Waarom heeft de controller dit nooit ontdekt en/of u hierop aangesproken?

Toenmalige controller was niet op de hoogte.

(…)

13. U heeft veel kennis van de branche. Wat zijn volgens u de zwakke plekken in het systeem van de onderneming om gelden te onttrekken aan normale belastingheffing?

Inmiddels is de interne controle sterk verbeterd en zijn er geen zwakke plekken meer.

2.1

In een memo van de Belastingdienst met de titel 'Gespreksverslag inzake inkeerverzoek [naam2] ' van 1 december 2015 is onder meer vermeld:

A. Algemeen

(…)

 Kunt u een algemene beschouwing geven van uw eigen (ROW-)bedrijfsactiviteiten groente en/of fruit? (eerder aangegeven in- en verkoop partijen groenten en fruit)

[naam2] : Dit betrof de handel in groente en fruit gekocht van derden en doorverkoop aan derden.

(…)

 Wanneer bent u begonnen en wanneer bent u gestopt (en waarom)?.

[naam2] : de activiteiten zijn gestart in de jaren '90 /'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…) De reden van stoppen waren privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen bij vrouw en dochter. Bovendien was er door de privé-verhuizing van de heer [naam2] en zijn echtgenote in 2008 naar [plaats1 ] (van […] [plaats2] naar […]) geen ruimte meer om de eerder genoemde bedrijfsactiviteiten te ontplooien.

(…)

B. Inkoop/teelt

 Welke goederen zijn er door u verhandeld gedurende de onderhavige periode?;

[naam2] : Sinaasappels, Aardappelen, Uien etc. Groenten met een smetje. Dat wil zeggen niet meer geschikt voor de reguliere handel.

[naam2] geeft expliciet aan dat geen handel - gekweekt door de [naam1] groep - door hem individueel werd verkocht.

(…).

 Van wie zijn de groenten en/of fruit betrokken bestemd voor uw verkoopactiviteiten? Naam en toenaam noemen!

[naam2] : van verschillende tuinders. De heer [naam5] regelde deze zaken Ook van tussenhandelaren zoals:[naam of namen zijn weggelakt, opmerking hof].

2.11

[naam2] heeft nadien een 'Vaststellingsovereenkomst vrijwillige verbetering' met de Belastingdienst gesloten. Hierbij is overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007 en dat aldus een bedrag van in totaal € 770.500,- aan inkomstenbelasting alsnog moet worden betaald. In de overeenkomst is vermeld dat [naam2] over de herkomst van voornoemd vermogen heeft verklaard:

(…) is afkomstig van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico (inkoop van derden, verkoop aan derden). Deze activiteiten zijn gestart in de jaren '90/'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…).

2.12

Vanaf 4 januari 2016 was [naam2] via [appellante] enig aandeelhouder van [naam1] Beheer.

2.13

In juni 2016 is [naam6] (hierna: [naam6] ) op verzoek van [naam2] en [geïntimeerde2] bij [naam1] Beheer gaan werken als CEO. Zijn primaire opdracht betrof de begeleiding van de potentiële overname van het [naam1] -concern door TFFG. Vanaf

19 september 2016 tot 7 februari 2018 was [naam6] gezamenlijk bevoegd statutair bestuurder van [naam1] Beheer. [naam6] was de beoogd opvolger van [naam2] . [naam2] was ook in die periode (dat wil zeggen tot en met 30 juni 2017) zelfstandig bevoegd bestuurder.

2.14

In augustus 2016 heeft [naam6] een (concept)ondernemingsplan geschreven voor het [naam1] -concern voor de periode 2016-2023, ook wel het Masterplan genoemd. Het doel van dit rapport was tweeledig: het eerste deel van het rapport was bedoeld om investeerders adequaat inzicht te verschaffen in de stand van zaken van het [naam1] -concern en het tweede deel van het rapport bevat een verkenning van de toekomstmogelijkheden van de onderneming, inclusief een indicatieve meerjarige financiële prognose. De EBITDA voor 2017 is (indicatief) gesteld op een bedrag van € 4.900.000,-. In het Masterplan is over de administratieve organisatie en de interne controle (AO/IC) onder meer geschreven (pagina 11):

De AO/IC is kenmerkend voor een klein teeltbedrijf en heeft overduidelijk geen gelijke tred gehouden met de groei van de onderneming. Procedures ontbreken grotendeels, aanwezige data is veelal onbetrouwbaar en sluit niet aan op het grootboek. Er is geen maandafsluiting, laat staan dat er maandrapportages beschikbaar zijn. Ook dit terrein dient de komende jaren verder te worden geprofessionaliseerd.

Op pagina 75 van het rapport is onder meer vermeld:

(…) Verder is er geen sluitende waarde kringloop aangetroffen ondanks dat de onderneming beschikt over een goedkeurende accountantsverklaring. Hierdoor is er onvoldoende zicht op afval, uitval en volledigheid van facturatie.

2.15

Eurofins Agro Wageningen B.V. heeft in september 2016 monsters genomen op de locatie Erica. Zij heeft aldaar op twee plekken de aanwezigheid van zogenaamde wortelknobbelaaltjes geconstateerd. In de analyserapporten is hierover vermeld:

Zwaar besmet, opbrengstderving meer dan 33%, u kunt het opgegeven gewas niet telen. Kies voor een ander gewas.

2.16

In februari 2017 hebben [appellante] en TFFG overeenstemming bereikt over de hoogte van de koopprijs van de aandelen van [appellante] in [naam1] Beheer.

2.17

Bij e-mail van 16 maart 2017 heeft [naam6] aan [naam7] , CFO van de persoonlijke holding van [geïntimeerde2] en tevens adviseur van TFFG (verder: [naam7] ), het concept-Masterplan van augustus 2016 gestuurd. Bij deze e-mail bevond zich ook een bijlage waarin de verwachte cijfers ('Geconsolideerd budget 2017') voor 2017 waren vermeld. In dit stuk is voor 2017 uitgegaan van een EBITDA van € 5.524.288,- voor het [naam1] -concern. De totale omzet is geprognosticeerd op € 41.801.897,-.

2.18

In de eerste helft van 2017 is binnen het [naam1] -concern de beslissing genomen om in 2017 slechts twee teeltwisselingen toe te passen bij de (belichte) komkommers in plaats van drie teeltwisselingen.

2.19

Flynth (in de persoon van [naam3] ) heeft op 7 april 2017 de jaarrekeningen van [naam1] Beheer en haar dochtervennootschappen over het boekjaar 2016 voorzien van een goedkeurende controleverklaring.

2.2

Op 3 mei 2017 heeft in aanwezigheid van vertegenwoordigers van TFFG (waaronder [geïntimeerde2] en [naam7] ) en het volledige managementteam van het [naam1] -concern een presentatie van het 'Herzien Masterplan 2016-2023' plaatsgevonden. In dit stuk is de EBITDA voor het [naam1] -concern voor 2016 op 5 miljoen euro gesteld en die voor 2017 op 6 miljoen euro. Het eigen vermogen is hierin op 4,4 miljoen euro gesteld.

2.21

Bij e-mail van 9 mei 2017 heeft [naam6] aan [geïntimeerde2] en [naam7] de indicatieve concept-balans per 30 juni 2017 toegestuurd. Hij heeft in deze mail onder meer geschreven:

(…)

het goede nieuws is dat het cumulatieve resultaat per ultimo juni 2017 op nihil wordt geschat (er is dus geen verlies volgens de laatste inzichten!);

(…).

2.22

[appellante] , [naam1] Beheer en TFFG hebben, met het oog op de voorgenomen aandelentransactie, op 17 mei 2017 een niet-bindende intentieverklaring (hierna mede te noemen: de LOI) getekend. In artikel 1.6 van de LOI is een garantie ten aanzien van het eigen vermogen van [naam1] Beheer opgenomen en wel in die zin dat [appellante] garandeert dat uit de balans van [naam1] Beheer op 1 januari 2017, zoals volgt uit de van een goedkeurende controleverklaring van de accountant voorziene jaarrekening over 2016, een minimum eigen vermogen van € 739.830,- blijkt en uit de balans op de datum van overdracht een minimum eigen vermogen van € 4.319.903,-. In artikel 2 van de LOI zijn een aantal veronderstellingen vastgelegd. Deze veronderstellingen betreffen onder meer:

- juiste, accurate en niet misleidende informatieverstrekking door [appellante] aan TFFG

- de volledigheid en getrouwheid van de jaarrekening 2016

- de afwezigheid van verplichtingen die niet uit de jaarrekening blijken

- het op de gebruikelijke wijze (zoals het geval is sinds 31 december 2016) voortzetten van de bedrijfsvoering tot de datum van overdracht en in het bijzonder dat de bedrijfsvoering wordt geacht te verlopen conform het Masterplan en de jaarbegroting 2017.

In de aanhef van artikel 2 is vermeld dat de daarna vermelde veronderstellingen

(…) elk essentieel worden geacht door TFFG bij het overwegen van de Transactie en de waardering vermeld in artikel 1 (…).

2.23

Bij de LOI is onder meer als bijlage de concept-balans per 30 juni 2017 gevoegd.

2.24

In de tweede helft van mei en begin juni 2017 is in opdracht van TFFG door haar accountant BDO een financieel due diligence-onderzoek met betrekking tot het [naam1] -concern uitgevoerd. [naam6] was hiervoor namens het [naam1] -concern aanspreekpunt.

2.25

Het due diligence-rapport is op 23 juni 2017 uitgebracht. Op grond van dit rapport werd rekening gehouden met een tegenvallende omzet over het eerste half jaar van 2017 van € 700.000,-. In het rapport is vermeld:

(…) budget still seems to be realistic, since management expect higher sales in Q2 and Q317 due to increase of organic sales. (…)

2.26

S. Lammers, controller bij het [naam1] -concern, heeft bij e-mail van 26 juni 2017 desgevraagd aan [naam7] 'mede namens [naam6] ' (hof: [naam6] ) geschreven dat 'zij akkoord zijn' met de inhoud van het due diligence-rapport.

2.27

Op enig moment vóór het sluiten van de hierna te vermelden koopovereenkomst is in de tuinen van Erica de aanwezigheid van de bacterie Clavibacter geconstateerd.

2.28

Mr. M. Boskamp, kandidaat-notaris te Leeuwarden (verder te noemen: de notaris), heeft op 28 juni 2017 per mail de concept-leveringsakte aan de Belgische advocaat van TFFG (mr. R. Galle) gestuurd. Mr. Galle heeft diezelfde dag een aantal inhoudelijke opmerkingen over dit concept gemaakt.

2.29

Op 30 juni 2017 hebben [appellante] en TFFG een koopovereenkomst ondertekend op grond waarvan [appellante] de aandelen in [naam1] Beheer aan TFFG heeft verkocht voor een bedrag van 7 miljoen euro (naast een voor dit geding niet relevante 'Aanvullende Prijs').

2.3

In de koopovereenkomst is onder meer vermeld:

In overweging nemende:

(…)

F. Koper heeft zich bij de onderhandelingen laten inspireren door (i) de beschrijving van de bedrijfsvoering in de periode voorafgaand aan de datum van ondertekening van deze overeenkomst en door het 'Masterplan ondernemingsvorm [naam1] 2016-2023 van augustus 2016' dat is aangehecht als
bijlage 4bij deze overeenkomst, (…)

(…)

3 KOOPPRIJS EN BETALING

3.1.

KOOPPRIJS

(…)

3.2

Betaling van de Prijs

3.2.1.

Een deel van de Prijs ter grootte van EUR 1.000.000,- (zegge: één miljoen euro) werd door Koper aan Verkoper betaald middels creditering van de kwaliteitsrekening van de notaris (…) op de Leveringsdatum.

3.2.2.

Het resterende deel van de Prijs ter grootte EUR 6.000.000,- (zegge: zes miljoen euro) zal door Koper aan Verkoper op de Leveringsdatum schuldig worden gebleven. Verkoper zal op de Leveringsdatum afstand doen van haar vordering tot betaling van het resterende deel van de Prijs met als tegenprestatie een schuld ten titel van geldlening ten bedrage van EUR 6.000.000,- (zegge: zes miljoen euro) ten laste van Koper ten behoeve van Verkoper. (…)

(…)

6 VERKLARINGEN EN GARANTIES VAN DE VERKOPER

6.1.

Verklaringen en garanties

6.1.1.

Verkoper garandeert jegens Koper dat de verklaringen en garanties van Verkoper van bijlage 2 juist, accuraat en niet misleidend zijn op de datum van het sluiten van deze Overeenkomst.

6.1.2.

Verkoper realiseert zich dat Koper deze Overeenkomst aangaat op basis van de juistheid van de verklaringen en garanties van bijlage 2 bij deze Overeenkomst.

(…)

7 SCHADELOOSSTELLING

7.1.

Algemene principes

Ingeval van een inbreuk op de Verklaringen van de Verkoper
(een inbreuk), zal de Verkoper de Koper of, indien de Koper dit verkiest, de Vennootschap of een Groepsvennootschap (een
Begunstigde, en samen met de Koper, de
Begunstigden) vergoeden voor elke Schade die de Koper, de Vennootschap of een Groepsvennootschap lijdt en die niet zou zijn ontstaan indien de Verklaringen van de Verkoper juist, accuraat en niet misleidend waren geweest, en dit onder de voorwaarden en beperkingen voorzien in Artikel 7 en Artikel 8.

(…)

9 BIJZONDERE GARANTIES EN SCHADELOOSSTELLING

9.1.

Schadeloosstelling

Verkoper verbindt zich door aan Koper te betalen op een euro voor euro basis een prijsaanpassing indien:

( a) uit de vastgestelde Jaarrekening van de Vennootschap blijkt dat de Vennootschap een lager eigen vermogen heeft dan EUR 739.830,-;

( b) het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap op de Leveringsdatum minder dan EUR 4.250.489,- zal bedragen, met dien verstande dat kosten verbonden aan de oogst van het huidige kalenderjaar 2017 geen aanleiding zullen geven tot een daling van het eigen vermogen bij de berekening hiervan op de Leveringsdatum (normalisatie, met name door eliminatie van seizoensinvloed op de exploitatie van de Vennootschap en de dochtervennootschappen, maar ook voor kosten als bedoeld in Artikel 6.1 van de niet-bindende intentieverklaring). Aan de huidige accountant van de vennootschap zal worden verzocht om deze zogenoemde closing accounts per de Leveringsdatum (de
Closing Balans) op te maken. Deze Closing Balans wordt opgemaakt met inachtneming van dezelfde waarderingsgrondslagen en principes zoals deze in de afgelopen jaren werden gehanteerd en derhalve op basis van bestendig gebruik. De accountant maakt het concept deze Closing Balans op en zendt deze aan Koper en Verkoper. Zowel Koper als Verkoper mogen zich uitlaten over het concept van de accountant. Indien Koper en Verkoper deze Closing Balans niet in gezamenlijkheid kunnen vaststellen zullen partijen in overleg treden. Indien partijen dan nog de Closing Balans niet gezamenlijk kunnen vaststellen zullen partijen zich gezamenlijk wenden tot een onafhankelijke register valuator die door de voorzitter van het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIVR) zal worden benoemd en die de Closing Balans ten behoeve van partijen bindend zal vaststellen.

(…)

( i) enige Schade geleden door de Vennootschap of een Groepsvennootschap ten gevolge van de niet-naleving door de Vennootschap van enige Wet of maatregelen opgelegd door een Overheid, vereist voor de voortzetting van de gewone bedrijfsvoering van de Groep (inclusief, maar niet beperkt tot, de vereisten voor het behoud van de SKAL-certificering van de Groep);

(…).

2.31

De bijlage waarnaar in artikel 6.1.1 van de koopovereenkomst wordt verwezen luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

BIJLAGE 2 - VERKLARINGEN EN GARANTIES VAN DE VERKOPER

(…)

3. FINANCIËLE INFORMATIE

3.1.

Algemeen

3.1.1.

De Jaarrekening van de Vennootschap en van elke Groepsvennootschap werd in opgesteld en gecontroleerd in overeenstemming met het toepasselijk Recht en de in Nederland algemeen aanvaarde boekhoudkundige principes.

3.1.2.

De Jaarrekening geeft een waarheidsgetrouw en eerlijk beeld van de activa en passiva van de Vennootschap en van elke Groepsvennootschap op de Datum van de Jaarrekening, en van het financieel resultaat van de Vennootschap en van elke Groepsvennootschap voor de periode eindigend op de Datum van de Jaarrekening.

3.1.3.

Sinds de Datum van de Jaarrekening:

( a) werd de onderneming van de Vennootschap en van de Groepsvennootschappen op de gebruikelijke wijze voortgezet teneinde deze als een going concern te behouden;

( b) hebben er zich naar best weten van de Verkoper geen negatieve veranderingen in de financiële positie van de Vennootschap voorgedaan voor zover het betreft exceptionele en/of bijzondere feiten. Negatieve veranderingen in de financiële positie van de Vennootschap en van de Groepsvennootschappen als gevolg van de normale bedrijfsuitoefening kunnen zich wel hebben voorgedaan.

(…)

16. INFORMATIE

De verklaringen en waarborgen in deze Bijlage, de Data Room Documenten, aangehecht als Bijlage 8, en alle andere informatie bezorgd aan de Koper voor of op de datum van deze Overeenkomst door of voor rekening van de Verkoper, is correct, waarheidsgetrouw en niet misleidend. De Verkoper heeft de Koper, naar best weten, ingelicht over alle relevante informatie en omstandigheden die een mogelijks negatieve impact kunnen hebben op de (financiële) resultaten van de Vennootschap en de Groepsvennootschappen. De Verkoper verklaart en waarborgt dat zij alle relevante informatie omtrent de Vennootschap en de Groepsvennootschappen heeft meegedeeld aan de Koper, waarvan redelijkerwijze mag verwacht worden dat deze informatie de beslissing van de Koper om deze Overeenkomst te ondertekenen en de Aandelen te verwerven onder voorwaarden van deze Overeenkomst, zou hebben kunnen beïnvloeden.

(…).

2.32

In de notariële akte van geldlening van 30 juni 2017 is onder meer het volgende bepaald:

(…)

D. VOORWAARDEN GELDLENING

(…)

Artikel 3 - Aflossing

1. Schuldenaar is verplicht af te lossen in tien (10) gelijke jaarlijkse termijnen van elk zeshonderdduizend euro (€ 600.000,00), voor het eerst op één juli tweeduizend achttien, en vervolgens telkens voor één juli van het daaropvolgende jaar.

(…)

Artikel 4 - Opeisbaarheid

1. De Schuldeiser heeft het recht om de vordering op de Schuldenaar uit hoofde van de Geldlening (inclusief de ter zake daarvan door Schuldeiser aan Schuldenaar verschuldigde rente en kosten) in zijn geheel en zonder voorafgaande opzegging op te eisen indien één of meer van onderstaande situaties zich voordoen:

a. Indien Schuldenaar in gebreke is met de nakoming van enige verplichting uit hoofde van de Geldlening, ongeacht of het gaat om niet, niet-tijdig of niet volledig voldoen aan deze verplichting en de betreffende niet-nakoming niet binnen dertig (30) dagen na verzending van een schriftelijke mededeling van Schuldeiser hieromtrent, door Schuldenaar is hersteld;

(…).

2.33

[appellante] heeft bij akte van levering van eveneens 30 juni 2017 haar aandelen in [naam1] Beheer aan TFFG overgedragen. Deze akte is door beide partijen bij volmacht verleden. In deze akte is onder meer vermeld:

(…)

Artikel 4 - Vernietiging en ontbinding

(…)

2. Partijen doen hierbij afstand, hetgeen over en weer wordt aanvaard, van het recht om de Koopovereenkomst en de in de Akte vervatte levering (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, te ontbinden op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek of (gehele of gedeeltelijke) ontbinding daarvan te vorderen.

(…).

2.34

[geïntimeerde2] heeft zich in verband met de koopovereenkomst en de overeenkomst van geldlening tussen [appellante] en TFFG bij overeenkomst van borgstelling van 30 juni 2017 in privé 'onherroepelijk en hoofdelijk ondeelbaar' borg gesteld voor al hetgeen TFFG aan [appellante] verschuldigd is, voor een maximumbedrag van € 7.000.000,-. Deze borgstelling wordt jaarlijks afgebouwd met de betalingen door TFFG aan [appellante] uit hoofde van de koopovereenkomst en de overeenkomst van geldlening. In de overeenkomst van borgtocht is verder bepaald dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat eventuele geschillen worden voorgelegd aan de 'bevoegde rechter te Leeuwarden (Nederland)'.

2.35

De Stichting Skal Biocontrole heeft bij analyse van monsters uit bepaalde kassen van het [naam1] -concern waar biologisch werd geteeld (in dit geval: Oosterbierum en Sexbierum), residuen aangetroffen van vervuilde compost die in december 2016 is uitgereden. Deze resultaten zijn op 30 juni 2017 aan het [naam1] -concern gestuurd. Naar aanleiding hiervan heeft de Stichting Skal Biocontrole bij besluit van 4 juli 2017 alle producten uit deze kassen geblokkeerd.

2.36

Bij e-mail van 25 juli 2017 heeft de Stichting Skal Biocontrole aan het [naam1] -concern meegedeeld dat de partij paprika's uit de kassen 1 en 2 van de locatie Oosterbierum door haar is gedecertificeerd. Als gevolg van dit besluit mocht deze partij niet meer als biologisch verwerkt en verhandeld worden. In dezelfde e-mail is meegedeeld dat de partij tomaten uit kas 2 in Sexbierum met onmiddellijke ingang weer vrijgegeven werd.

2.37

[naam7] heeft in een e-mail van 30 juli 2017 aan [naam2] meegedeeld dat de 'EBITDA' (inkomsten vóór interest, belastingen en afschrijvingen) tot en met juni 2017 'bijna 3 miljoen euro lager is dan was voorzien in het budget voor 2017'. Bij deze e-mail is een tussentijds rapport met de titel ' [naam1] Results Period 06 2017' gevoegd, met daarin opgenomen de cijfers over het eerste half jaar van 2017 en een analyse daarvan.

2.38

Tussen 22 augustus 2017 en 19 oktober 2017 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann Bedrijfsrecherche of Hoffmann) in opdracht van [naam1] Beheer onderzoek uitgevoerd naar mogelijke onregelmatigheden binnen het [naam1] -concern. Hoffmann heeft in het kader van dat onderzoek twintig personen geïnterviewd (waaronder zes werknemers en afnemers van het [naam1] -concern), de administratie onderzocht en een digitaal onderzoek verricht.

2.39

TFFG heeft haar accountant BDO opdracht gegeven om per 30 juni 2017 een openingsbalans van het [naam1] -concern op te stellen. BDO heeft een stuk opgesteld met de naam 'Balans 2017 30jun'. Hierin is vermeld dat het resultaat van 2017 (afgerond)
- € 5.771.000,- bedraagt en het groepsvermogen (afgerond) - € 1.541.000,-.

2.4

Bij brief van 1 september 2017, gericht aan mr. Van der Spek, heeft [naam7] namens TFFG geschreven dat zij na de overname diverse 'problemen heeft ontdekt', die zijn ontstaan vóór de overname. Het gaat hierbij om het blokkadebesluit van de Stichting Skal Biocontrole van 4 juli 2017, de beslissing in april 2017 om niet drie, maar twee teelwissels toe te passen bij de belichte komkommers en de besmetting met Clavibacter en wortelknobbelaaltjes in de tuinen in Erica. Daarnaast heeft [naam7] geschreven dat het geconsolideerd eigen vermogen aanzienlijk lager is dan het in de koopovereenkomst gegarandeerde bedrag van € 4.250.489,-.

2.41

Bij brief van 18 oktober 2017 (van de toenmalige advocaten) van TFFG en [naam1] Beheer aan (de advocaten van) onder meer [appellante] en [naam2] , hebben TFFG en [naam1] Beheer, voor zover hier van belang, geschreven:

(…)

Het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche

Direct na levering van de Aandelen is de directeur van de Vennootschap [hof: [naam1] Beheer ], de heer [naam6] , geïnformeerd door één van de werknemers van de Vennootschap dat al jarenlang 2e klas producten zouden zijn verkocht door de heer [naam8] (…), een voormalig medewerker van de Vennootschap, die buiten de administratie van de Vennootschap zijn gehouden. De heer [naam6] heeft daarop kunnen vaststellen dat er inderdaad geen sluitende administratie was bij, in het bijzonder de productie en levering van 2e klas producten.

(…)

De Vennootschap heeft daarop Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (…) ingeschakeld om een uitgebreid onderzoek op te starten naar deze aanwijzingen voor mogelijke onregelmatigheden binnen de Vennootschap. (…)

Een belangrijk deel van het onderzoek (…) is afgerond.

(…)

Voor wat betreft deze verkoop van 2e klas producten heeft Hoffmann op basis van haar onderzoek kunnen vaststellen dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om (zogenaamde zwarte handel). (…)

(…)

In de brief wordt vervolgens ingegaan op zowel de persoonlijke aansprakelijkheid van [naam2] jegens [naam1] Beheer als de aansprakelijkheid van [appellante] jegens TFFG. Voor wat betreft dit laatste heeft TFFG in de brief geschreven dat [appellante] diverse garanties (algemeen en specifiek) uit de koopovereenkomst heeft geschonden door een zwart geld-circuit voor TFFG verborgen te houden, een verkeerde teeltwissel toe te passen en de SKAL-regels niet na te leven. Daarnaast heeft TFFG [appellante] aangesproken uit hoofde van de garantie voor het geconsolideerd eigen vermogen.

2.42

[naam2] is [in] 2017 overleden.

2.43

Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft op 23 oktober 2017 haar eerste rapport (hierna: het Hoffmann-rapport) uitgebracht. Hierin is, voor zover van belang, vermeld:

1 Inleiding

(…)

De doelstellingen van het feitenonderzoek kunnen als volgt worden geformuleerd:

• Vaststellen of er sprake is van (enige vorm van) fraude.

• Indien dit het geval is; het verzamelen van bewijs hiervoor.

• Vaststellen wie hierbij betrokken is/zijn.

• De aard en omvang van de fraude in kaart brengen.

• Vaststellen of er sprake is van enige vorm van sabotage.

• Indien dit het geval is, vaststellen wie hiervoor verantwoordelijk is/zijn.

(…)

2 Samenvatting en conclusies

De informatie in dit hoofdstuk is gebaseerd op de gevoerde gesprekken, de uitkomsten van het administratief onderzoek, het digitaal onderzoek en het informatief onderzoek.

2.1

Vaststellen of hier sprake is van enige vorm van fraude

Op basis van de bevindingen uit dit onderzoek kan worden gesteld dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om (zogenaamde zwarte handel). (…)

Uit onder andere de gevoerde gesprekken is gebleken dat onder verantwoording van de heer [naam2] sinds vele jaren 2e klas producten (waaronder komkommers, paprika's en tomaten) verkocht werden en waarbij gebleken is dat de sortering, opslag en verkoop van deze 2e klas producten niet inzichtelijk is in de administratie van zijn bedrijven.

Van het vervoer vanuit de verschillende locaties naar de verwerkingshal in Sexbierum is geen administratie bijgehouden hoeveel 2e klas producten het betreft noch werden deze producten vanuit die locaties gescand. Deze 2e klas producten worden in koelcel 6 opgeslagen. Er werd geen administratie bijgehouden hoeveel pallets met 2e klas producten klaar stonden voor de verkoop. In tegenstelling tot de 1e klas producten (voor onder andere AH) werden de 2e klas producten, welke gereed stonden voor de verkoop, niet gescand.

Bekend werd dat de verkoop niet inzichtelijk was en vaak via de telefoon ging. De heer [naam8] (bekend staand binnen het bedrijf als [naam8] ), medewerker tweede klas producten en zeer goede vriend van de heer [naam2] , zou voor de verkoop contant geld hebben ontvangen van klanten en uit de gesprekken werd bekend dat hij beschermd werd door de heer [naam2] als anderen hun beklag deden over de heer [naam8] of diens groep van medewerkers. Onder andere werd bekend dat de heer [naam9] , medewerker tweede klas producten, 1e klas producten weghaalde uit de verwerkingshal.

2.2

Verkopen buiten de administratie om

(…) Uit de gesprekken werd bekend dat de heer [naam10] sinds enkele jaren wekelijks pallets met 2e klas producten inkocht (…)

Uit de debiteurenadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] is gebleken dat tussen augustus 2014 en juli 2017 geen financiële mutaties bekend zijn die betrekking hebben op de bedrijven van deze klant ( [naam10] ). Uit de gesprekken is echter gebleken dat de heer [naam10] in deze periode wel minimaal één of twee keer per week inkopen deed bij de bedrijven van de heer [naam2] van 2e klas producten. Een aantal medewerkers deelde mee dat het contant geld inkopen betrof.

Gesteld kan worden dat in deze structureel en over vele jaren verkopen door de bedrijven van de heer [naam2] zijn gedaan, terwijl deze inkomsten niet in de administratie van deze bedrijven zijn verantwoord. Uit de gesprekken is gebleken dat er ook andere (kleine) klanten 2e klas producten inkochten en in sommige gevallen contant afrekenden. Gesteld kan worden dat ook in deze, verkopen hebben plaatsgevonden zonder verantwoording in de administratie.

(…)

2.3

Bevindingen AO/IC en betrokkenheid accountant

Onze medewerkers hebben ondermeer geconstateerd dat de Administratieve Organisatie & Interne Controle (AO/IC) met betrekking tot de aanvoer, opslag en verkoop van 2e klas producten een ernstige tekortkoming treft, terwijl de accountants van het accountantskantoor Flynth daarover geen bijzondere opmerkingen in de jaarrekening controles hebben vermeld en goedkeurende accountantsverklaringen hebben afgegeven. Gesteld kan worden dat de AO/IC een ernstige tekortkoming kende, waardoor een hoog risico heeft bestaan voor verschillende vormen van onregelmatigheden waaronder fraude en diefstal.

Op basis van de bevindingen uit met name het digitaal onderzoek is gebleken dat één van de accountants van Flynth, de heer [naam4] , een meer dan zakelijke relatie heeft gehad met de heer [naam2] en er mogelijk sprake is geweest van belangenverstrengeling. (…)

(…)

2.6

Vaststellen welke de hoogte is van de zwarte verkopen

Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij drie debiteuren.

(…)

In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om van een minimaal bedrag van ongeveer
€ 1.189.000,- over de periode vanaf januari 2012 tot medio augustus 2017.

(…)

3 Administratief onderzoek

(…)

3.1.1

Conclusies

Op basis van de bevindingen uit dit onderzoek kan worden gesteld dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om (zogenaamde zwarte handel).

(…).

2.44

In het Hoffmann-rapport is vervolgens onder randnummer 3.1.4 en 3.1.5 ingegaan op de verkoop van 2e klasse producten. Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft daarbij geciteerd uit verslagen van gesprekken die door haar zijn gehouden met medewerkers van het [naam1] -concern . De inhoud van deze verslagen zal op onderdelen hierna afzonderlijk worden vermeld. De inhoud van de gedane mededelingen heeft zij vervolgens vergeleken met de administratie van het [naam1] -concern. In hoofdstuk 3 van het rapport is verder, voor zover hier van belang, vermeld:

3.1.5.

Verkopen buiten de administratie om

(…)

In het digitaal onderzoek zijn verschillende documenten aangetroffen waaruit blijkt dat de heer [naam2] eind 2014/begin 2015 gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling van de belastingdienst. Uit deze correspondentie blijkt dat de heer [naam2] voor een bedrag van bijna € 900.000,- aangifte heeft gedaan van het hebben van contant geld, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. (…)

(…)

3.1.7.

Bevindingen betrokkenheid van de heer [naam11]

(…)

Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit de gesprekken een onderzoek verricht in de facturen van de transporteurs over de periode 2016 en 2017. Uit de gesprekken werd bekend dat van een aantal debiteuren die 2e klas producten inkochten het transport werd geregeld via de transportbedrijven Joostema/Stet en Wezenberg . Uit die gesprekken werd ondermeer bekend dat de debiteuren [naam12] en [naam13] reeds sinds vele jaren wekelijks 2e klas producten inkochten terwijl dit niet bleek uit de verkoopadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] .

Uit het onderzoek in de facturen van de transporteur Wezenberg aan de bedrijven van de heer [naam2] zijn een groot aantal facturen en onderliggende documenten aangetroffen die betrekking hebben op verschillende transporten in opdracht van de bedrijven van de heer [naam2] waaronder transporten voor debiteur [naam12] (binnen het bedrijf bekend staand als ' [naam12] ') over de periode 2016 en 2017.

Gebleken is dat de transporten voor deze debiteur nagenoeg wekelijks plaats hebben gevonden terwijl deze debiteur pas voor het eerst in mei 2017 is opgevoerd als debiteur en voor die periode niet bekend was in de verkoopadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] . Uit de onderliggende documenten bij deze aangetroffen facturen blijkt duidelijk een 'vinkje' gezet te zijn bij de vermelding van de transporten voor deze debiteur. Gesteld kan worden dat dit gezet is ter controle. Als voorbeeld wordt een factuur met bijlage hierbij gevoegd.

(Zie bijlage A39)

Dit betreft factuurnummer 1602377 van Wezenberg Transport B.V. aan [naam1] B.V. gedateerd 19 april 2016. Rechts onderaan deze factuur is een blokstempel geplaatst met bij de tekst 'Akkoord naam + paraaf' met de handgeschreven letter 'B'. Kennelijk de paraaf van de heer [naam11] . Op het bijbehorend onderliggend document is bij het transport voor ' [naam12] IJsselmuiden' een vinkje geschreven, kennelijk als akkoord voor de controle.

(…)

Deze debiteur (in werkelijkheid luidt zijn achternaam [naam12-A] ) deelde aan onze medewerkers mee dat hij ruim tien jaar 2e klas producten inkoopt bij bedrijven van de heer [naam2] en dat het transport wordt geregeld door transporteur Wezenberg en de bestellingen werden gedaan door zijn broer [naam12-A] . Zie verder de bevindingen bij debiteur [naam12] verderop in dit hoofdstuk.

(…)

3.1.8.

Bevindingen AO/IC

Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat verschillende processen in de bedrijfsvoering van de bedrijven van de heer [naam2] een ernstige tekortkoming kennen. Gesteld kan worden dat de Administratieve Organisatie & Interne Controle (AO/IC) een ernstige tekortkoming kende, waardoor een hoog risico bestond voor verschillende vormen van onregelmatigheden waaronder verschillende vormen van fraude, diefstal maar ook van situaties van belangenverstrengeling.

Uit de gesprekken is zeer duidelijk bekend geworden dat medewerkers van de bedrijven van de heer [naam2] deden wat de heer [naam2] wilde c.q. hen opdroeg. Bekend werd dat de heer [naam2] zelf alles onder controle hield en geen voorstander was van een goede administratieve inrichting van de bedrijfsvoering.

(…).

2.45

In het rapport is vervolgens ingegaan op de verkopen aan een aantal afnemers van 2e klasse producten. Dit betreft [naam10] (hierna: [naam10] ), [naam12-A] en [naam13] (hierna: [naam13] ). Over deze afnemers staat in het rapport onder meer vermeld:

(…)

3.1.9

Bevindingen debiteur [naam10]

Uit het onderzoek is gebleken dat de heer [naam10] (binnen de bedrijven van de heer [naam2] bekend staand als ' de Turk ') de afgelopen jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de heer [naam2] voor zijn bedrijf Marmaris Groente en Fruit (hierna genoemd: Marmaris) heeft ingekocht c.q. heeft ingekocht namens het bedrijf Rozenberg import export B.V. (hierna genoemd: Rozenberg).

(…)

Mutaties aangetroffen binnen [naam1] Verwerking B.V

(…) In 2011 is het bedrijf Marmaris ingeschreven als debiteur bij [naam1] Verwerking B.V. (…)

(…)

(…) In 2014 is een totaalbedrag van € 27.970,- gemuteerd. Hierna is Marmaris uitgeschreven als debiteur.

(…)

Vervolgens vindt in juni 2017 de inschrijving plaats van debiteur Rozenberg (…) binnen [naam1] Verwerking B.V. Uit de verkoopadministratie blijkt dat van eind juni 2017 tot begin september 2017 voor een bedrag van € 12.193,- is gemuteerd.

(…)

Bovenstaande betekent dat over de periode augustus 2014 tot juli 2017 (ongeveer drie jaar) in de administratie van [naam1] geen tussenliggende verkoopmutaties bekend zijn aangaande (bedrijven van) de heer [naam10] .

Uit de verschillende gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de heer [naam2] is gebleken dat de heer [naam10] over de afgelopen jaren, elke week, inkopen deed van 2e klas producten en contant afrekende. Dit zou dus betekenen dat hij ook in de periode dat hij niet in de administratie van de bedrijven van de heer [naam2] bekend was (…), wel producten heeft ingekocht en er dus sprake zou zijn van een zwarte handel.

(…)

Jaar

Totaalbedrag uit

verkoopadministratie [naam1]

Totaalbedrag verklaring [naam10]

Totaalbedrag verklaring medewerkers

2011

€ 143.186,-

€ 120.000,-

2012

€ 0,-

€ 120.000,-

2013

€ 187.511,-

€ 240.000,- tot

€ 360.000,-

€ 240.000,- tot

€ 360.000,-

2014

€ 29.970,-

€ 240.000,- tot

€ 360.000,-

€ 240.000,- tot

€ 360.000,-

2015

€ 0,-

€ 120.000,-

2016

€ 0,-

€ 100.000,-

2017

€ 12.193,-

€ 30.000,-

Totaal

€ 370.860,-

€ 750.000,- tot

€ 990.000,-

€ 970.000,- tot

€ 1.180.000,-

Onze medewerkers hebben een onderzoek uitgevoerd in de kasadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met augustus 2017. Daarbij zijn de hierna volgende totaalbedragen per jaar aangetroffen die betrekking hebben op verkopen in contant geld aan de bedrijven van de heer [naam10] . In deze kasadministratie zijn de onderliggende relevante kasbewijzen aangetroffen zoals facturen en leverbonnen. Op deze facturen is vermeld dat er per kas betaald is.

(…)

Jaar

Totaal verkocht op basis van de informatie uit het kasboek

2013

€ 197.894,-

2014

€ 33.616,-

2015

€ 0,-

2016

€ 0,-

2017

€ 15.545,-

Uit dit onderzoek in de kasadministratie blijkt een afwijking van de informatie met de geboekte verkoopadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] . In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2013 een totaalbedrag van € 187.511,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 197.894,- ontvangen is. In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2014 een totaalbedrag van € 27.970,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 33.616,- ontvangen is.

(…).

2.46

In het als bijlage G10 bij het rapport gevoegde verslag van het op 19 september 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam10] gevoerde gesprek staat dienaangaande vermeld:

(…)

Ik koop bij [naam1] groenten in. De eerste keer dat ik bij [naam1] kwam was in 2011 of 2012. Vanaf die tijd heb ik bij [naam1] ingekocht. Eerst vanuit mijn eigen bedrijf Marmaris en daarna voor Rozenberg . Dit was één of twee keer per week.

(…)

(…) [naam8] belde mij op als hij veel tweede klasse product had. [naam8] maakte een pakketje voor mij en dan haalde ik dit op. De betaling is altijd contant geweest. (…)

Ik betaalde het geld altijd aan [naam8] . Ik kreeg een [naam1] bon van hem. (…) Van dit jaar heb ik weinig gekocht bij [naam1] . Vorig jaar (2016) heb ik niet zoveel handel gedaan. Het was voor mij een rampjaar. Nu begint de handel weer te draaien. (…)

(…)

U vraagt hoeveel ik aan geld inkocht bij [naam1] . Dit was ongeveer € 10.000,- per maand. Vroeger was dit veel meer. Toen ging het om € 20.000,- tot € 30.000,- per maand. (…) Ik heb hier in 2015 en 2016 heel weinig handel gehad. In 2015 is Marmaris opgehouden te bestaan en toen is Rozenberg gekomen, toen ging de handel voor mij niet goed. In 2016 was er weinig handel voor mij bij
, een hele maand helemaal geen handel met [naam1] en de andere maand was het dan
€ 3.000,- of € 4.000,-. In 2010 en 2011 was voor mij de toptijd in handel bij [naam1] .

(…).

2.47

In het als bijlage G13 bij het rapport gevoegde verslag van het op

4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam14] (hierna: [naam14] ), manager Verpakking en Logistiek, gevoerde gesprek staat vermeld:

(…)

U vraagt of [naam10] in 2016 geregeld bij [naam1] kwam om tweede klasse producten te kopen. Ik zie dat [naam10] hier al jaren inkoopt, dus dat zal ook in 2016 het geval zijn geweest. Naar mijn idee heb ik [naam10] vorig jaar of daarvoor niet gemist. Om de week werk ik ook op de zaterdagen en ik heb hem ook op die dagen gezien in 2016 en 2015.

(…).

2.48

In het als bijlage G15 bij het rapport gevoegde verslag van het op 5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam9] (hierna: [naam9] ), medewerker 2e klasse producten, gevoerde gesprek staat vermeld:

(…)

U vraagt nogmaals naar [naam10] . Het was een van onze klanten. U vraagt naar 2016 en 2015. U vraagt of hij in deze jaren heeft ingekocht. Hij is toen hier geweest. Maar dat was dan verschillend. Dit varieerde van een tot twee keer per week. Dit lag eraan of we wel tweede klasse handel die we voor hem hadden. Het seizoen gaat van april/mei tot oktober. Hij kwam in deze periode. Maar hij is een tijdje niet geweest, want toen had hij een winkel. Ik denk dat dit in 2015 was. Hij kwam wel, maar hij kwam toen minder bij ons. Het kan in 2015 zijn geweest, maar het kan ook in 2014 zijn geweest. (…).

[naam10] kan niet zeggen dat hij in 2016 niet is geweest. Hij is toen gewoon geweest als er handel was.

(…) Misschien dat hij wat minder kwam, maar hij kwam wel. Ik werk iedere zaterdag en [naam10] kwam toen ook. (…).

2.49

Over [naam12-A] , in het rapport ook wel aangeduid als ' [naam12] ', staat in het rapport vermeld:

3.1.10

Bevindingen debiteur [naam12]

Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de heer [naam2] , en met name uit de gesprekken met de heer [naam9] en de heer [naam14] , werd bekend dat de klant ' [naam12] ' uit Zwolle reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de heer [naam2] inkoopt en wel één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [naam9] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf Wezenberg Transport worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in IJsselmuiden.

Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de heer [naam2] is gebleken dat met de klant ' [naam12] ' de debiteur ' [naam12] ' wordt bedoeld. Uit deze administratie blijkt dat deze debiteur op 2 juni 2017 voor het eerst is ingeschreven onder debiteurennummer 1410 bij het bedrijf [naam1] Verwerking B.V. en dat er sindsdien verschillende leveringen hebben plaatsgevonden.

(…)

Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de heer [naam2] over de periode 2016 en 2017 zijn verschillende facturen aangetroffen van het bedrijf Wezenberg Transport aan de bedrijven van de heer [naam2] . Uit de onderliggende documenten bij deze facturen is gebleken dat vanaf januari 2016 tot augustus 2017 veelvuldig transporten hebben plaatsgevonden van [naam1] Verwerking B.V. uit Sexbierum naar IJsselmuiden ten behoeve van deze debiteur. (…)

De heer [naam12-A] deelde mee dat hij ruim tien jaar 2e klas producten inkoopt bij de bedrijven van de heer [naam2] .

(…)

De heer [naam12-A] deelde voorts mee dat zijn broer, Sietze, sinds die tijd wekelijks aan de heer [naam12-A] vraagt welke producten hij nodig heeft en de bestelling voor hem doet. Deze bestelde producten worden vervolgens door de transporteur Wezenberg op een loods van de heer [naam12-A] in IJsselmuiden afgeleverd.

De heer [naam12-A] deelde mee dat hij wekelijks voor een totaalbedrag van ongeveer € 200,- per week heeft ingekocht. De heer [naam12-A] deelde in eerste instantie mee dat hij het geld steeds heeft over gemaakt op een bankrekening van een bedrijf uit Dordrecht. Hij wist dat niet zeker en zou dat nakijken in de administratie die bij zijn boekhouder zou liggen. In tweede instantie heeft de heer [naam12-A] via een e-mailbericht aan onze medewerkers vermeld dat hij altijd contant heeft betaald via zijn broer. De heer [naam12-A] weet niet aan wie zijn broer het geld heeft gegeven. (…)

In het onderzoek in de kasadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] zijn geen kasbetalingen van deze debiteur aangetroffen.

Uit de verkoopadministratie van [naam1] Verwerking B.V. is gebleken dat deze debiteur, sinds het moment dat deze ingeschreven is als debiteur, voor een bedrag van ongeveer € 8.800,- heeft ingekocht over de afgelopen drie maanden (medio 2017 tot medio augustus 2017). Dit komt neer op een gemiddeld totaalbedrag van € 2.900,- per maand.

Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat deze debiteur elk jaar een relatief gesproken gelijkblijvende inkoopcyclus heeft, namelijk elke week over de periode maart tot november gemiddeld twee pallets per bestelling. Dit betreft een periode van acht maanden per jaar. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze debiteur een jaarlijks totaal inkoopgemiddelde heeft voor een bedrag van ongeveer € 23.000,-. Van dat bedrag uitgaande, kan worden gesteld dat de bedrijven van de heer [naam2] aan deze debiteur over de afgelopen tien jaar, voor een vermoedelijk totaalbedrag van ongeveer € 230.000,- 2e klas producten buiten de administratie om hebben verkocht.

(…).

De hiervoor bedoelde e-mail van [naam12-A] betreft een e-mail van zijn echtgenote van 10 oktober 2017, met daarbij gevoegd een brief. In deze brief hebben [naam12-A] en zijn echtgenote aan de hand van hun kasboek uiteengezet welke contante betalingen in de periode mei 2012 - mei 2017 aan het [naam1] -concern zijn gedaan (bijlage A53 bij het rapport).

2.5

In het als bijlage G14 bij het rapport gevoegde verslag van het op

4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam12-A] gevoerde gesprek (in aanwezigheid van mevrouw [naam12-A] ) staat dienaangaande vermeld:

(…) Ik ben bij [naam1] gekomen door mijn broer [naam12] . [naam12] kende via de veiling iemand die bij [naam1] werkte. Toen werd gezegd dat hij bij [naam1] in Sexbierum tweede en derde klasse producten kon kopen. In die tijd had [naam12] ook een handel in groenten en fruit en bestelde hij voor ons samen. [naam12] heeft al lang geen eigen bedrijf meer, ongeveer al tien jaar niet meer. Maar [naam12] bestelt nog steeds tweede en derde klasse producten bij [naam1] voor mij. Deze producten bestelt hij nu voor mij.

(…) Een keer per week bestelt hij de producten die ik nodig heb. Dan moet u denken aan komkommers, paprika's en tomaten. Op maandag wordt bestelt en op woensdag worden de producten geleverd door Wezenberg. Wezenberg levert ze aan de [adres1] te [plaats3] . Daar heb ik mijn loods. (…) De geleverde producten verhandel ik in het weekend op de markten. Dit gaat al jaren zo.

We kopen de producten bij [naam1] van eind april tot en met eind oktober. (…)

We kopen standaard wekelijks voor ongeveer € 200,- aan tweede - en derde klasse producten bij [naam1] . Dit zijn gemiddeld twee pallets, maar dit zijn geen volle pallets.

Sinds dat [naam1] is overgenomen krijgen we per maand een factuur. Daar staat gespecificeerd op wat we hebben ingekocht. Voor de overname kregen we twee keer per jaar een factuur. Dit was in de zomer en aan het einde van het seizoen. Op deze facturen stond alleen 'diverse industriehandel'. Ik weet niet meer of er wel of geen BTW op vermeld stond.

We betaalden de factuur per bank. Dat hebben we altijd gedaan. Het is wel eens een keer in het verleden voorgekomen dat we contant betaald hebben aan mijn broer [naam12] en dat hij dan [naam1] betaalde. Hij ontving dan de factuur van [naam1] . Maar in de regel betaalde ik rechtstreeks per bank aan [naam1] .

(…) Ik dacht dat we een bankrekening hadden van een bedrijf in Dordrecht waar ik de facturen aan betaalde. Ik weet niet hoe vaak we aan dit bedrijf betaald hebben. Ik weet de naam van dit bedrijf niet meer.

2.51

In het als bijlage G13 bij het rapport gevoegde verslag van het op

4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam14] gevoerde gesprek staat vermeld:

Ik ken [naam12] . Ik weet niet waar deze klant woont of waar zijn bedrijf gevestigd is. Ik ken geen [naam12-A] . (…)

(…)

Ik ken de klant [naam12] al behoorlijk lang, al een aantal jaren. U zegt dat volgens de administratie van [naam1] , [naam12] vanaf mei 2017 als klant is ingeschreven bij [naam1] . Dat klopt dus niet.

(…)

Ik heb geen idee hoe (…) en [naam12] betaalden. De tweede klasse producten die (…) en [naam12] afnamen gingen via [naam8] [hof: [naam8] , medewerker tweede klas producten] (…). Ik neem aan dat [naam8] met [naam2] regelde welke prijzen voor de tweede klasse gevraagd werden. (…).

2.52

In het als bijlage G15 bij het rapport gevoegde verslag van het op

5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam9] gevoerde gesprek staat vermeld:

(…) Vroeger kreeg ik van [naam8] door dat ik tweede klasse handel voor [naam12] moest klaarzetten. Ik doe dit al vanaf de tijd dat ik hier werk. Dit is negen of tien jaar. Nu krijg ik de laatste weken rechtstreeks een telefoontje van [naam12] . Maar die man heb ik nog nooit gezien. Ik zet de handel voor [naam12] 's maandags klaar en met Wezenberg wordt het vervoerd op dinsdag. Ze kregen twee pallets met 25 tot 30 kisten erop of een pallet met 40 kisten. Hij neemt een keer per week onze tweede klasse af. Dit gebeurt dus al jaren. (…).

2.53

Over [naam13] staat in het rapport vermeld:

3.1.11

Bevindingen debiteur [naam13]

Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de heer [naam2] , en met name uit de gesprekken met de heer [naam9] en de heer [naam14] , werd bekend dat de klant [naam13] uit [plaats4] reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de heer [naam2] inkoopt en wel minimaal één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [naam9] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf Joostema/Stet worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in Zoeterwoude Dorp.

Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de heer [naam2] blijkt dat deze debiteur van 2008 tot en met 2012 is inschreven onder debiteurennummer 880 bij het bedrijf [naam1] Verwerking B.V. en vanaf 2012 tot heden is ingeschreven onder debiteurennummer 990 bij het bedrijf [naam1] B.V. (…).

Voor dit onderzoek worden de twee debiteurenkaarten van [naam13] over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 bijgevoegd. Hieruit blijkt dat over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 voor een totaalbedrag van ongeveer € 89.700,- aan 2e klas producten is verkocht. (…)

(…)

Deze geregistreerde bedragen aan verkopen komen echter niet overeen met de verklaringen van de heer [naam9] en de heer [naam14] over de bestellingen van deze debiteur. (…)

(…)

Uit deze opgave [hof: opgave van transporteur Joostema/Stet over de periode januari 2014 tot augustus 2017] blijkt dat in deze periode nagenoeg elke maand één of meerdere keren per week gemiddeld twee tot drie pallets aan 2e klas producten afgeleverd zijn aan deze debiteur. Dit patroon over deze periode komt overeen met het patroon van leveringen sinds medio mei 2017.

(…)

De hiervoor genoemde bevindingen en analyse over de zeer waarschijnlijk juiste aantallen aan verkopen (op basis van verkopen over tien maanden per jaar) wordt hierna in een tabel weergegeven, in relatie tot de geregistreerde aantallen uit de administratie van de bedrijven van de heer [naam2] .

Jaar

Waarschijnlijk totaal verkocht

Geregistreerde verkopen

Verschil

2013

€ 59.000,-

€ 4.000,-

€ 55.000,-

2014

€ 59.000,-

€ 5.200,-

€ 53.800,-

2015

€ 59.000,-

€ 1.400,-

€ 57.600,-

2016

€ 59.000,-

€ 2.200,-

€ 56.800,-

2017

€ 47.200,-

€ 17.900,-

€ 29.300,-

Totaal:

€ 283.200,-

€ 30.700,-

€ 252.500,-

(…).

2.54

In het als bijlage G2 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op

30 augustus 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam14] gevoerde gesprek staat vermeld:

(…)

Er waren een aantal klantjes van [naam8] [hof: [naam8] ] die hij anders beleverde. Hij had dan een eigen bonnetje of het ging anders. Maar hoe het anders ging weet ik niet. Bijvoorbeeld [naam13] .

Wij regelen alle transport, maar niet voor [naam13] . Dit deed Joostema de transporteur uit Harlingen.

(…)

(…) Ik weet niet hoe [naam13] betaalde en aan wie.

(…)

Ik weet dat [naam13] een kleine klant is en die wordt twee of drie keer per week beleverd. Je spreekt dan van een paar pallets komkommers en paprika's, klasse twee. Ik weet niet de aantallen en wat de prijzen zijn.

(…).

2.55

In het als bijlage G13 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op

4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam14] gevoerde gesprek staat vermeld:

(…)

U zegt dat [naam13] in 2017 veel meer dan een paar pallets afgenomen heeft, maar dat er de jaren daarvoor bijna niets ingekocht is door [naam13] . Dit klinkt me vreemd in de oren. Volgens mij is de afname van producten bij deze klant in de loop van de jaren ongeveer gelijk gebleven.

(…).

2.56

In het als bijlage G15 bij het rapport (productie 14) gevoegde verslag van het op

5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [naam9] gevoerde gesprek staat vermeld:

(…)

U vraagt naar [naam13] . Dit is [naam13] . Waar hij zit weet ik niet. Ik denk dat hij in de buurt van Leiden zit. (…) Elke dinsdag zet ik een pallet en soms twee pallets voor hem klaar. Hij belt op dinsdagmorgen en dan zet ik het klaar en 's avonds komt Joosten het laden (…). We hebben maar 1 [naam13] als klant. (…).

2.57

In het Hoffmann-rapport is op pagina 44 een opsomming gegeven van de afnemers die (aldus de opstellers van het rapport) volgens administratief onderzoek als 'de klanten van Theo' kunnen worden aangemerkt, waaronder [naam10] met zijn bedrijven Marmaris en Rozenberg, [naam12] , en [naam13] . Vervolgens wordt in het rapport vermeld, voor zover van belang:

3.1.12

Bevindingen overige debiteuren 2e klas producten

(…)

Uit de gesprekken werd bekend dat één van de grootste klanten het bedrijf Apotheker [hof: Apotheker Fruithandel B.V.] en het bedrijf Vijn [hof: S. Vijn v.o.f.] zouden zijn. Het merendeel zouden veel kleinere tot zeer kleine klanten zijn, de zogenaamde marktkoopmannen. Uit de verkoopadministratie van de bedrijven van de heer [naam2] over het jaar 2016 is gebleken dat aan Apotheker in totaal voor een bedrag van ongeveer € 170.000,- is verkocht en aan Vijn voor een bedrag van € 590.000,-. Uit de verkoopadministratie over de eerste acht maanden van 2017 blijkt dat aan Apotheker in totaal voor een bedrag van ongeveer € 96.000,- is verkocht en aan Vijn voor een bedrag van ongeveer € 527.000,-.

(…)

In deze verkoopadministratie zijn slechts enige facturen per jaar van deze bedrijven aangetroffen, terwijl uit het onderzoek is gebleken dat wekelijks één of meerdere keren een groot aantal pallets met 2e klas producten werden getransporteerd op basis van deze bestellingen. De heer Jansen [hof: Cornelis Jansen , medewerker Financiële Administratie] deelde het volgende mede over facturaties aan deze twee bedrijven (citaat gespreksverslag):

"Het bedrijf Vijn kreeg een verzamelfactuur met een afgesproken totaalbedrag. Ik denk dat [naam8] [hof: [naam8] ] dit met Vijn heeft afgesproken. Ik kreeg het totaalbedrag van [naam8] door en alle groene afleverbonnen van beneden en ik zette er prijzen bij van de vorige keer in het Excel overzicht en niet op de bonnen, maar ook fictieve prijzen omdat het overeen moest komen met het afgesproken totaalbedrag. Ik moest naar het totaalbedrag toerekenen. De afleverbonnen van beneden waren zonder prijzen.

Ik weet niet beter. Ik doe dit werk ruim drie jaar. Ik weet niet meer van wie ik dit voor het eerst te horen kreeg. Iemand van de administratie heeft me dit aangeleerd. Dit is alleen bij Vijn en Apotheker gebeurd. Zij namen veel af en daardoor hadden we veel afleverbonnen."

(…).

2.58

Het Hoffmann-rapport bevat daarnaast bevindingen omtrent (onder meer) de debiteuren Gebr. Bouwman AGF v.o.f. , [naam15] , Ferwerda Groente & Fruit en [naam16] .

2.59

In opdracht van [naam1] Beheer heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche een onderzoek uitgevoerd naar de totale omvang van de schade over de periode van 1 januari 2007 tot november 2017. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een nader rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche van 11 december 2017, waarin is vermeld:

In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om voor een minimaal bedrag van ongeveer
€ 4.692.600,- over de periode vanaf januari 2007 tot november 2017.

(…).

2.6

[naam1] Beheer heeft nadien aan Integis B.V. (hierna: Integis) opdracht gegeven de administratie van het [naam1] -concern te beoordelen over de periode medio 2012 tot en met medio 2017, zijnde de periode waarover de Belastingdienst kan navorderen en naheffen. Integis heeft vervolgens een forensisch accountantsonderzoek verricht en heeft de resultaten van haar onderzoek neergelegd in een rapport van 28 augustus 2018 (hierna: het Integis-rapport), waarin voor zover hier van belang staat vermeld:

3 Verrichte werkzaamheden

Wij hebben beide rapporten van Hoffmann alsmede de bijlagen daarbij geanalyseerd. Verder hebben wij kennisgenomen van door [naam1] overgelegde (digitale) bescheiden, waaronder de jaarrekeningen, de organogrammen, de procesbeschrijvingen, de debiteurenadministratie en vervoersdocumenten.

Wij hebben voorliggende kwestie met u en mevrouw Lammer in inventariserende interviews aan de orde gesteld. Interviews met andere interne en/of externe personen en partijen hebben in afstemming met u vooralsnog niet plaatsgevonden.

(…)

4. Bevindingen

(…)

4.2

Samenvatting en conclusie

Binnen [naam1] zijn nimmer (sub-)administraties bijgehouden die zien op oogsten, opslaan, sorteren en vernietigen van klasse 1 en klasse 2 producten. De aard en omvang van de geoogste, opgeslagen, gesorteerde en vernietigde producten is dan ook niet bijgehouden. Ten gevolge van het ontbreken van deze primaire vastleggingen kan (ook) de volledigheid van de wel en niet geregistreerde omzet op basis van administratieve vastleggingen niet worden vastgesteld.

(…)

Waar Hoffmann zich bij haar rapportage mede baseert op verklaringen die leiden tot het zijdens Hoffmann vaststellen dat opbrengsten niet zijn verantwoord, stellen wij vast dat de omvang van de niet verantwoorde opbrengsten niet (uitsluitend) kan worden gebaseerd op financieel-administratieve vastleggingen nu primaire vastleggingen ontbreken en administratieve gegevens (deels) onderling inconsistent (lijken te) zijn.

(…)

4.3

Uitgangspunten

(…)

• Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'.

(…)

4.4

Bevindingen ter zake van bescheiden

(…) Daarmee is het gehele proces tot het verkoopproces niet administratief vastgelegd. (…)

(…)

4.5

Bevindingen ter zake van de vervoersdocumenten

(…)

Onze analyse leidt (…) tot de constatering dat geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie, hetgeen mede samenhangt met onze constatering dat gegevens in beide administraties niet consistent (lijken te) zijn. Navolgend gaan wij in op onze constateringen per afnemer.

[naam12-A] :

Wij hebben vervoersdocumenten aangetroffen met daarop meermaals de vermelding ' [naam12] IJsselmuiden ', ook in de periode tot 2 juni 2017.

Met ingang van 2 juni 2017 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van [naam12-A] ' met als vestigingsplaats 'Zwolle'. Volgens de debiteurenkaart is de eerste boeking van een factuur uit hoofde van een levering gedateerd 15 mei 2017. (…)

(…)

Wij hebben echter geen bescheiden aangetroffen (die zien op de periode tot 15 mei 2017) op grond waarvan met zekerheid kan worden vastgesteld dat vervoer van producten naar ' [naam12] IJsselmuiden' voor 15 mei 2017 betrekking heeft op ' [naam12-A] ' met vestigingsplaats 'Zwolle'.

Met andere woorden, wij kunnen in casu geen directe relatie tussen vervoersdocumenten en (het ontbreken van enige) verantwoording in de debiteurenadministratie leggen.

(…)

Marmaris:

Uit de rapporten van Hoffman volgt dat (een vertegenwoordiger van) Marmaris de producten zelf heeft opgehaald; wij hebben dus niet de beschikking over vervoersdocumenten (…) en kunnen dus (…) niet vaststellen of en zo ja, hoeveel leveringen aan deze afnemer hebben plaatsgevonden.

[naam13] :

Met ingang van 27 mei 2008 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van 'Best of Four U.A. [hof: aan Integis is medegedeeld dat dit de telersvereniging betreft via welke de facturatie heeft plaatsgevonden]/ [naam13] ' met vermelding van een adres in Barendrecht en een leveringsadres in Leiderdorp. Volgens deze debiteurenkaart zijn in de periode vanaf 10 december 2012 tot en met 12 juni 2018 29 facturen gezonden voor een bedrag ad totaal € 54.563,57. Tot 28 december 2012 is overigens een debiteurenkaart beschikbaar met naam ' [naam13] ' maar met een andere contactpersoon en een ander telefoonnummer en als plaats Barendrecht.

Op vervoersdocumenten is vermeld dat pallets zijn getransporteerd naar ene ' [naam13] , Firma' te Zwaagdijk. Dit houdt in dat geen directe relatie tussen vervoersdocument en verantwoording in de debiteurenadministratie kan worden gelegd.

Vijn :

Leveringen aan Vijn worden in de vorm van een periodieke, niet gespecificeerde totaalfactuur aan Vijn in rekening gebracht. Een relatie tussen individuele transporten en gefactureerde leveringen is derhalve niet realiseerbaar.

(…)

4.6

Bevindingen ter zake van de verkoopprijzen

(…)

Vorenstaande houdt in dat de (gemiddelde) verkoopprijzen (per afnemer) slechts bij grove benadering zullen kunnen worden vastgesteld zonder dat deze van een administratieve grondslag kunnen worden voorzien.

5 Slotwoord

In aanvulling op de door ons tot op heden verrichte werkzaamheden, zal nader (kwalitatief) onderzoek nodig zijn om niet verantwoorde opbrengsten en de overige elementen van de opdrachtformulering alsnog te kunnen vaststellen.

(…).

2.61

TFFG heeft de per 1 juli 2018 verschuldigde aflossingstermijn van € 600.000,- niet betaald. Bij brief van 2 juli 2018 heeft [appellante] TFFG gesommeerd om binnen de in artikel 4 lid 1 onder a van de overeenkomst van geldlening bedoelde termijn van 30 dagen over te gaan tot betaling van deze aflossingstermijn. TFFG heeft hier niet aan voldaan.

2.62

[naam1] Beheer heeft op 24 augustus 2018, onder verwijzing naar het Hoffmann-rapport, bij de Belastingdienst melding gedaan van onregelmatigheden die zich binnen haar onderneming hebben voorgedaan. Ten tijde van de pleidooizitting in eerste aanleg op

26 november 2020 had de Belastingdienst hierover nog geen standpunt bepaald.

2.63

Bij brief van 2 oktober 2018 heeft [appellante] het geleende bedrag van 6 miljoen euro in haar geheel opgeëist.

2.64

De Raad van Commissarissen van [naam1] Beheer heeft in zijn vergadering van

16 januari 2019 in aanwezigheid van register-accountants van BDO onder meer de concept-jaarrekening over 2017 besproken. In het hiervan gemaakte verslag is onder meer vermeld:

(…)

Rik [hof: Opentij RA] licht de concept management letter toe. Deze is door BDO op basis van de interim controle geschreven; de controlewerkzaamheden zijn nog niet afgerond. De jaarrekening van de onderneming is op 31 december 2018 als voorlopige jaarrekening gedeponeerd om aan de wettelijke deponeringsverplichtingen te voldoen (…). De conclusie van de interim controle is dat er in de administratieve organisatie teveel tekortkomingen zijn geconstateerd om de jaarrekening op te kunnen stellen. Dit is niet volledig te ondervangen omdat in eigenlijk alle processen (aanzienlijke) zwaktes zijn geconstateerd en bijv. omzet niet goed beoordeeld kan worden. Er is door de aandeelhouder, The Fruit Farm Group (TFFG), een controleopdracht gegeven voor het controleren van de rapportage t.b.v. de jaarrekening van TFFG zelf. Daarbij was aangegeven dat er een vermoeden van fraude bestond. In 2018 is een verbetering van de administratie geconstateerd, maar de tekortkomingen zijn nog niet voldoende weggenomen. Voor 2017 kan geen goedkeurende verklaring worden afgegeven vanwege de zwakte in de rapportage van o.a. de omzet. Nog niet alle informatie over de fraude is door BDO ontvangen.

(…).

2.65

[appellante] heeft bij brief van 18 september 2019 [geïntimeerde2] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht aangesproken. [geïntimeerde2] heeft geweigerd om enig bedrag aan [appellante] te betalen.

2.66

Anders dan in artikel 9.1 lid 1 sub b van de koopovereenkomst is bepaald, is door de toenmalige accountant Flynth geen closing balans per 30 juni 2017 opgesteld. [appellante] en TFFG hebben in het najaar 2019 afspraken gemaakt om alsnog uitvoering te geven aan deze afspraak. Zij hebben hiervoor een externe accountant (Accon AVM) benaderd, die een offerte heeft uitgebracht.

2.67

[naam1] Beheer en haar dochtervennootschappen zijn op 1 november 2019 op eigen aangifte door de rechtbank Noord-Nederland in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.C. Lunter als curator.

2.68

[naam7] heeft in een verklaring van 5 november 2019 onder meer geschreven:

Kort voor de closing vielen de laatste cijfers iets tegen. Ik heb daarover op 23 juni 2017 nog gesproken met Rob [naam6] . Hij gaf toen aan dat over heel 2017 nog steeds een EBITDA van EUR 5 miljoen werd verwacht, zoals in het ondernemingsplan gepresenteerd. Wij hebben daar op vertrouwd.

2.69

Bij e-mail van 8 november 2019 heeft één van de (huidige) advocaten van TFFG aan de advocaten van [appellante] geschreven dat het laten opstellen van een closing balans om een drietal redenen vooralsnog niet aan de orde is. Deze redenen zijn: het faillissement van het [naam1] -concern, de omstandigheid dat [appellante] zich blijkens een e-mail van

28 oktober 2019 niet gebonden acht aan een door Accon AVM op te stellen balans en de omstandigheid dat recent in de procedure bij de rechtbank de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, is genomen waarbij vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling wordt gevorderd.

2.7

De advocaten van TFFG hebben per e-mail van 27 mei 2020 een aantal vragen aan [naam6] voorgelegd. [naam6] heeft per e-mail van 2 juni 2020, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:

(…)

Concreet hebben we de volgende vragen:

1. Kunt u zich herinneren dat TFFG/ [geïntimeerde2] expliciet met u en/of [naam2] hebben gesproken over het belang van het Ondernemingsplan/Masterplan en de daarin geschetste vooruitzichten?

[naam6] [hof: [naam6] ]: (…) Het Masterplan is in zeer nauw overleg met de heer [naam2] tot stand gekomen. Het is ook ter instemming voorgelegd aan de enige commissaris van [naam1] , de heer [naam17] (…).

(…)

3. In mei 2017 wordt het resultaat per eind juni 2017 op nihil geschat. Uit het due diligence onderzoek van 23 juni 2017 bleek een negatief resultaat over de eerste helft van 2017 van 730K. Hoe verontrustend vond u dit? Wat was de oorzaak van dit tegenvallende resultaat? Daarover heeft u contact gehad met [naam7] . Wat was de inhoud van dat gesprek? Heeft u toen gezegd dat over heel 2017 nog steeds een EBITDA van EUR 5 miljoen werd verwacht conform het ondernemingsplan? Die boodschap valt in ieder geval ook uit het due diligence rapport te lezen.

[naam6] : Het is goed om te realiseren dat het telen van biologische glasgroenten sterk seizoensgebonden is. Het oogstseizoen (= omzet) loopt grofweg van half april tot eind oktober. In de wintermaanden is er geen omzet voor biologische glasgroenten maar je hebt wel je vaste kosten (vast personeel, overhead, plantjes, etc.) dat zijn ook de maanden dat er met verlies wordt gedraaid bij biologische glasgroenten. Voor de productie van glasgroenten ben je sterk afhankelijk van moeder natuur. Temperatuur en lichtinstraling zijn cruciaal voor de productie (oogst) en zeker voor biologische glasgroenten omdat je deze niet kunstmatig mag belichten. Zo geldt in de telerswereld een grove vuistregel 1% minder licht is 1% minder productie. Mede door moeder natuur kan het seizoen grillig verlopen.

Het negatief resultaat was natuurlijk een tegenvaller maar als ik mij goed herinner aanvankelijk niet verontrustend omdat door de heer [naam2] werd aangegeven dat e.e.a. het gevolg was van een koud en donker voorjaar en de belangrijkste maanden juli-sept moesten nog komen. De verwachting was dan ook dat het beoogde resultaat alsnog kon worden behaald. Over deze tegenvallend resultaten heb ik met Johan [hof: [naam7] ] gesproken.

4. In hoeverre was [naam2] bij de onderhandelingen betrokken? (…)

[naam6] : [naam2] was volop betrokken in het hele proces. (…)

5. Op wat voor manier had u vóór de closing ruggenspraak met [naam2] over bijvoorbeeld de biedingen, de financiële cijfers, de inhoud van de intentieverklarinng, het due diligence onderzoek, de inhoud van de koopovereenkomst en de tekst van de balansgarantie? We hebben veel e-mails gezien waarin [naam2] in cc stond, maar had u ook persoonlijk contact? In hoeverre was [naam2] bij een en ander betrokken?

[naam6] : Om kort te gaan: [naam2] was volledig op de hoogte van alles. Er is geen stap gezet zonder zijn goedkeuring. Hij heeft alle documenten gezien en goedgekeurd. Ik sprak zeer regelmatig met [naam2] , op kantoor, telefonisch, e-mail etc. over de voortgang van het proces.

(…).

2.71

Bij de rechtbank Noord-Nederland zijn ook procedures aanhangig geweest tussen:
1) de vereffenaars van de nalatenschap van [naam2] en [naam1] Beheer (C/17/161131 HA ZA 18- 132, hierna te noemen de Vereffenaars-procedure) en
2) W&T Hart Advies B.V. (de managementvennootschap van [naam2] ) en Hareko B.V., een dochtervennootschap van [naam1] Beheer (C/17/166028 HA ZA 19-65, hierna te noemen: de Hareko-procedure). [naam1] Beheer respectievelijk Hareko B.V. hebben in die procedures vorderingen in reconventie ingesteld die (mede) verband hielden met de handel in 2e klasse-producten. De curator heeft in beide zaken de procedures overgenomen voor zover het om de vorderingen in reconventie gaat. De rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 19 augustus 2020 in beide zaken een gelijkluidende bewijsopdracht gegeven. Deze bewijsopdracht hield in dat de curator moest bewijzen dat er in het tijdvak van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017 aanzienlijk meer 2e klasse producten door het [naam1] -concern zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie van het [naam1] -concern en wel in een zodanige omvang dat het gedeelte dat niet in de boeken is verantwoord meer dan puur incidenteel was. De curator van [naam1] Beheer en Hareko B.V. heeft afgezien van bewijslevering. De rechtbank heeft bij eindvonnissen in reconventie van 21 oktober 2020 de vorderingen (in zoverre) in beide zaken afgewezen.

3.De vorderingen van partijen en hun grieven

3.1

[appellante] heeft de rechtbank – kort gezegd - gevraagd om een verklaring voor recht dat TFFG c.s. hoofdelijk gehouden zijn haar € 6.000.000,- te betalen en gevraagd hen hoofdelijk tot betaling daarvan te veroordelen, te vermeerderen met rente en kosten, een en ander met veroordeling van TFFG c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.2

In reconventie hebben TFFG c.s., naast diverse nevenvorderingen, de rechtbank – kort gezegd - gevraagd de koopovereenkomst, geldlening en borgstelling te vernietigen, althans te ontbinden en om [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van het reeds betaalde deel van de koopsom en daarnaast [appellante] te veroordelen tot (een voorschot op) schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Meer subsidiair hebben TFFG c.s. onder meer gevraagd om een koopprijsaanpassing en schadeloossteling. Daarnaast hebben zij het verlangen geuit tot rechterlijke wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:230 BW (conclusie van antwoord, randnummer 337).Verder hebben TFFG c.s. de rechtbank gevraagd om [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2021 (hierna: het vonnis) TFFG – kort gezegd - opgedragen te bewijzen dat er in de periode 2007-2017 aanzienlijk meer 2e klasse producten door het [naam1] -concern zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie van het [naam1] -concern, bepaald dat tegen het vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld en verdere beslissingen aangehouden.

3.4

[appellante] heeft in hoger beroep vier bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. Voor zover [appellante] ook een (verholen) grief heeft gericht tegen de weergave van de feiten en/of vaststelling daarvan door de rechtbank, heeft zij bij de behandeling van deze grief geen belang, omdat het hof de feiten met inachtneming van die grief opnieuw heeft vastgesteld.

3.5

TFFG c.s. hebben in incidenteel appel op hun beurt een negental grieven tegen het vonnis in stelling gebracht. De grieven van partijen worden in samenhang met de vorderingen in het principale en incidentele appel hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang alsmede thematisch besproken.

4.Het oordeel van het hof

Leidt het eventueel vast komen te staan van substantiële zwarthandel tot het oordeel dat sprake is van dwaling en bedrog?

4.1

Met haar eerste grief keert [appellante] , zo begrijpt het hof, zich tegen het oordeel van de rechtbank dat indien in dit geding zou komen vast te staan dat er voor de overname door TFFG binnen het [naam1] -concern sprake is geweest van aanzienlijke verkopen van 2e klasse producten buiten de administratie om, hieruit volgt dat TFFG c.s. zowel in dwaling zijn gebracht als zijn bedrogen. De grief komt er in essentie op neer dat, ook al zou komen vast te staan dat binnen het [naam1] -concern sprake is geweest van aanzienlijke verkopen van 2e klasse producten buiten de administratie om, daarmee nog niets is gezegd over de vraag of [appellante] respectievelijk haar aandeelhouder en bestuurder [naam2] van een dergelijke zwarthandel kennis zouden hebben gehad. Dat laatste staat allerminst vast en zou nog apart bewezen moeten worden. Door in andere zin te oordelen is de rechtbank op het nog te voeren procedurele debat tussen partijen vooruit gelopen.

4.2

Het hof gaat niet mee in dit betoog van [appellante] . Uit de stukken en het verhandelde ter zitting, maar ook uit diverse van de hiervoor onder 2 geciteerde interviewfragmenten van het Hoffmann-rapport komt naar het oordeel van het hof voldoende eenduidig naar voren dat [naam2] sinds jaren de centrale spil was binnen het [naam1] -concern en nauw betrokken was bij het operationele reilen en zeilen van dit concern. In een dergelijk geval ligt het voor de hand, zoals de rechtbank heeft gedaan, om, als zou komen vast te staan dat binnen het [naam1] -concern sprake is geweest van substantiële (en dus structurele) verkopen van 2e klasse producten buiten de administratie om, ervan uit te gaan dat [naam2] als centrale man binnen het concern van dergelijke niet-incidentele zwarthandel op de hoogte moet zijn geweest en dat zijn kennis als bestuurder en (middellijk) aandeelhouder dienaangaande in dat geval kan en mag worden toegerekend aan [appellante] . Evenzeer begrijpelijk acht het hof de door de rechtbank gevoerde redenering dat als die kennis aldus moet worden geacht bij [appellante] als verkopende partij aanwezig te zijn geweest, het vervolgens niet delen van die kennis met TFFG c.s. tijdens het verkoopproces niet alleen schending van een mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 BW oplevert, maar ook – als “opzettelijke verzwijging van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen” – als bedrog (art. 3:44 BW) kwalificeert. Het spreekt immers voor zich dat door het verzwijgen van een dergelijk essentieel feit aangaande de onderneming de kopende partij ‘om de tuin wordt geleid’ en dus sprake is van een kunstgreep als bedoeld in genoemd wetsartikel. Het feit, tot slot, dat er tijd overheen is gegaan voordat TFFG c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat zij aldus door [appellante] zijn bedrogen, maakt het voorgaande niet anders. Gesteld noch gebleken is dat hun vernietigingsvordering op de voet van artikel 3:52 BW is verjaard, terwijl – naar hierna nog zal worden uiteengezet – hun vordering evenmin afstuit op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid respectievelijk rechtsverwerking of afstand van recht. De grief faalt gelet op dit alles.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid/rechtsverwerking, afstand van recht, nieuwe afspraken?

4.3

De tweede grief van [appellante] borduurt voort op het slot van haar toelichting op de eerste grief. Zij betoogt, kort gezegd, dat aan TFFG c.s. geen beroep meer toekomt op dwaling dan wel bedrog omdat (i) de zwarte verkopen zich niet hebben voorgedaan, althans een marginaal karakter hadden, (ii) TFFG c.s. aanvankelijk helemaal niet uit waren op het terugdraaien van de transactie, maar ‘uit een ander vaatje’ zijn gaan tappen in het zicht van een aanstaand faillissement van [naam1] Beheer en haar dochtervennootschappen en (iii) TFFG c.s. – in het licht van de hen al bekende feiten rondom de vermeende zwarthandel – voorbehoudsloos hebben ingestemd met het opstellen van een closing balans door Accon AVM. Dit een en ander heeft erin geresulteerd dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid respectievelijk rechtsverwerking en/of afstand van recht en/of het maken van nieuwe afspraken de weg versperren naar een beroep op dwaling of bedrog. Ook deze grief kan niet slagen. Het hof licht dit toe als volgt.

4.4

Wat (i) betreft, geldt dat TFFG c.s. ook naar het oordeel van het hof voldoende hebben aangevoerd om te kunnen worden toegelaten tot het door de rechtbank aan hen opgedragen bewijs. Daaruit zal moeten blijken of en in welke mate de door TFFG c.s. gestelde zwarthandel zich binnen het [naam1] -concern daadwerkelijk heeft voorgedaan. Allerminst staat nu al vast dat van zwarthandel geen sprake is geweest of dat die handel slechts een marginaal karakter droeg, zoals door [appellante] wordt gesteld. Wat er ook moge zijn van de precieze merites van het Hoffmann-rapport, dat rapport levert, gezien zijn inhoud (met inbegrip van de door het hof afgeluisterde geluidsopnames), omvang en gedetailleerdheid, in elk geval voldoende feitelijke onderbouwing op voor de stellingen van TFFG c.s. om tot het mogen leveren van bewijs te kunnen worden toegelaten. Grief II faalt in zoverre. Wat (ii) betreft, herhaalt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de vernietigingsvordering van TFFG c.s. op de voet van artikel 3:52 BW is verjaard, terwijl zonder toelichting, die [appellante] niet (afdoende) heeft gegeven, niet valt in te zien dat (reeds) het eerst na enige tijd door TFFG c.s. besluiten op die vernietiging een beroep te doen zou afstuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid respectievelijk rechtsverwerking en/of afstand van recht. In dat kader weegt het hof mee dat een dergelijke vernietiging – zeker bij een grote bedrijfsovername als de onderhavige – in het algemeen ingrijpende gevolgen heeft, waardoor het begrijpelijkerwijs enige tijd kan duren voordat een dergelijke beslissing genomen wordt. Het feit dat TFFG c.s. zich in eerste instantie op het laten functioneren van het groenteteeltbedrijf respectievelijk het concern hebben gericht en eerst later een beroep op dwaling en bedrog hebben gedaan moet in dit licht worden gezien. Ook het onder (iii) genoemde betoog van [appellante] dat het door TFFG c.s. ‘zonder voorwaarde en/of voorbehoud’ instemmen met het opstellen van een closing balans door Accon AVM ertoe heeft geleid dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid respectievelijk rechtsverwerking, afstand van recht en/of het maken van nieuwe afspraken de weg versperren naar een beroep op dwaling of bedrog, wordt door het hof niet gevolgd. In dit kader weegt het hof mee dat zowel voor afstand van recht als voor rechtsverwerking (ten minste) nodig is dat de wederpartij ( [appellante] ) er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de andere partijen (TFFG c.s.) hun rechten (in dit geval: tot vernietiging van door hen verrichte rechtshandelingen) niet meer geldend zullen maken dan wel prijs hebben gegeven. Van zulk gerechtvaardigd vertrouwen is in dit geval echter geen sprake. Zo zijn concrete mededelingen of gedragingen van TFFG of [geïntimeerde2] waaruit blijkt dat zij hun vernietigingsbevoegdheden niet meer zouden wensen te gebruiken gesteld noch gebleken. Temeer omdat vernietiging – zoals hiervoor opgemerkt – in een zaak als deze ingrijpende gevolgen heeft en het voor de hand ligt dat in gevallen als de onderhavige de tot vernietiging bevoegden zich enige tijd zullen willen beraden alvorens een dergelijke ingrijpende beslissing te nemen, mocht [appellante] uit het aanvankelijke uitblijven van deze beslissing en/of de aanvankelijke medewerking aan de opstelling van een closing balans niet de (vergaande) gevolgtrekking maken dat TFFG of [geïntimeerde2] dús geen beroep op vernietiging meer zouden (willen) doen. Een ander oordeel zou een miskenning inhouden van de terughoudendheid die bij het aanvaarden van een beroep op rechtsverwerking en/of (stilzwijgende) afstand van recht moet worden betracht. Van andere omstandigheden die een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden maken is het hof onvoldoende gebleken. De stelling dat in het kader van het traject richting opstelling van de closing balans nieuwe afspraken zijn gemaakt, die de weg versperren naar een beroep op dwaling of bedrog, wordt door het hof eveneens verworpen, nu [appellante] na heeft gelaten duidelijk te maken wat die afspraken dan wel behelsden en wat hun relatie is tot de hiervoor genoemde vernietigingsbevoegdheden.

Bandbreedte masterplan

4.5

Ook de derde grief van [appellante] treft geen doel. Met die grief wordt in de kern betoogd dat TFFG c.s. welbeschouwd al uit het masterplan van [naam6] de gevolgtrekking hadden kunnen maken dat er mogelijk binnen het [naam1] -concern sprake was van zwarte handel en dat, gegeven hun kennisname van het masterplan, er geen ruimte is voor het oordeel dat TFFG c.s. op dit punt hebben gedwaald respectievelijk zijn bedrogen. Het hof volgt [appellante] hierin niet. In het masterplan wordt met geen woord gerept over zwarte handel of de mogelijkheid dat deze zich, laat staan in betekenisvolle mate, binnen het [naam1] -concern zou (kunnen) voordoen. Het enkele vermelden van de aanwezigheid van een rudimentaire administratie zodat niet uit kan worden gegaan van een sluitende goederenstroom en niet kan worden uitgegaan van volledigheid van facturatie betekent zonder toelichting, die ontbreekt, niet reeds dat TFFG c.s. ten tijde van het verkoopproces wisten of behoorden te weten dat er ernstig rekening moest worden gehouden met het zich binnen het concern voordoen van georganiseerde, niet-incidentele zwarte handel in 2e klasse producten, laat staan dat zij daaruit konden afleiden dat dit risico zich ook binnen het concern had gemanifesteerd. Op dit een en ander stuit de grief af.

De bewijsopdracht

4.6

Met haar vierde en laatste grief richt [appellante] haar pijlen op de door de rechtbank aan TFFG c.s. gegeven bewijsopdracht. Deze grief faalt reeds vanwege hetgeen het hof hiervoor aan het begin van rechtsoverweging 4.4 heeft opgemerkt. Daaraan kan worden toegevoegd dat, anders dan [appellante] betoogt, het bewijsaanbod, mede gegeven het feit dat dit in eerste aanleg is gedaan, voldoende concreet is. Het is ook ter zake dienend, nu het tot insteek heeft om (oud-)medewerkers van het concern te doen horen over hun betrokkenheid bij en wetenschap van zwarte handel binnen het [naam1] -concern. Door te stellen dat de te horen getuigen niets anders zullen of kunnen verklaren dan hetgeen in het Hoffmann-rapport al uit hun monden is opgetekend, geeft [appellante] een prognose van de uitkomst van de getuigenver-horen die hier niet aan de orde kan zijn. Bovendien ziet het aanbod ook op personen die niet door Hoffmann zijn gehoord, waaronder enkele afnemers. Anders dan [appellante] stelt staat geenszins vast dat het horen van de bedoelde getuigen tot niets zal leiden en/of in bewijsrechtelijk opzicht op voorhand op een mislukking zal uitdraaien. De bewijsopdracht die aan TFFG c.s. gegeven is, is verder zodanig afgebakend dat het hof evenmin inziet waarom het toelaten van TFFG c.s. tot het door hen aangeboden bewijs in een ‘fishing expedition’ zou moeten uitmonden.

Tussenconclusie

4.7

De conclusie van het voorgaande is dat geen van de grieven van [appellante] doel heeft getroffen. Wat verder nog door partijen in principaal appel is aangevoerd behoeft vanwege het voorgaande geen bespreking meer.

Erkenning TFFG c.s.?

4.8

Dan komt het hof toe aan het incidenteel appel van TFFG c.s. Met hun eerste grief betogen zij dat de rechtbank in rechtsoverweging 7.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat TFFG heeft erkend dat uit de geldleningsovereenkomst voortvloeit dat zij gehouden was om per 1 juli 2018 de eerste termijnbetaling aan [appellante] te doen en dat bij niet-naleving van die verplichting het gehele bedrag van de lening in één keer opeisbaar is. De rechtbank heeft volgens hen eveneens ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde2] erkend heeft dat hij als borg kan

worden aangesproken tot betaling als TFFG in gebreke blijft met enige verplichting

jegens [appellante] .

4.9

Deze grief faalt, omdat zij naar het oordeel van het hof is gebaseerd op een onjuiste en geïsoleerde lezing van de betreffende rechtsoverweging. Lezing van het gehele vonnis van de rechtbank maakt duidelijk dat deze enkel het oog heeft gehad op een erkenning van contractuele verplichtingen in abstracto, maar niet in concreto. De rechtbank heeft dus niet, zoals TFFG c.s. lijken te suggereren, in hun stellingen een gerechtelijke of anderszins ‘gave’ erkenning gezien van hun concrete betalingsverplichtingen jegens [appellante] .

Uitleg uitsluitingsbeding

4.1

Grief 2 zijdens TFFG c.s. slaagt deels en faalt voor het overige. De grief slaagt voor wat betreft de aangevallen overweging van de rechtbank dat TFFG geen vordering op grond van artikel 6:230 lid 2 BW heeft ingesteld, maar enkel algehele vernietiging heeft

gevorderd. Uit haar stellingen in eerste aanleg maakt het hof op dat TFFG op de voet van genoemd artikel mede in het kader van haar verweer tegen het door [appellante] gevorderde een koopprijsaanpassing heeft nagestreefd. Bij een dergelijk verlangen is niet noodzakelijk dat dit ook in het petitum van de eis in reconventie tot uitdrukking wordt gebracht. Het hof is het verder met TFFG eens dat artikel 4.2, gelet op de redactie daarvan, op zichzelf ook niet in de weg staat aan het uiten van een dergelijke verlangen, nu dit verlangen noch ziet op vernietiging noch op ontbinding. De grief faalt echter voor zover deze ertoe strekt het uitlegoordeel van de rechtbank over de strekking van het uitsluitingsbeding in de akte van levering aan te tasten. Die uitleg acht het hof namelijk juist. De vraag wat voor contractuele afspraken tussen partijen zijn gemaakt dient in een geval als het onderhavige te worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf.^[1]Deze zowel op de wilsvertrouwensleer als op de redelijkheid en billijkheid^[2]geënte uitlegmaatstaf is zowel contextueel als normatief van aard: doorslaggevend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het komt dus bij uitleg van contractuele afspraken als de onderhavige niet aan op de feitelijke vraag wat ieder van de partijen met de eigen verklaringen en gedragingen (inwendig) heeft beoogd maar op de normatieve vraag hoe partijen in de gegeven (voor beide partijen kenbare) omstandigheden elkaars verklaringen over en weer in redelijkheid hebben mogen opvatten. Daarbij komt mede betekenis toe aan de vraag tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van dergelijke partijen kan worden verwacht. Met toepassing van dit uitlegkader overweegt het hof dat het (enkele) feit dat in de formulering van artikel 4 lid 2 een verschil in redactie bestaat tussen de vernietigingsactie (‘te vernietigen’) en de ontbindingsactie (‘te ontbinden (...) of (gehele of gedeeltelijke) ontbinding daarvan te vorderen’) onvoldoende gewicht in de schaal legt voor het oordeel dat partijen dus bedoeld (moeten) hebben om de mogelijkheid tot vernietiging in rechte voor TFFG c.s. te behouden. Dit rechtsgevolg acht het hof niet voldoende aannemelijk, mede in het licht van het feit dat het hier een koop en levering van aandelen betreft, in welk kader het – in elk geval binnen de kring van juridisch adviseurs die dit soort aandelentransacties plegen te begeleiden - een feit van algemene bekendheid is dat (i) dergelijke overeenkomsten dikwijls zeer moeilijk terug te draaien zijn en dat (ii) om die reden het gebruikelijk is om de mogelijkheid tot vernietiging en ontbinding van zulke overeenkomsten contractueel uit te sluiten. In het licht hiervan had het op de weg van TFFG c.s. gelegen, zeker nu zij bij de transactie deskundige juridische bijstand genoten, zich er bij [appellante] van te vergewissen of de door henzelf voorgestane uitleg van de bepaling strookte met de bedoelingen van [appellante] op dit punt. Nu niet is gebleken dat zij op dit punt enige navraag hebben gedaan, moet de slotsom luiden dat TFFG c.s. de betekenis die [appellante] aan de bepaling heeft gegeven in redelijkheid tegen zich moeten laten gelden.^[3]Het feit dat in de overeenkomst van geldlening tussen TFFG en [appellante] de vernietiging niet is uitgesloten, maakt het voorgaande niet anders, zulks reeds omdat de mogelijkheid tot vernietiging nu juist wel met zoveel woorden is uitgesloten in de akte van levering. Het beroep op het contra proferentem gezichtspunt moet eveneens stranden, nu het hier een commerciële transactie betreft, waarbij partijen door deskundige juristen zijn bijgestaan en aangenomen mag worden dat beide partijen invloed hebben kunnen uitoefenen op de tekst van het overeengekomene.^[4]

Bedrog ook ten aanzien van andere verzwegen feiten rond de bedrijfsvoering?

4.11

Met grief 3 in incidenteel hoger beroep wordt in essentie het rechtbankoordeel aangevallen dat de gestelde zwarte handel, indien bewezen, wel een vernietigingsvordering op grond van bedrog oplevert, maar de overige door [appellante] tijdens het verkooptraject verzwegen feiten over problemen met de eigen bedrijfsvoering niet. Die feiten betreffen de bevindingen dat er op de bio-locatie Erica clavibacter was geconstateerd, de bevindingen van Eurofins Agro Wageningen waaruit blijkt dat er op de bio-locatie Erica op twee plekken wortelknobbelaaltjes waren geconstateerd, de bevindingen van de Stichting SKAL Biocontrole naar aanleiding van de in 2016 aangetroffen residuen van vervuilde compost waardoor producten uit bepaalde kassen werden geblokkeerd en de keuze om op jaarbasis in plaats van drie teelten voor twee teelten te gaan. Deze grief slaagt deels. De reden daarvoor is dat het hier zonder uitzondering om voor een groenteteeltbedrijf wezenlijke informatie gaat die bij [appellante] bekend was en die zonder meer relevant was voor TFFG c.s. ter afweging van de beslissing tot aankoop van het bedrijf; juist omdat hun interesse in het [naam1] -concern mede gelegen was in het biologische karakter van een belangrijk deel van de binnen het concern beoefende groenteteelt had het op de weg van [appellante] gelegen tijdig melding te maken van relevante feiten die op (de resultaten van) deze bedrijfsvoering direct betrekking hadden respectievelijk deze bedreigden. De redenen die [appellante] aanvoert ter rechtvaardiging van haar stilzwijgen over deze zaken (behoudens op het punt van de teeltwissel, waarover hierna in rechtsoverweging 4.14) overtuigen niet. Zo ziet het hof niet in dat de clavibacterproblematiek niet behoefde te worden gemeld omdat dit soort ziekten ‘nu eenmaal voorkomt’ in de branche: [appellante] heeft namelijk niet (afdoende) bestreden dat de financiële impact van deze problematiek voor het concern aanzienlijk was en tot het moeten weggooien/niet kunnen verkopen van een belangrijk deel van de bio-tomatenoogst heeft geleid. Ook [appellante] ’s stelling dat het concern de problematiek met de wortelknobbelaaltjes ten tijde van de overnamegesprekken al achter zich had en zij dit dus niet hoefde te melden, wordt door het hof verworpen, nu TFFG c.s. afdoende met feiten hebben onderbouwd dat deze problematiek nog in april 2017 – ten tijde van de overnamegesprekken dus - actueel was. Evenmin kan de stelling dat de blokkade van Stichting SKAL Biocontrole pas na de overname heeft plaatsgevonden – en dus niet eens kon worden gemeld - [appellante] baten, nu TFFG c.s. afdoende met feiten hebben onderbouwd dat genoemde stichting al in 2016 monsters met vervuilde compost had genomen en daarover nadien al het nodige had gecommuniceerd met werknemers binnen het [naam1] -concern en nog in juni 2017 aanvullende monsters uit de tuinen had genomen.

4.12

Het lag, gelet op de aard en impact van de genoemde kwesties – afzonderlijk, maar zeker ook tezamen - op (de bedrijfsvoering en resultaten van) het [naam1] -concern zonder meer op de weg van [appellante] om TFFG c.s. hierover voorafgaand aan de overname uit zichzelf te informeren. Het feit dat niettemin (behoudens op het punt van de teeltwissel, waarover hierna in rechtsoverweging 4.14) geen van deze feiten met TFFG c.s. is gedeeld, duidt naar het oordeel van het hof op een kennelijk structurele onwil vanuit [appellante] om informatie aan TFFG c.s. te verschaffen die mogelijk het pad richting overname van het concern zou kunnen bemoeilijken of zelfs doorkruisen. Het zwijgen over de hiervoor genoemde zaken kan [appellante] als verkoper eens te meer kwalijk worden genomen vanwege het feit dat aan TFFG c.s. in het kader van de overname was voorgespiegeld dat er weliswaar sprake was van tegenvallende cijfers, doch dat (verwacht werd dat) een en ander in de loop van het jaar nog goed zou worden gemaakt. In een dergelijk geval geldt eens te meer een gehoudenheid voor de verkoper jegens de aspirant-koper om (serieuze) tegenvallers in de bedrijfsvoering te melden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] door in de gegeven omstandigheden deze informatie structureel in het overnameproces ‘onder de pet te houden’, TFFG c.s. bewust misleid en daarmee jegens hen bedrog gepleegd. Gelet daarop kan evenmin het oordeel van de rechtbank in stand blijven dat artikel 4 lid 2 van de leveringsakte aan een beroep op vernietiging in de weg staat, nu bij deze stand van zaken een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De grieven 3 en 5 in incidenteel hoger beroep slagen derhalve in zoverre.

Bedrog ook ten aanzien van financiële informatie?

4.13

In het kielzog van grief 3 slaagt ook de vierde grief in incidenteel hoger beroep. Gegeven de in rechtsoverweging 4.11 en 4.12 genoemde grote problemen binnen de bedrijfsvoering moet [appellante] er ten tijde van de overnamegesprekken bekend mee zijn geweest dat deze problemen grote gevolgen zouden (kunnen) hebben voor de financiële resultaten van de onderneming en dat daardoor een aanzienlijke kans bestond dat het aan TFFG c.s. als haalbaar voorgespiegelde budget 2017 niet langer realistisch was. In het licht daarvan had [appellante] TFFG c.s. duidelijk moeten waarschuwen voor het reële risico van financiële tegenvallers binnen de onderneming. Door elke waarschuwing bij of nuancering van de getoonde financiële informatie achterwege te laten – en dus te (ver)zwijgen waar spreken plicht was - heeft [appellante] TFFG c.s. naar het oordeel van het hof willens en wetens op het verkeerde been gezet, waardoor ook hier is voldaan aan de vereisten van bedrog, zoals neergelegd in artikel 3:44 BW. Gelet daarop kan evenmin het oordeel van de rechtbank in stand blijven dat artikel 4 lid 2 van de leveringsakte aan een beroep op vernietiging in de weg staat, nu bij deze stand van zaken een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Grief 4 en 5 in incidenteel hoger beroep slagen derhalve in zoverre.

Bedrog ook ten aanzien van teeltwissel?

4.14

Met hun zesde grief keren TFFG c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op het punt van de beslissing om twee teeltwisselingen toe te passen bij de belichte komkommers in plaats van drie teeltwisselingen geen sprake is van schending van een mededelingsplicht aan de zijde van [appellante] . Zij grieven echter niet (kenbaar) tegen de daarop volgende overweging dat “voor zover dat anders zou zijn geweest geldt wat in de vorige rechtsoverweging is overwogen met betrekking tot het beroep op artikel 4 lid 2 van de leveringsakte in relatie tot de daar besproken onderwerpen”. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de betreffende passages in het due diligence-rapport van BDO voldoende duidelijk maken dat er sprake was van significante teeltissues met de belichte komkommers. Ook al had de gegeven informatie wellicht specifieker kunnen zijn, dit leidt niet tot het oordeel dat gezegd kan worden dat [appellante] ook hier heeft gezwegen waar spreken plicht was. In elk geval leidt het niet tot het oordeel dat op dit punt [appellante] TFFG c.s. bewust om de tuin heeft willen leiden en bedrog heeft gepleegd. Voor zover laatstgenoemden mochten hebben gedwaald op dit punt, geldt dat een dergelijk beroep, zoals de rechtbank met juistheid heeft opgemerkt, afstuit op het bepaalde in artikel 4 lid 2 van de akte van levering. Grief 3 en 6 falen derhalve in zoverre.

Inkeerregeling

4.15

De zevende grief van TFFG c.s. heeft de inkeerregeling, waarvan [naam2] enkele jaren voor de overname door TFFG c.s. gebruik heeft gemaakt, tot onderwerp. TFFG c.s. stellen dat het gebruik gemaakt hebben van deze inkeerregeling in het kader van het verkoopproces aan hen gemeld had moeten worden. Deze grief slaagt. Onderhandelende partijen bij een verkooptransactie als de onderhavige zijn gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en dus ook verplicht rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.^[5]Naar het oordeel van het hof behoeft het geen betoog dat TFFG c.s. er een gerechtvaardigd belang bij hadden om tijdig wetenschap te verkrijgen van het feit dat [naam2] jarenlang aanzienlijke bedragen met zwarthandel in 2e klasse groente en fruit had verdiend. Zij hadden zich in dat geval, zeker nu het bij TFFG gaat om een bedrijf dat gelieerd is aan een beursgenoteerd concern, (nog) kunnen beraden op de moraliteit van [naam2] als centrale spil binnen het [naam1] -concern en, gegeven het soort bedrijfsactiviteiten die aanleiding vormden voor gebruikmaking van de inkeerregeling, zo nodig indringende vragen kunnen stellen over de eventuele betrokkenheid van genoemd concern bij deze zwarthandel respectievelijk zich in dit kader kunnen beraden op het al dan niet doorzetten van de transactie.

Interviews Hoffmann Bedrijfsrecherche

4.16

Met hun achtste grief komen TFFG c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de in het Hoffmann-rapport opgenomen samenvattingen van de gehouden gesprekken soms bepaalde nuanceringen ontbreken en dat er op bepaalde punten door de interviewers te weinig is doorgevraagd. Bij een behandeling van deze grief hebben TFFG c.s. geen belang, nu zij niet tevens hebben gegriefd tegen het daarop voortbouwende oordeel van de rechtbank dat TFFG c.s. nog niet zijn geslaagd in het leveren van bewijs dat sprake is geweest van substantiële zwarthandel binnen het [naam1] -concern en evenmin grieven hebben gericht tegen de daarmee samenhangende beslissing van de rechtbank om hen op te dragen dit bewijs alsnog te leveren.

Overige grieven

4.17

De negende en laatste grief van TFFG c.s. mist zelfstandige betekenis en behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen afzonderlijke behandeling meer. Wat verder nog door partijen in incidenteel appel is aangevoerd behoeft vanwege het voorgaande evenmin bespreking meer.

De slotsom: het principaal hoger beroep slaagt niet, het incidenteel hoger beroep deels wel

4.18

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante] niet slaagt, terwijl dat van TFFG c.s. deels slaagt. Nu TFFG c.s. geen wijziging van het dictum van het bestreden vonnis voorstaan zal dit vonnis, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd. [appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in dit hoger beroep, op de wijze zoals in het dictum bepaald. Het hof ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling voor de eerste aanleg uit te spreken, nu die procedure nog niet is voltooid.

5.De beslissing

Het hof:

1. bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 24 februari 2021;

2. veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van TFFG c.s. in principaal hoger beroep:

€ 11.379,- aan procedurele kosten (verschotten)

€ 11.410,- aan salaris van de advocaat van TFFG c.s. (2 procespunten x appeltarief VIII);

3. veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van TFFG c.s. in incidenteel hoger beroep:

€ 2.852,50 aan salaris van de advocaat van TFFG c.s. (1 procespunt x ½ appeltarief VIII);

4. bepaalt dat [appellante] de hiervoor genoemde bedragen dient te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en dat deze bedragen - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening;

5. veroordeelt [appellante] tot betaling van € 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak); al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;

6. veroordeelt [appellante] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak aan [appellante] heeft betekend zijn betaald;

7. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

8. verwijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen; en

9. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.M.A. Wind en H.H.B. Vedder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

22 november 2022.

ECLI:NL:GHARL:2022:10043

Overname van een groenteteeltbedrijf en de gevolgen van wilsgebreken en bedrog

Uitspraak

1.The Fruit Farm Group B.V.,

1.De verdere procedure bij het hof

2.De feiten van de zaak

3.De vorderingen van partijen en hun grieven

4.Het oordeel van het hof

5.De beslissing

Voetnoten