ECLI:NL:GHARL:2021:9630

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.274.052

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 7024705)

arrest van 12 oktober 2021

in de zaak van

1.[appellante1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna: [de fotografe]

2. de vennootschap onder firma

[appellante2] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [appellante2] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna tezamen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1,
[geïntimeerde1], tevens handelende onder de naam
[naam1],

wonende te [woonplaats2] ,

advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss,

hierna: [de grafisch vormgeefster] ,

2. de stichting

Stichting Colour The World,

gevestigd te Harderwijk,

niet verschenen,

hierna: Colour the World,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna tezamen: [geïntimeerden] c.s..

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 oktober 2020 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen op 15 december 2020, waarop de advocaat van [appellanten] c.s. bij H16-formulier van 4 mei 2021 heeft gereageerd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

[de fotografe] is professioneel fotografe. Zij exploiteert haar foto’s via [appellante2] . [de fotografe] gebruikt voor de exploitatie van haar foto’s onder meer de beeldbank
.com. [appellante2] is uitgeefster van de boeken
“Street Food India”(oktober 2012),
“Street Food Vietnam”(april 2014) en
“Street Food Kosovo”(november 2014).

2.2

[de grafisch vormgeefster] is grafisch vormgeefster. Zij heeft in opdracht van [de fotografe] de vormgeving voor de Street-Foodboeken verricht. [de fotografe] en [de grafisch vormgeefster] hebben in 2013 samen reizen naar Vietnam en Kosovo gemaakt. [de fotografe] heeft daar ter voorbereiding op de uitgave van haar boeken informatie en recepten verzameld en foto’s gemaakt. [de fotografe] en [de grafisch vormgeefster] hebben in beide landen tijdens hun bezoek vrijwilligerswerk in ziekenhuizen gedaan.

2.3

Ter uitvoering van haar werkzaamheden heeft [de grafisch vormgeefster] van [de fotografe] via WeTransfer en Dropbox bestanden van foto’s toegestuurd gekregen. [de fotografe] heeft [de grafisch vormgeefster] ook foto’s via WhatsApp toegestuurd. Voor de boeken
“Street Food Vietnam”en
“Street Food Kosovo”heeft [de grafisch vormgeefster] een honorarium van telkens € 2.500,00 ontvangen. [de grafisch vormgeefster] heeft afgezien van een honorarium voor
“Street Food India”, waarop [de fotografe] een daarop afgestemde donatie aan de stichting Duniya (zie 2.4) heeft gedaan.

2.4

[de fotografe] is voorzitter van de in 1996 opgerichte stichting Duniya, die eerstelijns gezondheidszorg en onderwijs in India aanbiedt en onder meer financiële steun aan gehandicapte kinderen in Vietnam. [de fotografe] heeft een deel van de opbrengsten van de Street-Foodboeken gedoneerd aan Duniya (
“Street Food India”en
“Street Food Vietnam”) en aan de stichting Care for Kosovo Kids (
“Street Food Kosovo”).

2.5

[de fotografe] en [de grafisch vormgeefster] hebben van 1 augustus 2013 tot 8 juli 2015 de vennootschap onder firma
“Street Food World”gevormd die zich zou richten op de verkoop van kookgerelateerde producten. De vennootschap heeft echter nauwelijks activiteiten ontplooid en vrijwel geen omzet gegenereerd. Ter voorbereiding op die samenwerking en ten behoeve van de verkoop van de Street-Foodboeken heeft [de grafisch vormgeefster] in de periode van november 2012 tot en met september 2013 de website
https://streetfood.wordpress.com/gebruikt. Op deze website is een aantal foto’s van [de fotografe] met haar toestemming openbaar gemaakt.

2.6

Eind 2014/begin 2015 zijn de verhoudingen tussen partijen bekoeld en is de samenwerking beëindigd.

2.7

[de grafisch vormgeefster] heeft op 29 september 2017 de stichting opgericht, waarvan zij voorzitter is. Zij heeft omstreeks mei 2017 foto’s van [de fotografe] geplaatst op haar Instagramaccount (1 foto), het Instagramaccount
“Colourtheworldnow”(voordat de stichting was opgericht) (7 foto’s), haar Facebookaccount (13 foto’s), het Facebookaccount
“colourtheworldnow”(voordat de stichting was opgericht) (3 foto’s), Pinterest (2 foto’s) en YouTube (1 foto). Op de website van de stichting zijn 14 foto’s geplaatst. In het mission statement van de Stichting, dat ook is geplaatst op de website van de stichting, zijn 13 foto’s van [de fotografe] opgenomen. [de grafisch vormgeefster] heeft daarbij gebruik gemaakt van de bestanden die [de fotografe] haar in 2012-2014 via WeTransfer, Dropbox en WhatsApp had toegestuurd.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

[appellanten] c.s. stellen dat [geïntimeerden] c.s. inbreuk hebben gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [de fotografe] door de foto’s zonder haar toestemming te publiceren op social media, internet en in het mission statement en zonder vermelding van de naam van de rechthebbende. Zij vorderen, na vermindering van eis tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, (1) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] c.s. inbreuk hebben gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [de fotografe] c.s. en (2) primair [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van € 7.050,00 en subsidiair [de grafisch vormgeefster] te veroordelen tot betaling van € 3.284,00 en de stichting tot betaling van € 3.766,00, een en ander te vermeerderen met een vergoeding voor de redelijke en evenredige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv en de nakosten. De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 mei 2019 de verklaring voor recht ten laste van [geïntimeerden] c.s. toegewezen, de overige vorderingen afgewezen en de kosten gecompenseerd. [appellanten] c.s. zijn daarvan in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven. [de grafisch vormgeefster] is in deze procedure verschenen en heeft verweer gevoerd. Aan de stichting is verstek verleend.

3.2

[de fotografe] en [appellante2] gaan ervan uit dat zij beiden gerechtigd zijn de verklaring voor recht en de schadevergoeding te vorderen ten laste van [geïntimeerden] c.s. [geïntimeerden] c.s. heben dit niet betwist, zodat het hof ook daarvan uitgaat. In 4.1 heeft de kantonrechter beslist dat [geïntimeerden] c.s. de omvang van de door [appellanten] c.s. gestelde publicaties niet heeft betwist en evenmin dat de foto’s auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Daartegen is [de grafisch vormgeefster] in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook daarvan uitgaat.

3.3

De kantonrechter heeft in onderdeel 5.1 van het eindvonnis voor recht verklaard dat [de grafisch vormgeefster] en de stichting inbreuk hebben gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van
“ [de fotografe] ”. De kantonrechter heeft met
“ [de fotografe] ”zowel [de fotografe] als [appellante2] aangeduid. Het hof legt de in het dictum opgenomen verklaring voor recht mede gezien het petitum aldus uit dat [geïntimeerden] c.s. inbreuk hebben gemaakt op het gezamenlijke exploitatierecht van [de fotografe] en [appellante2] en op het persoonlijkheidsrecht van [de fotografe] . Van het persoonlijkheidsrecht - in dit geval het recht op naamsvermelding (artikel 25 lid 1 sub a Auteurswet) - wordt aangenomen dat het niet overdraagbaar is, zodat aan [appellante2] geen vordering ter zake van schending van dat recht toekomt.

3.4

De eerste vraag die het hof moet onderzoeken is of [de grafisch vormgeefster] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de toewijzing van de verklaring voor recht. Het processtuk waarin [de grafisch vormgeefster] heeft gereageerd draagt de naam
“memorie van antwoord”. De memorie van antwoord bevat geen als zodanig aangeduide (incidentele) grieven en geen conclusie, in ieder geval niet met de strekking dat onderdeel 5.1 van het dictum moet worden vernietigd. Wèl bevat de memorie van antwoord de volgende passages:
“Mevrouw [de grafisch vormgeefster] deelt niet de opvatting van de kantonrechter dat er inbreuk is gemaakt maar had zich neergelegd bij het vonnis omdat de uitkomst in haar ogen niet onredelijk was en het einde betekende van een geschil dat niemand wat oplevert” (p. 3)en
“Mevrouw [de grafisch vormgeefster] betwist, voor zover relevant, dat zij inbreuk heeft gemaakt”(p. 5).

3.5

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242 en HR 1 februari 2019 ECLI:NL:HR:2019:137). Deze maatstaf brengt in dit geval mee dat [de grafisch vormgeefster] onvoldoende duidelijk is opgekomen tegen de toewijzing van de verklaring voor recht en dat deze dus in hoger beroep een gegeven is. Met name de tegenstrijdigheid in de twee geciteerde passages, waarin enerzijds wordt betoogd dat er geen sprake is van een auteursrechtinbreuk, maar anderzijds melding wordt gemaakt van het zich neerleggen bij het vonnis, leiden in het licht van de memorie van antwoord als geheel tot het oordeel dat [de grafisch vormgeefster] onvoldoende kenbaar heeft gegriefd tegen de toewijzing van de verklaring voor recht. Bij dit oordeel speelt mee dat ook [appellanten] c.s. ervan zijn uitgegaan dat van een incidenteel hoger beroep geen sprake is.

3.6

Ten overvloede overweegt het hof dat het oordeel van de kantonrechter juist is. [de fotografe] heeft de foto’s in de periode van hun zakelijke samenwerking (2012-2015) aan [de grafisch vormgeefster] ter beschikking gesteld via WeTransfer en Dropbox, zodat [de grafisch vormgeefster] deze kon gebruiken bij de samenstelling en vormgeving van de Street-Foodboeken. De toezending geschiedde dus in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. [de grafisch vormgeefster] kon er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [de fotografe] deze foto’s aan haar had geschonken, waarmee zij kennelijk wil zeggen dat [de fotografe] haar bij voorbaat toestond de foto’s te publiceren op haar eigen website en social media. Dat geldt ook voor de via WhatsApp verstuurde foto’s. Dat die toezending op een informelere en vriendschappelijke manier ging en dat [de fotografe] mogelijk meer foto’s heeft toegestuurd dan noodzakelijk was voor uitvoering van de opdracht, weegt onvoldoende zwaar om daaruit te mogen afleiden dat [de grafisch vormgeefster] voor die foto’s toestemming van [de fotografe] had om die openbaar te maken. Dat [de fotografe] met haar opmerking uit 2013
“Je hebt meteen beeld voor je website/blog”toestemming zou hebben gegeven voor plaatsing van die foto of andere foto’s op de website van de stichting die pas in 2017 is opgericht, is onaannemelijk en het hof volgt [de grafisch vormgeefster] daarin niet. Aannemelijker is dat [de fotografe] daarmee heeft verwezen naar het in die tijd (2013) gezamenlijk opgezette blog op de website streetfoodworld.wordpress.org (zie 2.5). De foto’s zijn gemaakt tijdens een zakelijke reis van [de fotografe] en [de grafisch vormgeefster] en [de grafisch vormgeefster] mocht er, zeker nu zij zelf scheppend kunstenaar is, niet op vertrouwen dat zij al die foto’s naar believen mocht publiceren. De kantonrechter heeft daarom terecht beslist dat er sprake is van inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van [appellanten] c.s.

3.7

De grieven van [appellanten] c.s. zien op afwijzing door de kantonrechter van de schadevergoedingsvordering. Het oordeel van de kantonrechter komt er in het kort op neer dat [de fotografe] de foto’s niet in haar hoedanigheid van professioneel fotograaf heeft gemaakt, maar zonder een vooropgesteld persoonlijk winstoogmerk, dat de foto’s uitsluitend dienden ter ondersteuning van de projecten in de betrokken landen, dat [de grafisch vormgeefster] de foto’s nu gebruikt voor een vergelijkbaar, ideëel doel en dat er door het ontbreken van een commerciële context geen sprake is van in geld waardeerbare schade. Verder zijn de foto’s direct na eerste aanschrijving verwijderd, zodat eventuele schade niet substantieel zal zijn en voor zover foto’s later zijn verwijderd, gaat het om een verschoonbare vergissing.

3.8

De daartegen gerichte grieven van [appellanten] c.s. zijn gegrond. [appellanten] c.s. hebben er terecht op gewezen dat [de fotografe] professioneel fotograaf is en haar inkomen onder meer verdient met het in licentie geven van foto’s, ook als de foto’s betrekking hebben op een ideëel onderwerp. De foto’s zijn gemaakt tijdens een zakelijke reis en zijn voor een deel gebruikt voor de uitgave van de Street-Foodboeken. Dat de foto’s betrekking hebben op een ideëel onderwerp, maakt niet dat de foto’s niet op geld waardeerbaar zijn. Foto’s over het leven, de opvoeding en verzorging van arme en gehandicapte kinderen in India, Vietnam en Kosovo kunnen de interesse wekken van allerlei organisaties, zoals die met een goed doel en uitgevers en documentairemakers en zijn vanzelfsprekend op geld waardeerbaar. Terecht hebben [appellanten] c.s. verder gesteld dat het zakelijke karakter van [de fotografe] ’ werk als fotograaf niet verandert als zij een deel van haar honorarium schenkt aan een goed doel. Dat brengt mee dat iedere foto die zonder toestemming van [de fotografe] is gepubliceerd in beginsel aanspraak geeft op schadevergoeding en, als haar naam niet is vermeld, op vergoeding van de schade door de schending van het persoonlijkheidsrecht. Als uitgangspunt kan daarbij worden aangesloten bij de tarieven die [de fotografe] hanteert voor het verlenen van een vrijwillige licentie voor het gebruik van haar foto’s. Dat de foto’s maar kort openbaar zijn gemaakt, zoals [geïntimeerden] c.s. aanvoeren, doet aan het feit dat door die publicatie inbreuk op het auteursrecht van [appellanten] c.s. is gepleegd, niet af.

3.9

Volgens [appellanten] c.s. hebben [de grafisch vormgeefster] c.s. 54 keer een foto van [de fotografe] gebruikt, wat volgens hen leidt tot even zoveel inbreuken. Op veel van de foto’s is [de grafisch vormgeefster] afgebeeld. Het gaat dan op basis van de nummering in productie 24a bij de memorie van grieven om de foto’s 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17 en 18. [de grafisch vormgeefster] heeft aangegeven dat zij zich tegenover degene die de foto openbaar zal maken, zal beroepen op haar portretrecht en zich zal verzetten tegen openbaarmaking. Openbaarmaking van een zonder opdracht vervaardigd portret van [de grafisch vormgeefster] is niet geoorloofd, voor zover een redelijk belang zich tegen openbaarmaking verzet (artikel 21 van de Auteurswet). Zou een derde belangstelling hebben voor een licentie op een foto, waarop [de grafisch vormgeefster] staat afgebeeld, dan zouden [appellanten] c.s. die derde moeten waarschuwen dat [de grafisch vormgeefster] zich verzet tegen openbaarmaking. Aannemelijk is dat deze derde zal worden afgeschrikt een licentie op zo’n foto te nemen. In het licht van die waarschuwingsplicht hebben [appellanten] c.s. daarom onvoldoende toegelicht, waarom er niettemin belangstelling zou bestaan voor de foto’s waarop [de grafisch vormgeefster] staat afgebeeld. Het hof kent aan deze foto’s dan ook geen marktwaarde toe en laat deze voor de beoordeling van de schadevergoedingsvordering verder buiten beschouwing.

3.1

In een aantal gevallen hebben [geïntimeerden] c.s. een foto tweemaal of vaker gepubliceerd, bijvoorbeeld in productie 6 bij dagvaarding de tweede foto op het Instagram-account van
“Colour the World Now”en de tweede foto op Pinterest (twee jongens en een meisje). [appellanten] c.s. hebben in productie 38 bij memorie van grieven op een rij gezet hoe vaak de verschillende foto’s zijn gebruikt. Alle foto’s dienden als illustratie van de informatie over het initiatief
“Colour the World Now”van [geïntimeerden] c.s. op de website van de stichting en de social media van [geïntimeerden] c.s. Als [geïntimeerden] c.s. licenties zouden hebben gevraagd voor publicatie van die foto’s is aannemelijk dat zij die per foto zouden hebben gekregen. Niet aannemelijk is dat zij voor twee afbeeldingen, bijv. één op het Instagram-account van [de grafisch vormgeefster] en één op het Facebook-account van [de grafisch vormgeefster] , een dubbele licentie zouden hebben moeten betalen. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende toegelicht waarom voor zo’n dubbele publicatie toch ook een dubbele licentie nodig zou zijn geweest. Dit brengt mee dat het hof bij de vaststelling van de schadevergoeding meerdere keren gebruikte foto’s slechts eenmaal zal meetellen. Het gaat dan om de foto’s 1, 2, 3, 4, 6, 10, 14, 19, 20, 21 en 22, elf in totaal.

3.11

[appellanten] c.s. hebben aan de hand van kopieën van pagina’s van de website van [de fotografe] en facturen voldoende aannemelijk gemaakt dat [de fotografe] foto’s als in deze procedure aan de orde in licentie aan derden geeft voor een bedrag van € 75,00 inclusief BTW. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar de e-mail van 20 februari 2012, die bij productie 32 bij memorie van grieven is overgelegd. Het hof zal dit bedrag per foto toewijzen en ook de opslag wegens het ontbreken van naamsvermelding van € 75,00 per foto. Een en ander leidt tot een schadevergoeding van € 825,00 wegens inbreuk op de aan [appellanten] c.s. toekomende exploitatierechten en één van € 825,00 wegens inbreuk op de aan [de fotografe] toekomende persoonlijkheidsrechten. Het meerdere zal worden afgewezen. Omdat zowel [de grafisch vormgeefster] als de stichting de inbreuken hebben gepleegd, zal het hof hen hoofdelijk veroordelen. [appellanten] c.s. hebben te weinig gesteld over de door hen gestelde buitengerechtelijke incassokosten, zodat die vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.12

De stichting is in hoger beroep niet verschenen en heeft dus geen verweer gevoerd. [de grafisch vormgeefster] heeft wel verweer gevoerd tegen de grieven 1 en 2, maar die grieven zijn niettemin gegrond. Het is dus niet zo dat de stichting ten onrechte heeft kunnen profiteren van door [de grafisch vormgeefster] gevoerd verweer in hoger beroep. Het hof heeft de omvang van de schadevergoedingsvordering van [appellanten] c.s., waarover [appellanten] c.s. en [de grafisch vormgeefster] in hoger beroep niet hebben gedebatteerd, beoordeeld aan de hand van de argumenten van partijen in eerste aanleg - toen de stichting wel aan de procedure deelnam - en aan de hand van de regels omtrent de stelplicht.

4.Slotsom

4.1

De grieven 1 en 2 slagen, zodat het bestreden vonnis, voor zover het de onderdelen 5.2 en 5.3 van het dictum betreft, moet worden vernietigd.

4.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen. Het hof zal het liquidatietarief hanteren, omdat het om een zeer eenvoudige zaak gaat. In zoverre is grief 3 niet gegrond. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen mede aan de hand van het in 2019 geldende liquidatietarief en op basis van het toegewezen bedrag worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 81,00

■ griffierecht
€ 226,00

totaal verschotten € 307,00, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x tarief tot € 3.750 € 420,00

4.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 90,97

■ griffierecht
€ 2.071,00

totaal verschotten € 2.161,97, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x tarief 1 € 1.574,00

4.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de onderdelen 5.2 en 5.3 van het dictum van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 29 mei 2019, en opnieuw rechtdoende:

5.2

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk - dat wil zeggen dat wat de één heeft betaald ook in mindering strekt van wat de ander moet betalen - tot betaling aan [appellanten] c.s. van een bedrag van € 825,00 wegens inbreuk op de aan [appellanten] c.s. toekomende exploitatierechten met betrekking tot de foto’s;

5.3

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk tot betaling aan [de fotografe] van een bedrag van € 825,00 wegens inbreuk op de aan [de fotografe] toekomende persoonlijkheidsrechten met betrekking tot de foto’s;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 307,00 voor verschotten en op € 420,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.161,97 voor verschotten en op € 1.574,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, R.E. Weening en D.M.I. De Waele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.