ECLI:NL:GHARL:2021:7458

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel/familie

zaaknummer gerechtshof 200.288.397/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 513181)

arrest in kort geding van 3 augustus 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats1] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de vrouw,

advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de man,

advocaat, onttrokken (voorheen mr. E. Kocabas-Güler te Zoetermeer).

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

10 december 2020 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen (hierna: het bestreden vonnis).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 januari 2021 (met grieven).

2.2

Vervolgens heeft de vrouw de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vrouw vordert in het hoger beroep – kort samengevat – dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoend zich onbevoegd verklaart in elk geval voor wat betreft de vorderingen die op teruggeleiding van de minderjarige zien en/of de man
niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen, althans deze afwijst en subsidiair (bij toewijzing) de dwangsom matigt. Tevens vordert de vrouw (naar het hof begrijpt) schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis en een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht, kosten rechtens.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2

Partijen hebben een affectieve relatie gehad, maar nooit samengewoond.

3.3

Uit de relatie van partijen is [in] 2019 in [plaats1] geboren de minderjarige [de minderjarige] .

3.4

De man heeft de minderjarige erkend.

3.5

De vrouw oefent van rechtswege het eenhoofdig gezag uit over de minderjarige.

3.6

In een tussen partijen aanhangige verzoekschriftprocedure bij de rechtbank

Midden-Nederland heeft de rechtbank bij beschikking van 30 juni 2020 een beslissing genomen over de kinderalimentatie en een voorlopige omgangsregeling bepaald, inhoudend dat de man ieder weekend omgang heeft met de minderjarige, wisselend op zaterdag en zondag van 12.00 uur tot 17.00 uur bij de vrouw thuis.

3.7

De eindbeslissing over de omgang, alsmede het gezamenlijk gezag, heeft de rechtbank aangehouden tot uiterlijk mei 2021 in afwachting van het traject ouderschapsbemiddeling, waarnaar partijen door de rechtbank op 12 oktober 2020 zijn verwezen.

3.8

De vrouw verblijft op dit moment met de minderjarige in Polen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De man heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de vrouw te verbieden om met de minderjarige te verhuizen naar Polen, subsidiair te bepalen dat als de vrouw de verhuizing doorzet, het hoofverblijf van de minderjarige voorlopig bij de man wordt bepaald, een en ander op straffe van een dwangsom. De man heeft nadien zijn eis vermeerderd in die zin dat hij heeft gevraagd de vrouw te gebieden om met onmiddellijke ingang met de minderjarige terug te keren naar Nederland, op straffe van een dwangsom.

4.3

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 december 2020 de vrouw geboden met onmiddellijke ingang met de minderjarige terug te keren naar Nederland, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor elk dag dat de vrouw het vonnis niet nakomt, met een maximum van € 10.000,-. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

Bevoegdheid

5.1

De vrouw voert in haar eerste grief aan -zo begrijpt het hof- dat de voorzieningenrechter zich met inachtneming van de regels van de Verordening (EG)

nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: de Verordening Brussel II-bis) niet bevoegd had mogen verklaren omdat de vrouw al in het weekend van 21-22 november 2020 met de minderjarige naar Polen was verhuisd en de man pas daarna, op 24 november 2020, de dagvaarding heeft uitgebracht. De minderjarige had dus op de datum van dagvaarding niet meer zijn gewone verblijfplaats in Nederland waardoor de voorzieningenrechter geen bevoegdheid toekwam.

5.2

Het hof gaat aan die stelling voorbij. Het hof leidt uit de stukken af dat in de procedure bij de voorzieningenrechter door de man onbetwist naar voren is gebracht dat de vrouw op 25 november 2020 via whatsapp aan de man kenbaar maakte dat zij op maandag 30 november 2020 met de minderjarige naar Polen zou vertrekken. Hoewel de vrouw later in het whatsapp gesprek lijkt te suggereren dat zij al in Polen is, gaat het hof er op grond van die eerste mededeling vanuit dat de minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 24 november 2020 nog zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Dat de vrouw in hoger beroep stelt dat zij al eerder was vertrokken, namelijk in het weekend van

20 en 21 november 2020 wordt door de vrouw op geen enkele wijze onderbouwd. Daar komt bij dat als al juist zou zijn dat de vrouw op 24 november 2020 met de minderjarige in Polen was, dit verblijf van een zo korte duur was dat het hof ervan uit gaat dat ook in dat geval de gewone verblijfplaats van de minderjarige (nog) in Nederland was gelegen, waar hij immers zijn hele leven heeft doorgebracht. Het hof is dan ook van oordeel dat de voorzieningenrechter (in beginsel) bevoegd was om over de vorderingen te oordelen. Dat de vrouw en de minderjarige (in elk geval ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep) nog steeds in Polen verbleven maakt dat niet anders omdat een wijziging van de gewone verblijfplaats nadat een zaak aanhangig is gemaakt, geen invloed heeft op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

5.3

De vrouw stelt verder in haar eerste grief dat de voorzieningenrechter aan de regels van Brussel II-bis niet de bevoegdheid kon ontlenen om een oordeel te geven over de vordering tot terugverhuizing. De vrouw verwijst hierbij naar een uitspraak van het

Hof Amsterdam van 11 augustus 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2257) en van de Hoge Raad van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU2834).

5.4

Dit deel van de grief treft doel.

Omdat de in eerste aanleg toegewezen vordering van de man in essentie ziet op de terugverhuizing van de minderjarige naar Nederland, is geen sprake van een onderwerp dat valt onder artikel 1, eerste lid sub b en tweede lid, alsmede artikel 2 lid 7 van Brussel II-bis. Een vordering tot terugverhuizing betreft immers geen te nemen beslissing over de ouderlijke verantwoordelijkheden ten gronde, zoals gezag of omgang, maar heeft het karakter van een ordemaatregel. Ook op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag komt de voorzieningenrechter geen bevoegdheid toe omdat op grond van dat verdrag -indien sprake is van een verblijf van een minderjarige in het buitenland zonder recht of titel-

verzoeken tot teruggeleiding moeten worden gedaan door tussenkomst van de centrale autoriteit in het land waar de minderjarige zich bevindt. Dit leidt tot het oordeel van het hof dat de voorzieningenrechter zich op dit onderdeel onbevoegd had dienen te verklaren. Het bestreden vonnis kan daarom niet in stand blijven.

Overige vorderingen

5.5

Omdat de eerste grief gedeeltelijk slaagt dient het hof vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep de oorspronkelijke vorderingen van de man te beoordelen. Evenals de rechtbank zal het hof het gevorderde verbod om te verhuizen afwijzen wegens gebrek aan belang omdat de vrouw en de minderjarige inmiddels al (uit Nederland) zijn verhuisd.

Voor wat betreft de vordering tot voorlopige wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarige overweegt het hof als volgt. Uit de stukken is gebleken dat de vrouw zeer kort nadat bij de rechtbank een mondelinge behandeling plaatsvond over de geschillen tussen partijen rondom de minderjarige -gezag en omgang- en waarbij beide partijen instemden met verwijzing naar een traject voor ouderbemiddeling, met de minderjarige naar Polen is vertrokken. De vrouw heeft haar voorgenomen verhuizing naar Polen niet met de man overlegd, maar heeft slechts medegedeeld dat zij zou vertrekken. Het is evident dat door dat plotselinge vertrek de -voorlopig bepaalde- wekelijkse omgangsregeling tussen de man en de minderjarige niet meer kan worden nageleefd. Het hof acht deze handelwijze van de vrouw zeer kwalijk en niet in het belang van de minderjarige die immers van de ene dag op de andere dag van zijn vader gescheiden is. De vrouw verliest daarbij ook uit het oog dat zij -als gezaghebbende ouder- verplicht is de band van de minderjarige met de andere ouder in stand te houden en te bevorderen. Dat dit laatste veel moeilijker is als partijen op grote afstand van elkaar wonen is evident. Dit alles kan echter niet leiden tot een voorlopige wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarige zoals de man heeft gevorderd, omdat de man niet mede met het gezag over de minderjarige is belast.

Schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad

5.6

Omdat het hof in deze zaak een eindbeslissing zal geven heeft de vrouw geen belang meer bij de door haar gedane vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad.

6.De slotsom

6.1

Nu de grief over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gedeeltelijk slaagt, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor wat betreft de vordering tot terugverhuizing en voor het overige deel bekrachtigen.

6.2

Gelet op de omstandigheid dat partijen ex-partners zijn en het een procedure over hun minderjarige zoon betreft, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 december 2020 voor zover het de veroordeling (onder 5.1) tot terugverhuizing betreft en doet opnieuw recht:

verklaart zich onbevoegd met betrekking tot de vordering tot terugverhuizing naar Nederland;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 december 2020 voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;

wijst het meer of andere gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.M. van der Meer, I.M. Dölle en J.G. Knot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.