ECLI:NL:GHAMS:2020:2257

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.278.732/01 SKG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/682192 / KG ZA 20-311 CK/LO

arrest van de meervoudige familiekamer van 11 augustus 2020 bij vervroeging

inzake

[de man],

wonend te [woonplaats] ,

APPELLANT,

advocaat:
mr. P.P.E. Buchelete Arnhem,

tegen:

[de vrouw],

wonende te [woonplaats] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. M.B. Chylinskate Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.

De man is bij dagvaarding van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 april 2020, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

De appeldagvaarding bevat de grieven.

De vrouw heeft een memorie van antwoord ingediend.

De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen ten aanzien van de onbevoegdverklaring om van vorderingen I, II (voor zover die ziet op teruggeleiding van [de minderjarige] ) en IV kennis te nemen en alsnog

I. primair: de vrouw te veroordelen om vóór 1 juli 2020, althans 1 augustus 2020, althans een zo spoedig mogelijke datum als het hof in goede justitie zal bepalen, met de minderjarige [de minderjarige] terug te verhuizen naar Nederland, meer specifiek naar de regio [plaats] , een en ander in afwachting van het verloop van de door de vrouw reeds opgestarte en reeds aanhangige juridische procedure ten behoeve van vervangende toestemming voor verhuizing naar het buitenland;

II. subsidiair: de vrouw te bevelen om vóór 1 juli 2020, althans 1 augustus 2020, althans een zo spoedig mogelijke datum als het hof in goede justitie zal bepalen, de minderjarige [de minderjarige] alsmede haar paspoort aan de man af te geven en de minderjarige toe te vertrouwen aan de man, een en ander in afwachting van het verloop van de door de vrouw reeds opgestarte en reeds aanhangige juridische procedure ten behoeve van vervangende toestemming voor verhuizing naar het buitenland, tenzij de vrouw vrijwillig vóór 1 juli 2020, althans 1 augustus 2020, althans een zo spoedig mogelijke datum als het hof in goede justitie zal bepalen, weer met [de minderjarige] terugverhuist naar Nederland;

III. een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat de vrouw aan het gevorderde onder I en/of II niet voldoet, met een maximum van € 25.000,-;

IV. te bepalen dat indien de vrouw weigert mee te werken aan uitvoering van het arrest, dit (naar het hof begrijpt) arrest ten uitvoer kan worden gelegd met behulp van de sterke arm;

met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dagtekening van het arrest.

De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan en, subsidiair (bij toewijzing) de dwangsom te matigen tot € 50,- per dag met een maximum van € 500,-, alsmede te bepalen dat de vrouw niet eerder dan 9 juni 2021 dient te verhuizen dan wel een datum in goede justitie te bepalen onder de voorwaarde dat dit medisch en feitelijk mogelijk is en het bestreden vonnis te vernietigen ten aanzien van de proceskostenveroordeling, en opnieuw rechtdoend in dit verband de man primair te veroordelen in de kosten van de procedure en subsidiair de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Op verzoek van de man heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald, die heeft plaatsgevonden op 30 juli 2020.

Verschenen zijn de man met zijn advocaat en de advocaat van de vrouw. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.2

Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2018 te [geboorteplaats] (hierna: [de minderjarige] ). Partijen hebben gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] . De vrouw is 9 juni 2020 bevallen van een dochter.

2.3

De relatie tussen partijen is rond september 2019 geëindigd. Sindsdien verblijft [de minderjarige] bij de vrouw. Tussen de man en [de minderjarige] was sprake van een informele zorgregeling.

2.4

Op 26 november 2019 heeft de vrouw een verzoekschrift tot het verkrijgen van vervangende toestemming voor een verhuizing van haar en [de minderjarige] naar Polen ingediend bij de rechtbank Amsterdam. De man heeft bij verweerschrift van 5 februari 2020 verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw en zelfstandig een verzoek gedaan tot het vaststellen van een zorgregeling.

De vrouw heeft op 6 maart 2020 haar verzoek aangevuld met een subsidiair verzoek om vervangende toestemming te verlenen voor een tijdelijk verblijf in Polen vanaf 18 maart 2020 voor de duur van zes maanden. Ook tegen dit verzoek heeft de man verweer gevoerd.

2.5

De mondelinge behandeling van voormelde verzoeken zou op 19 maart 2020 plaatsvinden. De behandeling is uitgesteld door de rechtbank in verband met de maatregelen rondom het coronavirus. De behandeling zal nu op 17 augustus 2020 plaatsvinden.

2.6

Op 18 maart 2020 heeft de man ’s avonds van de vrouw vernomen dat zij met [de minderjarige] naar Polen was vertrokken.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van de man om – samengevat – primair de vrouw te veroordelen met [de minderjarige] vóór 1 mei 2020 terug te verhuizen naar Nederland, meer specifiek naar de regio [plaats] , in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure (vordering sub I), subsidiair de vrouw te bevelen om vóór 1 mei 2020 [de minderjarige] alsmede haar paspoort aan de man af te geven en [de minderjarige] aan hem toe te vertrouwen gedurende en in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, tenzij de vrouw vóór 1 mei 2020 vrijwillig terugverhuist naar Nederland, voor zover deze vordering ziet op teruggeleiding van [de minderjarige] (vordering sub II) en te bepalen dat het vonnis ten uitvoer kan worden gelegd met behulp van de sterke arm (vordering sub IV). De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het gevorderde onder I en II (eerste deel) in essentie de terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland betreft en dat de essentie van de gevorderde ordemaatregel het terugdraaien van een kinderontvoering betreft. Omdat geen wijziging in de rechten en verplichtingen met betrekking tot het kind wordt gevorderd, is geen sprake van een onderwerp dat valt onder artikel 2 lid 7 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: verordening Brussel II-bis). Wel valt de essentie van het gevorderde onder het Haags Kinderontvoerings-verdrag 1980 (HKOV). Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU2834) heeft de voorzieningenrechter – samengevat – overwogen dat een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt en daarom aangenomen niet bevoegd te zijn kennis te nemen van de vordering tot teruggeleiding/terugverhuizing onder I en onder II (eerste deel).

Tegen dit oordeel heeft de man één grief gericht.

3.2

De man stelt dat hij zijn vordering heeft gegrond op artikel 8 lid 1 juncto artikel 10 van de verordening Brussel II-bis en dat zijn vordering valt binnen het materiële toepassingsgebied van die verordening. Naar het hof begrijpt is de man van mening dat een vordering tot terugverhuizing onder het begrip ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ als bedoeld in artikel 1, eerste lid sub b, en tweede lid alsmede in artikel 2 sub 7 van de verordening valt, dat de rechter in Nederland bevoegd is, omdat de man zich beroept op toepassing van het voornoemde verordening en omdat [de minderjarige] op het tijdstip dat de zaak aangebracht werd haar gewone verblijfplaats in Nederland had.

De man heeft gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 27 februari 2020 en in hoger beroep van het hof ‘s- Hertogenbosch van 28 april 2020, waarin is geoordeeld dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft.

De vrouw voert verweer.

3.3

Het hof overweegt als volgt. De man heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter de vorderingen van de man heeft begrepen in die zin dat de man met zijn vorderingen onder I en II, eerste deel, een terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland wil bereiken en dat de gevorderde ordemaatregel in de kern ziet op het terugdraaien van een kinderontvoering. In een dergelijk geval kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet aan de regels van Brussel II-bis worden ontleend (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). In tegenstelling tot wat de man betoogt, zien de vorderingen in zoverre niet op de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van artikel 1, eerste lid sub b en tweede lid alsmede artikel 2 sub 7 van de verordening Brussel II-bis. Bij kwesties die de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffen, moet met name worden gedacht aan beslissingen die betrekking hebben op de in artikel 1 lid 2 van de verordening Brussel II-bis vermelde onderwerpen, waaronder – voor zover relevant in deze procedure – beslissingen die betrekking hebben op het gezagsrecht en het omgangsrecht. De vorderingen van de man zijn gelet op de wijze waarop de voorzieningenrechter deze heeft begrepen echter niet gekoppeld aan een verzoek dat betrekking heeft op (wijziging van) het (bestaande) gezags- of omgangsrecht, maar hebben de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] tot doel. Het hof ziet in de omstandigheid dat in de door de man genoemde procedures wel is geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, geen aanleiding alsnog op grond van de bepalingen van Brussel II-bis rechtsmacht aan te nemen.

3.4

Ten overvloede – de vrouw heeft immers geen grief gericht tegen de desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter – overweegt het hof dat ook op grond van het HKOV de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van vader tot teruggeleiding. De vader dient zich hiervoor te wenden tot de Centrale Autoriteit (artikel 8 HKOV) of hij kan rechtstreeks een vordering instellen bij de rechterlijke autoriteiten van Polen, zijnde de staat waar [de minderjarige] zich thans bevindt (artikel 29 HKOV).

3.5

Gelet op het vooroverwogene behoeft de grief, voor zover deze zich richt tegen afwijzing van de vordering onder IV, geen bespreking meer.

3.6

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grief van de man faalt. Bij deze uitkomst komt het hof niet aan een inhoudelijke behandeling van het door de man gevorderde toe.

Hetgeen de vrouw heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel ten aanzien van de kostenveroordeling in eerste aanleg te komen. De vrouw is gedeeltelijk in het ongelijk gesteld en ook in kortgedingzaken met een familierechtelijk karakter is een kostenveroordeling mogelijk.

Het hof ziet aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, A.N. van de Beek en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.