Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.272.871/01 en 200.276.765/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 417103)
arrest van 11 mei 2021
in de gevoegde zaken van:
zaaknummer 200.272.871/01
1. [ontwikkelaar1],
wonende te [A] ,
2. [ontwikkelaar2],
wonende in [B] ,
appellanten in het principaal hoger beroep, verweerders in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerders in conventie, eisers in reconventie,
hierna individueel bij name en gezamenlijk te noemen:
[de ontwikkelaars] c.s.,
[de ontwikkelaars] c.s.,
advocaat: mr. W. van Dijk, die kantoor houdt te Barneveld,
tegen
1.Costa B.V.,
gevestigd te Wanroij,
2. [financier2] B.V.,
gevestigd te Wanroij,
3. Landzeel B.V.,
gevestigd te Zevenbergschehoek,
verweerders in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna individueel bij name en gezamenlijk te noemen:
Costa c.s.,
Costa c.s.,
advocaat: mr. N. Robijn-Meijer, die kantoor houdt te Middelharnis,
en
zaaknummer 200.276.765/01
P.E.I. Green Energy Ltd,
gevestigd te Cornwall, Canada,
appellante,
in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen:
PEI,
PEI,
advocaat: mr. N. Robijn-Meijer, die kantoor houdt te Middelharnis,
tegen
1.[ontwikkelaar1] ,
wonende te [A] ,
2. [ontwikkelaar2],
wonende in [B] ,
verweerders in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerders in conventie, eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[de ontwikkelaars] c.s.,
[de ontwikkelaars] c.s.,
advocaat: mr. W. van Dijk, die kantoor houdt te Barneveld.
Costa c.s. en PEI worden gezamenlijk ook wel aangeduid als ‘de investeerders’.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Op 13 oktober 2020 heeft het hof in beide zaken een tussenarrest gewezen [1] . In zaak 871 is daarin een comparitie van partijen bepaald. In zaak 765 is de voeging met zaak 871 uitgesproken. PEI heeft daarna in zaak 765 nog een memorie van antwoord genomen. De comparitie van partijen in beide zaken heeft plaats gevonden op 13 april 2021. Voorafgaand aan die comparitie zijn door [de ontwikkelaars] c.s., Costa c.s. en PEI nadere stukken overgelegd, waaronder ter zitting van 13 april 2021 genomen (antwoord)aktes. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie is arrest bepaald op basis van het door [de ontwikkelaars] c.s. en PEI overgelegde procesdossier in zaak 871 respectievelijk zaak 765, aangevuld met de zojuist genoemde nadere stukken en het
proces-verbaal.
2.Processuele kwesties
Wijzigingen van eis
2.1
[de ontwikkelaars] c.s. hebben in zaak 871 in de memorie van grieven hun eis gewijzigd. Tegen die wijziging hebben Costa c.s. geen bezwaar gemaakt. Deze is ook niet in strijd met de goede procesorde. Recht wordt daarom gedaan op de aldus gewijzigde eis.
2.2
Costa c.s. hebben eveneens hun eis gewijzigd. Dat is gebeurd in beide zaken in een vooraf toegezonden en op 13 april 2021 genomen akte. Tegen die wijziging is bezwaar gemaakt door [de ontwikkelaars] c.s. Dat bezwaar is terecht. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet aangevoerd. Recht wordt dus gedaan op de oorspronkelijke eis.
Gebruik producties
2.3
Hoewel de zaken 871 en 765 zijn gevoegd, behouden deze zaken ieder hun zelfstandigheid. In rechtsoverweging 3.4 van het voegings- en comparitiearrest van
13 oktober 2020 is dat nog eens uitdrukkelijk vermeld. De zaken zullen hierna dan ook zelfstandig behandeld worden.
In het ene procesdossier (abusievelijk) ontbrekende dossierpagina’s mogen echter, met instemming van partijen, uit het andere procesdossier gebruikt worden voor zover het gaat om dat deel van het procesdossier dat in beide zaken identiek is.
3.Waar gaat deze zaak over en hoe beslist het hof?
3.1
Costa c.s. en [de ontwikkelaars] c.s. zijn in 2007 gaan samenwerken. Die samenwerking was gericht op het realiseren van een windpark op Prince Edward Island in Canada. Costa c.s. waren de financiers, [de ontwikkelaars] c.s. de ontwikkelaars. De samenwerking is vastgelegd in een tweetal overeenkomsten. Het beoogde windpark is niet gerealiseerd. De samenwerking tussen partijen is vervolgens geëindigd. Tussen hen moet nu worden afgerekend. Het geschil gaat over de vraag hoe dat moet gebeuren en tot welk resultaat dat dan leidt.
3.2
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Costa c.s. nog een bedrag van € 101.439,51 in hoofdsom aan [de ontwikkelaars] c.s. moeten betalen. Het hof oordeelt anders. Het zijn juist [de ontwikkelaars] c.s. die aan Costa c.s. moeten betalen en wel een bedrag van € 12.874,05 in hoofdsom. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dat oordeel is gekomen.
4.De feiten in beide zaken
4.1
[de ontwikkelaars] c.s. en Kemperman & Partners Projecten B.V. (verder: Kemperman) enerzijds en Costa c.s. anderzijds zijn in 2007 gaan samenwerken in verband met de ontwikkeling van een windpark op Prince Edward Island in Canada. Costa c.s. traden op als financiers van het project. [de ontwikkelaars] c.s. en Kemperman zouden de ontwikkeling ervan voor hun rekening nemen. De samenwerking werd vastgelegd in een overeenkomst van
27 september 2007.
4.2
Ten behoeve van de ontwikkeling van het windpark werd door partijen op
22 februari 2008 een vennootschap naar Canadees recht opgericht: PEI.
4.3
Op 2 juni 2009 hebben Costa c.s. enerzijds en [de ontwikkelaars] c.s. en Kemperman anderzijds een nieuwe overeenkomst gesloten. Costa c.s. worden daarin aangeduid als ‘aandeelhouders A’, [de ontwikkelaars] c.s. en Kemperman als ‘aandeelhouders B’. In die overeenkomst staat (voor zover van belang):
“
Artikel 5
Artikel 5
Vergoedingen
Alle aandeelhouders brengen hun gemaakte uren om niet in. Partij A heeft geen recht op enige urenvergoeding. Wel worden alle door partij B gemaakte uren geregistreerd om te kunnen gebruiken bij de verrekening zoals bedoeld in artikel 6 en 7. Hiervan wordt maandelijks een overzicht gegeven ter controle. (…) Dit vanaf 1 augustus 2008. Vergaderingen en overleg tussen aandeelhouders A en B komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Alle stortingen gedaan door aandeelhouders A inzake urenvergoedingen en kosten aan Kemperman en Partners worden terugbetaald en gestort op rekening van
PEI Green Energy Ltd. Dit storten op de rekening van PEI Green Energy Ltd zal gedaan worden afhankelijk van de creditbehoefte. Partij B betaald, tot het moment waarop weer sprake is van gelijke financiële inbreng, tussen partij A en partij B, in de vorm van kapitaalstortingen en bijgehouden uren, de lopende ontwikkelings kosten
Artikel 6
Financial close
Bij een financial close of het beëindigen van de samenwerking vindt eerst verrekening plaats, tussen aandeelhouders A en aandeelhouders B, van de gemaakt uren en de betaalde ontwikkelingskosten, alsmede een rente verrekening over kapitaalstortingen en gemaakte uren, vanaf 01-08-2008 zodat er sprake is van gelijke financiële inbreng. De rente vergoeding zal 5% per jaar bedragen. Door partijen zal getracht worden de dan gelijke parten in de financiering te betrekken zodat de aandeelhouders bij de financial close hun investering terug krijgen. Indien dit niet mogelijk is dan krijgen zij deze ontwikkelingskosten eerst terug uit de exploitatiewinst van de Ltd.
Artikel 7
Beëindiging samenwerking
Bij een beëindiging van de samenwerking tussen aandeelhouders A en aandeelhouders B of het niet tot stand komen van een financial close vindt verrekening plaats tussen aandeelhouders A en B.”
4.4
Ter uitvoering van deze overeenkomst hebben [de ontwikkelaars] c.s. de door hen tot
1 augustus 2008 ontvangen vergoedingen terugbetaald aan Costa c.s. Kemperman bleef met terugbetaling in gebreke. Bij vonnis van 30 december 2013 is Kemperman veroordeeld om, onder andere, ter nakoming van de terugbetalingsafspraak een bedrag van € 70.440,- te betalen aan Costa c.s. In september 2014 hebben Costa c.s. en Kemperman een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is bepaald dat Kemperman een bedrag van € 130.000,- aan Costa c.s. zal betalen tegen finale kwijting. Dat bedrag is voldaan.
4.5
De samenwerking tussen Costa c.s. en [de ontwikkelaars] c.s. is op enig moment beëindigd. Een windpark is niet gerealiseerd.
5.De procedure bij de rechtbank en de vorderingen in hoger beroep
Zaak 871
5.1
Costa c.s. en PEI zijn deze procedure in eerste aanleg begonnen met een vordering (‘in conventie’) [de ontwikkelaars] c.s. te veroordelen (na wijzigingen van eis) tot betaling van een bedrag van € 253.307,74, vermeerderd met wettelijke rente over € 250.281,33 vanaf
1 april 2019.
5.2
[de ontwikkelaars] c.s. hebben van hun kant (‘in reconventie’) ook een vordering ingesteld. Zij hebben gevorderd Costa c.s. en PEI te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.460,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Ook hebben zij opheffing van de gelegde beslagen gevorderd.
5.3
De rechtbank heeft tussenvonnissen gewezen op 7 september 2016, 14 maart 2018 [2] en 6 februari 2019 [3] . Op 18 september 2019 [4] is eindvonnis gewezen. Bij dat eindvonnis zijn de vorderingen van Costa c.s en PEI afgewezen.
De vordering van [de ontwikkelaars] c.s. is toegewezen tot een bedrag van € 101.439,51, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
4 februari 2016. De gelegde beslagen zijn opgeheven. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd.
5.4
[de ontwikkelaars] c.s. zijn van de vonnissen van 14 maart 2018, 6 februari 2019 en
18 september 2019 in hoger beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat hun in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog wordt toegewezen met dien verstande dat de wettelijke rente ingaat op 1 januari 2015. Ook hebben zij gevorderd dat Costa c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
5.5
Costa c.s. hebben van hun kant ook (‘incidenteel’) hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 14 maart 2018, 6 februari 2019 en 18 september 2019. Zij hebben gevorderd veroordeling van [de ontwikkelaars] c.s. tot betaling van € 289.532,79, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2015 en met veroordeling van [de ontwikkelaars] c.s. in de kosten van beide instanties.
Zaak 765
5.6
PEI was door [de ontwikkelaars] c.s. niet in het hoger beroep in zaak 871 gedagvaard. Daarop heeft PEI zelf hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 14 maart 2018, 6 februari 2019 en 18 september 2019. Zij heeft gevorderd dat [de ontwikkelaars] c.s. alsnog worden veroordeeld tot betaling van € 80.485,83, althans € 53.657,22, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 april 2011, een en ander met veroordeling van [de ontwikkelaars] c.s. in de kosten van beide instanties.
5.7
Dit hoger beroep van PEI is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof in zaak 871 oordeelt dat Costa c.s. jegens [de ontwikkelaars] c.s. geen aanspraak kunnen maken op het bedrag dat ziet op New Brunswick omdat Costa c.s. de betalingen die zien op New Brunswick
niet aan [de ontwikkelaars] c.s. hebben betaald, maar op de bankrekening van PEI.
6.De beoordeling van de grieven en de vorderingen
6.1
Hierna wordt eerst zaak 871 behandeld. Daarna komt zaak 765 aan de orde.
6.2
In de oorspronkelijke samenwerking tussen partijen was aan de zijde van [de ontwikkelaars] c.s. ook Kemperman betrokken. Samen met [de ontwikkelaars] c.s. waren zij ‘de ontwikkelaars’. Ten behoeve van de leesbaarheid zal hierna niettemin telkens slechts gesproken worden over ‘ [de ontwikkelaars] c.s.’, ook dan wanneer de ontwikkelaars gezamenlijk (dus inclusief Kemperman) bedoeld zijn. Slechts daar waar de positie van Kemperman specifiek van belang wordt voor de beoordeling of een goed begrip van de feiten zal Kemperman uitdrukkelijk worden genoemd.
Zaak 871: [de ontwikkelaars] c.s / Costa c.s.
Welke bezwaren zijn er tegen de gewezen vonnissen?
6.3
[de ontwikkelaars] c.s. hebben zes bezwaren (‘grieven’) tegen de diverse vonnissen aangevoerd. Costa c.s. hebben 17 grieven geformuleerd. De verschillende grieven zien, deels, op dezelfde aspecten van de zaak en zien op de volgende hoofdthema’s:
A. Methode van verrekening
B. Startdatum verrekening
C. Inbreng van Costa c.s.
D. Inbreng van [de ontwikkelaars] c.s.
E. Rente en proceskosten
6.4
Sommige hoofdthema’s kennen meerdere subthema’s. Waar dat speelt wordt dat duidelijk aangegeven. Telkens wordt ook vermeld welke grieven beoordeeld zijn.
Hoofdthema A: methode van verrekening
6.5
Niet in geschil is dat de samenwerking tussen partijen is beëindigd en dat nu tussen hen moet worden afgerekend. Over de wijze waarop moet worden afgerekend gaat deze zaak.
Partijen moeten de over en weer gedane inbreng bij elkaar optellen en door twee delen. Het aldus berekende bedrag is wat iedere partij dient te dragen. Dat bedrag moet verrekend worden met ieders inbreng.
6.6
In het tussenvonnis van 14 maart 2018 (overweging 4.12) heeft de rechtbank geoordeeld dat “
verrekening dient plaats te vinden op de wijze die is beschreven in de artikelen 6 en 7 van de overeenkomst(hof: van 2 juni 2009),
in samenhang met artikel 5.
Daaruit volgt dat bij deze verrekening alle door de Investeerders(hof: Costa c.s.)
gedane investeringen moeten worden betrokken (…) evenals alle uren van de Ontwikkelaars(hof: [de ontwikkelaars] c.s.)”. Dit uitgangspunt is herhaald in het tussenvonnis van 6 februari 2019 (overweging 2.1) en in het eindvonnis (overweging 3.1). Tegen dat uitgangspunt is door geen van partijen bezwaar gemaakt. Ook het hof beoordeelt de zaak daarom op basis van dat uitgangspunt.
verrekening dient plaats te vinden op de wijze die is beschreven in de artikelen 6 en 7 van de overeenkomst(hof: van 2 juni 2009),
in samenhang met artikel 5.
Daaruit volgt dat bij deze verrekening alle door de Investeerders(hof: Costa c.s.)
gedane investeringen moeten worden betrokken (…) evenals alle uren van de Ontwikkelaars(hof: [de ontwikkelaars] c.s.)”. Dit uitgangspunt is herhaald in het tussenvonnis van 6 februari 2019 (overweging 2.1) en in het eindvonnis (overweging 3.1). Tegen dat uitgangspunt is door geen van partijen bezwaar gemaakt. Ook het hof beoordeelt de zaak daarom op basis van dat uitgangspunt.
6.7
Aan het zojuist weergegeven oordeel van de rechtbank ging vooraf een bespreking van het standpunt van [de ontwikkelaars] c.s. Dat hield onder andere in (zie overweging 4.9 van het tussenvonnis van 14 maart 2018) dat het nooit hun bedoeling is geweest financiële middelen in te brengen omdat zij die niet hadden en Costa c.s. het risico hebben aanvaard dat zij hun investeringen niet zouden terug verdienen. Om die reden, aldus [de ontwikkelaars] c.s. toen, waren alleen de door hen gemaakte uren voor verrekening vatbaar. Dat verweer is door de rechtbank (in overweging 4.11 van het vonnis) verworpen. Beslist is dat er sprake is van volledige verrekening over en weer.
6.8
In hoger beroep hebben [de ontwikkelaars] c.s. opgemerkt (memorie van grieven sub 24) dat partijen over en weer bevestigd hebben dat [de ontwikkelaars] c.s. nooit enig financieel risico hebben willen lopen en zelf niet wilden investeren. Indien dit als een grief tegen het nu besproken oordeel van de rechtbank moet worden opgevat geldt dat deze onvoldoende gemotiveerd is. Verwezen is wel naar een paar e-mails met bijlagen (productie 4 bij memorie van grieven), maar daaruit valt, zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet op te maken dat de stelling van [de ontwikkelaars] c.s. juist is. Van gemotiveerde betwisting van de beoordeling door de rechtbank en daarmee de verwerping van de toen ook al geformuleerde stelling van [de ontwikkelaars] c.s. is, zoals reeds opgemerkt, ook overigens geen sprake.
6.9
In het eindvonnis (overweging 3.29) heeft de rechtbank bepaald welke bedragen van beide zijden in verrekening gebracht mogen worden: van de kant van Costa c.s. € 124.164,93 (bedrag A) en van de kant van [de ontwikkelaars] c.s. € 225.604,44 (bedrag B). Op de bezwaren van partijen tegen de hoogte van die bedragen wordt hierna verder ingegaan.
Op dit moment is aan de orde de wijze waarop de rechtbank de verrekening vorm heeft gegeven. Dat heeft zij gedaan door vast te stellen dat het verschil tussen beide bedragen
€ 101.439,51 is. Omdat, aldus de rechtbank, partijen zijn overeengekomen hun vorderingen over en weer te verrekenen, dienen Costa c.s. dat bedrag aan [de ontwikkelaars] c.s. te betalen.
6.1
Costa c.s. voeren aan (hun
grief XV) dat de rechtbank een rekenfout heeft gemaakt en dat de toegepaste methode van verrekening niet juist is. De bedoeling van de afspraken van
grief XV) dat de rechtbank een rekenfout heeft gemaakt en dat de toegepaste methode van verrekening niet juist is. De bedoeling van de afspraken van
2 juni 2009 was in voorkomend geval zodanig af te rekenen dat een gelijke financiële inbreng werd bereikt. Om dat te bereiken dienen de bedragen A en B te worden opgeteld en vervolgens door twee gedeeld te worden. Dat levert op het bedrag dat iedere partij dient te dragen. Op basis van dat bedrag kan berekend worden of partijen, rekening houdend met ieders inbreng, nog iets van elkaar te vorderen hebben.
6.11
[de ontwikkelaars] c.s voeren aan dat rekenfouten via de weg van artikel 31 Rv moeten worden hersteld en grief XV van Costa c.s. reeds daarop strandt. Dat verweer haalt het niet. Ook als van een rekenfout sprake zou zijn staat het Costa c.s. vrij dat in hoger beroep aan de orde te stellen.
6.12
De vraag hoe tussen partijen moet worden afgerekend vergt uitleg van de overeenkomst van 2 juni 2009. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (dat wordt wel genoemd het Haviltex-criterium).
6.13
Toen de overeenkomst van 2 juni 2009 werd gesloten was er al het een en ander gebeurd. [de ontwikkelaars] c.s. hadden uren gewerkt in verband met de ontwikkeling van het windmolenpark. Dat vormde de inbreng van [de ontwikkelaars] c.s.. Die uren waren betaald door Costa c.s. en dat vormde de investering van Costa c.s. in het project. Het financiële risico van een voortijdig einde van het project lag daardoor volledig bij Costa c.s. In 2008 ontstond de situatie dat Costa c.s. hun investering niet meer in redelijke verhouding vonden staan tot de vergoeding die [de ontwikkelaars] c.s. voor de door hun gewerkte uren hadden ontvangen. Er moesten daarom nadere afspraken gemaakt worden volgens Costa c.s. [de ontwikkelaars] c.s. hebben daarmee toen ingestemd.
6.14
Dat heeft geleid tot de overeenkomst van 2 juni 2009. Om te beginnen werd toen afgesproken (artikel 5) dat [de ontwikkelaars] c.s. en Kemperman hun (uit de kapitaalstortingen van Costa c.s. betaalde) urenvergoedingen zouden terugstorten. Dat is ook gebeurd (wat Kemperman betreft: na vonnis en vaststellingsovereenkomst).
6.15
Op meerdere plaatsen in de nieuwe overeenkomst wordt vervolgens gesproken over ‘gelijke financiële inbreng’:
- in artikel 5 staat dat [de ontwikkelaars] c.s. de lopende ontwikkelingskosten betalen totdat “
weer sprake is van gelijke financiële inbreng”;
weer sprake is van gelijke financiële inbreng”;
- in artikel 6 staat dat bij het beëindigen van de samenwerking verrekening plaats vindt “
zodat er sprake is van gelijke financiële inbreng”
zodat er sprake is van gelijke financiële inbreng”
6.16
Redelijke uitleg van deze passages houdt in dat partijen destijds beoogd hebben de inbreng van Costa c.s. voortaan gelijke tred te laten houden met die van [de ontwikkelaars] c.s. en op basis van die gelijke financiële inbreng af te rekenen indien het tot beëindiging van de samenwerking zou komen.
Die uitleg is ook daarom redelijk omdat deze steun vindt in het gegeven dat [de ontwikkelaars] c.s. de gemaakte uren hebben teruggestort. Die terugstorting past in het in de artikel 5 en 6 van de overeenkomst vastgelegde scenario van de gelijke financiële inbreng. Daarbij komt dat uitgangspunt is (zie hiervoor onder 6.7 en 6.8) dat
alleinvesteringen van Costa c.s. en
alleuren van [de ontwikkelaars] c.s. in de verrekening moeten worden betrokken.
alleinvesteringen van Costa c.s. en
alleuren van [de ontwikkelaars] c.s. in de verrekening moeten worden betrokken.
6.17
Tegen deze achtergrond bezien kan de ‘verrekening’ bij het einde van de samenwerking redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan in deze zin dat de balans wordt opgemaakt van de financiële inbreng van Costa c.s. en de financiële inbreng (de geldelijke waardering van alle uren) van [de ontwikkelaars] c.s. en dat een onevenwichtigheid daarin als gevolg van niet gelijke inbreng door hetzij Costa c.s., hetzij [de ontwikkelaars] c.s. wordt recht getrokken door beide partijen gelijkelijk te doen delen in de kosten. De methode die de rechtbank heeft gehanteerd strookt niet met deze partijafspraak en kan daarom geen stand houden.
6.18
[de ontwikkelaars] c.s. hebben aangevoerd dat artikel 6 van de overeenkomst van
2 juni 2009 niet van toepassing is, maar dat verweer gaat niet op omdat in dat artikel uitdrukkelijk staat dat het ook geldt bij “
het beëindigen van de samenwerking”. Aangevoerd is ook dat in de vonnissen van de rechtbank ‘indirect’ is terug te lezen dat de vorderingen “één op één” moesten worden verrekend. Indien dat al juist is, geldt dat de nu besproken grief van Costa c.s. de juistheid van de door de rechtbank op basis van dat uitgangspunt opgemaakte eindafrekening aan de orde stelt en dus door het hof moet worden beoordeeld.
het beëindigen van de samenwerking”. Aangevoerd is ook dat in de vonnissen van de rechtbank ‘indirect’ is terug te lezen dat de vorderingen “één op één” moesten worden verrekend. Indien dat al juist is, geldt dat de nu besproken grief van Costa c.s. de juistheid van de door de rechtbank op basis van dat uitgangspunt opgemaakte eindafrekening aan de orde stelt en dus door het hof moet worden beoordeeld.
6.19
Geconcludeerd moet dan ook worden dat
grief XVvan Costa c.s. slaagt. Verrekening moet plaats vinden door de over en weer gedane inbreng bij elkaar op te tellen en door twee delen. Het aldus berekende bedrag is wat iedere partij dient te dragen. Dat bedrag moet verrekend worden met ieders inbreng.
grief XVvan Costa c.s. slaagt. Verrekening moet plaats vinden door de over en weer gedane inbreng bij elkaar op te tellen en door twee delen. Het aldus berekende bedrag is wat iedere partij dient te dragen. Dat bedrag moet verrekend worden met ieders inbreng.
Hoofdthema B: startdatum verrekening
6.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat bij het opmaken van de eindafrekening slechts betrokken mogen worden de investeringen van Costa c.s. en de uren van [de ontwikkelaars] c.s. vanaf 1 augustus 2008. Dat oordeel is terug te vinden in de overwegingen 4.16 van het tussenvonnis van 14 maart 2018, 2.1 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 en 3.2 en 3.10 van het eindvonnis.
Verrekend moet worden de inbreng van beide partijen vanaf 1 augustus 2008, dus niet vanaf het begin van de samenwerking
6.21
Costa c.s. komen in hun
grief Xop tegen dat oordeel. Zij voeren aan dat met het terugbetalen van de uren de gewenste gelijke inbreng nog niet was bereikt. In dat verband wijzen zij op artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009. Daarin staat dat [de ontwikkelaars] c.s. de lopende ontwikkelingskosten zullen betalen “
tot het moment waarop weer sprake is van gelijke financiële inbreng”. Volgens Costa c.s. is het ‘het meest zuiver’ indien de inbreng van beide partijen vanaf het begin van de samenwerking in 2007 in de verrekening wordt betrokken.
grief Xop tegen dat oordeel. Zij voeren aan dat met het terugbetalen van de uren de gewenste gelijke inbreng nog niet was bereikt. In dat verband wijzen zij op artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009. Daarin staat dat [de ontwikkelaars] c.s. de lopende ontwikkelingskosten zullen betalen “
tot het moment waarop weer sprake is van gelijke financiële inbreng”. Volgens Costa c.s. is het ‘het meest zuiver’ indien de inbreng van beide partijen vanaf het begin van de samenwerking in 2007 in de verrekening wordt betrokken.
6.22
In artikel 6 van de overeenkomst van 2 juni 2009 is bepaald dat verrekening plaats vindt tussen partijen “
van de gemaakt uren en de betaalde ontwikkelingskosten, alsmede een rente verrekening over kapitaalstortingen en gemaakte uren,vanaf 01-08-2008zodat er sprake is van gelijke financiële inbreng.” (onderstreping door hof).
van de gemaakt uren en de betaalde ontwikkelingskosten, alsmede een rente verrekening over kapitaalstortingen en gemaakte uren,vanaf 01-08-2008zodat er sprake is van gelijke financiële inbreng.” (onderstreping door hof).
Uitgelegd zal moeten worden wat partijen hiermee hebben bedoeld.
Aanleiding voor de nieuwe overeenkomst was dat door [de ontwikkelaars] c.s. een groot aantal uren was gewerkt en dat die uren betaald waren door Costa c.s. In feite was er dus van enige investering van [de ontwikkelaars] c.s. geen sprake. Doel van de nieuwe overeenkomst was die scheve verhouding recht te trekken. Dat hebben partijen gedaan doordat [de ontwikkelaars] c.s. de ontvangen betalingen voor gewerkte uren hebben teruggestort. Vanaf 1 augustus 2008 kon op die manier met een schone lei worden begonnen: de door Costa c.s. gedane investeringen konden en moesten vanaf dat moment gelijke tred houden met de op geld gewaardeerde uren van [de ontwikkelaars] c.s.. Op die manier kon en diende de wederzijdse inbreng vanaf 1 augustus 2008 verrekend te worden.
6.23
Ter terechtzitting in hoger beroep hebben Costa c.s. gesteld dat de woorden “
vanaf
vanaf
1 augustus 2008” slechts betrekking hebben op de rente die in de daaraan voorafgaande bijzin is genoemd. Tekstueel bezien klopt dat niet omdat die bijzin tussen komma’s is geplaatst en de datumpassage daardoor terugslaat op de daarvoor genoemde uren en ontwikkelingskosten. Die uitleg past ook niet bij de feitelijke gang van zaken, zoals hiervoor geschetst.
Als Costa c.s. in de toelichting op hun grief X of elders in de van hen afkomstige stukken in hoger beroep hebben willen stellen dat een situatie van gelijke inbreng, na terugstorting door [de ontwikkelaars] c.s., niet (grotendeels) was bereikt en dat zou pleiten tegen de zojuist gegeven uitleg van de overeenkomst door het hof geldt dat zij die stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Sterker, zij zijn deze procedure begonnen met de stelling (dagvaarding sub 6) dat die situatie wél bereikt zou zijn na terugstorting. Daarmee geconfronteerd hebben zij ter terechtzitting in hoger beroep doen opmerken dat dit dan een vergissing in de dagvaarding was. Dat is niet erg geloofwaardig omdat nu juist de situatie van te realiseren en te handhaven gelijke inbreng de essentie was van de op 2 juni 2009 vastgelegde afspraken.
6.24
Het feit dat in artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009 staat dat [de ontwikkelaars] c.s. de lopende ontwikkelingskosten zullen betalen “
tot het moment waarop weer sprake is van gelijke financiële inbreng” wijst evenmin op de onjuistheid van de gegeven uitleg van de datumpassage in artikel 6 van de overeenkomst. Dat gegeven past ook zeer goed in het scenario dat [de ontwikkelaars] c.s. pas uren vergoed kregen indien en zodra de wederzijdse inbreng na 1 augustus 2008 daartoe aanleiding zou kunnen geven. Een andere uitleg sluit ook niet aan bij het gegeven dat de overeenkomst van 2 juni 2009 vanaf dat moment (met als ingangsdatum 1 augustus 2008) voorzag in deling van het projectrisico en daarmee slecht te verenigen is dat [de ontwikkelaars] c.s. dan met een achterstand zouden moeten beginnen, te weten het bedrag dat Costa c.s., na terugstorting door [de ontwikkelaars] c.s., desondanks nog meer in het project hadden geïnvesteerd (als daarvan sprake was).
tot het moment waarop weer sprake is van gelijke financiële inbreng” wijst evenmin op de onjuistheid van de gegeven uitleg van de datumpassage in artikel 6 van de overeenkomst. Dat gegeven past ook zeer goed in het scenario dat [de ontwikkelaars] c.s. pas uren vergoed kregen indien en zodra de wederzijdse inbreng na 1 augustus 2008 daartoe aanleiding zou kunnen geven. Een andere uitleg sluit ook niet aan bij het gegeven dat de overeenkomst van 2 juni 2009 vanaf dat moment (met als ingangsdatum 1 augustus 2008) voorzag in deling van het projectrisico en daarmee slecht te verenigen is dat [de ontwikkelaars] c.s. dan met een achterstand zouden moeten beginnen, te weten het bedrag dat Costa c.s., na terugstorting door [de ontwikkelaars] c.s., desondanks nog meer in het project hadden geïnvesteerd (als daarvan sprake was).
6.25
De conclusie is dus dat slechts de vanaf 1 augustus 2008 gedane kapitaalstortingen (van Costa c.s.) en gemaakte uren (van [de ontwikkelaars] c.s.) in de verrekening mogen worden betrokken.
Grief Xvan Costa c.s. slaagt niet.
Grief Xvan Costa c.s. slaagt niet.
Hoofdthema C: de inbreng van Costa c.s.
6.26
De rechtbank heeft de inbreng van Costa c.s. vastgesteld op € 124.164,93. Beide partijen hebben bezwaren tegen die vaststelling. Die bezwaren kunnen als volgt gerubriceerd worden:
a. beperkte inbreng wegens gewijzigd aandeelhouderschap
b. New Brunswick
c. kapitaalstortingen van Costa c.s. op rekening PEI in Nederland
d. overige kapitaalstortingen van Costa c.s. op rekeningen van PEI
e. door Costa c.s. in Nederland gemaakte kosten
ad a: beperkte inbreng wegens gewijzigd aandeelhouderschap
Het gewijzigd aandeelhouderschap in PEI beperkt de te verrekenen inbreng van Costa c.s. niet
6.27
[de ontwikkelaars] c.s. hebben in hun
grief 4(onder andere) gesteld dat de inbreng van Costa c.s. niet voor 100% mag worden betrokken in de verrekening. Reden daarvoor is dat partijen op 6 januari 2010 een wijziging in de aandelenverhouding in PEI zijn overeengekomen. Die verhouding was 50% Costa c.s. en 50% [de ontwikkelaars] c.s. / Kemperman maar werd 75% Costa c.s. en 25% [de ontwikkelaars] c.s. / Kemperman. De inbreng van Costa c.s. mag daarom hooguit voor 25% voor rekening komen van [de ontwikkelaars] c.s., zo betogen zij.
grief 4(onder andere) gesteld dat de inbreng van Costa c.s. niet voor 100% mag worden betrokken in de verrekening. Reden daarvoor is dat partijen op 6 januari 2010 een wijziging in de aandelenverhouding in PEI zijn overeengekomen. Die verhouding was 50% Costa c.s. en 50% [de ontwikkelaars] c.s. / Kemperman maar werd 75% Costa c.s. en 25% [de ontwikkelaars] c.s. / Kemperman. De inbreng van Costa c.s. mag daarom hooguit voor 25% voor rekening komen van [de ontwikkelaars] c.s., zo betogen zij.
6.28
Het door [de ontwikkelaars] c.s. gestelde vindt steun in de overeenkomst tussen partijen van 6 januari 2010. Daarin is de genoemde nieuwe aandelenverhouding neergelegd. Met die overeenkomst werd, zo staat in de aanhef ervan, de aandeelhoudersovereenkomst van
2 juni 2009 gewijzigd “
conform punt D”. In dat punt D staat: “
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een minimale periode van een jaar vanaf ondertekening. Bij voortschrijdend inzicht kan met algemene stemmen van de aandeelhouders deze overeenkomst gewijzigd worden.” Van die bevoegdheid is dus op 6 januari 2010 gebruik gemaakt. Het enige punt waarop de overeenkomst van 2 juni 2009 werd gewijzigd betrof echter de kwestie van de (toen nog voorgenomen), in artikel 1 van die overeenkomst vastgelegde, aandelenverhouding in PEI. In de overeenkomst van 6 januari 2010 valt niet te lezen dat de overeenkomst van
conform punt D”. In dat punt D staat: “
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een minimale periode van een jaar vanaf ondertekening. Bij voortschrijdend inzicht kan met algemene stemmen van de aandeelhouders deze overeenkomst gewijzigd worden.” Van die bevoegdheid is dus op 6 januari 2010 gebruik gemaakt. Het enige punt waarop de overeenkomst van 2 juni 2009 werd gewijzigd betrof echter de kwestie van de (toen nog voorgenomen), in artikel 1 van die overeenkomst vastgelegde, aandelenverhouding in PEI. In de overeenkomst van 6 januari 2010 valt niet te lezen dat de overeenkomst van
2 juni 2009 ook nog op het punt van de beëindiging van de samenwerking (artikelen 5, 6 en 7) werd gewijzigd.
6.29
Costa c.s. hebben bovendien nog gewezen op artikel 8 van de overeenkomst van
2 juni 2009. Daarin staat dat bij verkoop of liquidatie van PEI eerst verrekening tussen partijen plaats vindt waarna de opbrengst verdeeld wordt “
naar rato van het aandelen bezit”. Met andere woorden: de aandelenverhouding wordt pas van belang ná onderlinge verrekening conform de artikelen 5, 6 en 7 van de overeenkomst van 2 juni 2009.
naar rato van het aandelen bezit”. Met andere woorden: de aandelenverhouding wordt pas van belang ná onderlinge verrekening conform de artikelen 5, 6 en 7 van de overeenkomst van 2 juni 2009.
6.3
De conclusie is dat de gewijzigde aandelenverhouding in PEI de te verrekenen inbreng van Costa c.s. niet beperkt.
Grief 4van [de ontwikkelaars] c.s. (voor zover nu besproken) slaagt dus niet.
Grief 4van [de ontwikkelaars] c.s. (voor zover nu besproken) slaagt dus niet.
Ad b: New Brunswick
6.31
Niet in geschil is dat het beoogde windpark op Prince Edward Island mogelijk meer stroom zou opleveren dan op dat eiland kon worden afgezet. Om die reden is onderzocht of de overtollige stroom zou kunnen worden afgevoerd naar het vasteland, New Brunswick. Ook is onderzocht of in New Brunswick een windpark zou kunnen worden gerealiseerd. Voor deze onderzoeken zijn kosten gemaakt. Die kosten (volgens Costa c.s. € 80.485,83) zijn betaald door Costa c.s. De vraag waar het nu om gaat is of die kosten als inbreng van Costa c.s. moeten worden meegerekend en, zo ja, tot welk bedrag. De rechtbank heeft die kosten tot een bedrag van € 53.657,22 als in de verrekening te betrekken inbreng van
Costa c.s. aangemerkt.
De rechtbank beperkt de inbreng van Costa c.s. tot dat bedrag omdat volgens haar 1/3 deel van het door Costa c.s. gevorderde bedrag van € 80.485,83 reeds aan Costa c.s. voldaan was door Kemperman.
6.32
[de ontwikkelaars] c.s. komen in hun
grief 3op tegen oordelen van de rechtbank die aan de uiteindelijke inbrengbeslissing vooraf gingen. Dat betrof het oordeel (overweging 4.14 van het tussenvonnis van 14 maart 2019) dat het bedrag van € 80.485,83 is betaald aan PEI, daardoor niet ten goede is gekomen aan [de ontwikkelaars] c.s. en om die reden niet als inbreng kan gelden. Ook stellen zij dat de rechtbank hun verweer over de hoogte van het door
grief 3op tegen oordelen van de rechtbank die aan de uiteindelijke inbrengbeslissing vooraf gingen. Dat betrof het oordeel (overweging 4.14 van het tussenvonnis van 14 maart 2019) dat het bedrag van € 80.485,83 is betaald aan PEI, daardoor niet ten goede is gekomen aan [de ontwikkelaars] c.s. en om die reden niet als inbreng kan gelden. Ook stellen zij dat de rechtbank hun verweer over de hoogte van het door
Costa c.s. opgevoerde bedrag in het tussenvonnis van 6 februari 2019 (overweging 2.14) ten onrechte heeft gepasseerd. Tot slot stellen zij, zo begrijpt het hof, dat hooguit 25% mag worden meegerekend omdat de aandeelhoudersverhouding in PEI is gewijzigd.
6.33
Over dat laatste is in de overwegingen 6.27 tot en met 6.30 hiervoor al geoordeeld. Dat oordeel geldt ook hier. De gewijzigde aandeelhoudersverhouding is dus niet van belang.
6.34
Volgens [de ontwikkelaars] c.s. is het bedrag van € 80.485,83 op geen enkele solide wijze gemotiveerd of onderbouwd. Onderbouwing is echter wel gegeven, namelijk met productie 34 bij conclusie na enquête van Costa c.s. van 22 augustus 2018. De diverse kostenposten zijn daarin benoemd en gespecificeerd. Gemotiveerd verweer daarop is uitgebleven. In de correspondentie voorafgaand aan de procedure zijn [de ontwikkelaars] c.s. zelf ook telkens er vanuit gegaan dat met New Brunswick een bedrag gemoeid was van € 80.485,83, bijvoorbeeld in de brief van Countus (adviseur van [de ontwikkelaars] c.s.) aan mr. Robijn-Meijer van 29 september 2015. In dat licht bezien kan de enkele stelling van [de ontwikkelaars] c.s. dat het bedrag op geen enkele solide wijze is gemotiveerd of onderbouwd zonder verdere toelichting (die ontbreekt) niet worden aangemerkt als een gemotiveerd verweer tegen de door Costa c.s. gestelde hoogte van het opgevoerde bedrag. Om die reden wordt verder uitgegaan van een bedrag van € 80.485,83 als door Costa c.s. gemaakte kosten ten behoeve van New Brunswick.
6.35
Dat bedrag is door Costa c.s. gestort in PEI. Daardoor was PEI in staat de diverse kosten (zie de genoemde productie 34) te betalen. Als New Brunswick valt binnen de overeengekomen samenwerking tussen partijen zijn deze kosten dus te beschouwen als kapitaalstorting ten behoeve van die samenwerking en dus als in de verrekening te betrekken inbreng. Dat de betaling is gelopen via de rekening van PEI is niet van belang. Dat was slechts een administratieve kwestie.
Grief 3van [de ontwikkelaars] c.s. slaagt niet.
Grief 3van [de ontwikkelaars] c.s. slaagt niet.
6.36
Costa c.s. komen met hun
grieven XI en XIIop tegen het oordeel van de rechtbank (in de overwegingen 2.14 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 en 3.3 en 3.13 van het eindvonnis) dat New Brunswick binnen de samenwerking van partijen viel, maar van de kosten slechts 2/3 deel als inbreng van Costa c.s. kan worden meegerekend.
grieven XI en XIIop tegen het oordeel van de rechtbank (in de overwegingen 2.14 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 en 3.3 en 3.13 van het eindvonnis) dat New Brunswick binnen de samenwerking van partijen viel, maar van de kosten slechts 2/3 deel als inbreng van Costa c.s. kan worden meegerekend.
6.37
Costa c.s. stellen dat zij [de ontwikkelaars] c.s. herhaaldelijk erop gewezen hebben dat
New Brunswick niet tot de samenwerking behoorde en de daarmee gemoeide werkzaamheden en kosten dus voor rekening van [de ontwikkelaars] c.s. bleven. Ook stellen zij dat [de ontwikkelaars] c.s. en Kemperman als één partij (de ontwikkelaars) moeten worden beschouwd en er daarom geen aanleiding is slechts 2/3 deel van het bedrag van € 80.485,83 toe te wijzen.
6.38
Bij de beoordeling van deze stellingen staat voorop dat Costa c.s. het bedrag van € 80.485,83 zonder tegenwerpingen hebben ingebracht in PEI, in welke vennootschap zij evenveel zeggenschap hadden als [de ontwikkelaars] c.s. PEI heeft vervolgens, wederom zonder tegenwerpingen, de diverse bedragen voldaan aan de desbetreffende crediteuren. Ter terechtzitting in hoger beroep is door Costa c.s. gezegd dat het bedrag al van de rekening van PEI verdwenen was voordat zij er erg in hadden en dat dit kon gebeuren omdat [ontwikkelaar2] tot die rekening gemachtigd was. Dat verweer is ongeloofwaardig omdat het niet gaat om één betaling, maar om een reeks van betalingen in een periode van ongeveer drie jaar.
6.39
Van belang is vervolgens dat New Brunswick, zoals de rechtbank heeft overwogen, ‘onlosmakelijk’ verbonden was met het PEI-project in verband met de noodzakelijke afvoer van stroom en als nieuwe afzetmarkt. Dat is door Costa c.s. in hoger beroep niet bestreden. Costa c.s. wisten ook heel goed dat [de ontwikkelaars] c.s. plannen ontwikkelden in verband met New Brunswick. Dat blijkt onder andere (naast de producties 18 tot en met 35 bij de akte van [de ontwikkelaars] c.s. van 11 april 2018) uit de e-mails waarop Costa c.s. zich zelf beroepen (producties 28 tot en met 31 bij conclusie na enquête van Costa c.s. van 22 augustus 2018). Daaruit blijkt overigens ook dat Costa c.s. niet meteen overliepen van enthousiasme, maar er “
niet op tegen” waren mits overeenstemming werd bereikt over de verdere ontwikkeling.
niet op tegen” waren mits overeenstemming werd bereikt over de verdere ontwikkeling.
6.4
Costa c.s. hebben gesteld dat het volledige bedrag en niet slechts 2/3 deel daarvan in aanmerking moet worden genomen. Als Costa c.s. met die stelling voortborduren op de stelling dat New Brunswick buiten de samenwerking van partijen viel, geldt dat deze het niet haalt, omdat New Brunswick binnen die samenwerking viel, zoals hiervoor gemotiveerd. Als bedoeld is dat bij de te verrekenen inbreng van Costa c.s. niet mag worden uitgegaan van het door de rechtbank genoemde bedrag van € 53.657,22 geldt dat die stelling het niet haalt omdat van het in te brengen bedrag, onweersproken (bij dagvaarding sub 20 en 35 ook erkend) door Kemperman al 1/3 deel is voldaan.
6.41
De conclusie is deze: onlosmakelijk als het daarmee verbonden was paste
New Brunswick dus als deelproject uitstekend binnen het samenwerkingsverband en de kosten ervan werden door Costa c.s. zonder enig voorbehoud gefinancierd. De gemaakte kosten dienen dus tot een bedrag van € 53.657,22 als inbreng ter verrekening van Costa c.s. te worden beschouwd. De
grieven XI en XIIvan Costa c.s. slagen niet.
grieven XI en XIIvan Costa c.s. slagen niet.
Ad c: de kapitaalstortingen van Costa c.s. op rekening van PEI in Nederland
6.42
Costa c.s. hebben gesteld dat door hen een bedrag van € 6.695,- op de Nederlandse rekening van PEI is gestort en dit bedrag daarom als kapitaalinbreng hunnerzijds in de verrekening moet worden betrokken. In overweging 3.11 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Costa c.s. komen in hun
grief XIIIop tegen dit oordeel. Zij hebben ter onderbouwing in hoger beroep afschriften van de Nederlandse rekening van PEI overgelegd (productie VII nagekomen stukken).
grief XIIIop tegen dit oordeel. Zij hebben ter onderbouwing in hoger beroep afschriften van de Nederlandse rekening van PEI overgelegd (productie VII nagekomen stukken).
6.43
Het hof heeft de stortingen afkomstig van Costa B.V., [financier2] B.V., Landzeel B.V., [C] en [D] die vermeld zijn op productie VII opgeteld. De som bleek te zijn (iets meer dan) € 6.695,-. Het verweer van [de ontwikkelaars] c.s. is dat uit die afschriften niet blijkt van een totaal aan stortingen van € 6.695,-. Dat blijkt daaruit dus echter wel.
Dit bedrag kan als inbreng ter verrekening worden meegenomen.
Grief XIIIvan Costa c.s. slaagt. Verwezen wordt hier echter uitdrukkelijk naar de overwegingen 6.51 en volgende hierna.
Grief XIIIvan Costa c.s. slaagt. Verwezen wordt hier echter uitdrukkelijk naar de overwegingen 6.51 en volgende hierna.
Ad d: overige kapitaalstortingen van Costa c.s. op rekeningen van PEI
6.44
Voortbordurend op het (in overweging 4.12 van het tussenvonnis van 14 maart 2018) gegeven oordeel dat alle door Costa c.s. gedane kapitaalstortingen, inclusief de stortingen op rekening van PEI, in de verrekening mogen worden betrokken heeft de rechtbank in het eindvonnis (overweging 3.9) de inbreng van Costa c.s. bepaald op € 70.507,71. [de ontwikkelaars] c.s. komen daar tegenop in hun
grief 1.
grief 1.
6.45
Het bezwaar van [de ontwikkelaars] c.s. is dat PEI buiten de verrekening tussen partijen staat. PEI is inderdaad geen partij bij de verrekening, maar dat is niet van belang. PEI was het vehikel dat partijen gebruikten om hun samenwerkingsverband vorm te geven. Voordat PEI was opgericht deden Costa c.s. kapitaalstortingen via overboekingen op rekening van [de ontwikkelaars] en/of [ontwikkelaar2] en/of Kemperman. Na oprichting van PEI werden kapitaalstortingen gedaan op rekening van PEI. Het karakter van de stortingen veranderde daardoor niet: het waren kapitaalinjecties ten behoeve van het samenwerkingsverband. Ook de (overige) stortingen op de rekeningen van PEI kunnen dus als inbreng ter verrekening worden beschouwd. Daarmee is een bedrag gemoeid van € 70.507,71.
Grief 1van [de ontwikkelaars] c.s. slaagt niet. Ook hier wordt echter nog wel uitdrukkelijk verwezen naar de overwegingen 6.51 en volgende hierna.
Grief 1van [de ontwikkelaars] c.s. slaagt niet. Ook hier wordt echter nog wel uitdrukkelijk verwezen naar de overwegingen 6.51 en volgende hierna.
Ad e: in Nederland gemaakte kosten
6.46
Costa c.s. hebben gesteld een bedrag van € 119.703,99 aan kosten te hebben gemaakt in Nederland. Zij willen dat bedrag inbrengen ter verrekening. De rechtbank heeft dit afgewezen. In hun
grief XIVkomen Costa c.s. op tegen dit oordeel. Hun grief is beperkt tot de hierna te bespreken onderdelen van het door de rechtbank niet als inbreng toegelaten bedrag.
grief XIVkomen Costa c.s. op tegen dit oordeel. Hun grief is beperkt tot de hierna te bespreken onderdelen van het door de rechtbank niet als inbreng toegelaten bedrag.
6.47
De eerste post betreft advocaatkosten van Den Hollander Advocaten tot een bedrag van € 28.932,45 + € 4.894,11 = € 33.826,56. Onweersproken is gesteld dat het gaat om de kosten die gemaakt zijn in verband met het verhaal op Kemperman van het door Kemperman aan Costa c.s. te betalen bedrag. Met het facturenoverzicht (productie IX nagekomen stukken Costa c.s.), de bankafschriften waaruit blijkt van betalingen van Landzeel B.V. aan
Den Hollander Advocaten (productie V bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven incidenteel hoger beroep) en de als bijlagen bij productie 39 bij akte van Costa c.s. van 6 maart 2019 gevoegde declaraties van Den Hollander Advocaten is voldoende onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt tot het bedrag van € 33.826,56. Het verweer van [de ontwikkelaars] c.s. is dat het voeren van een procedure tegen Kemperman een eigen keuze van Costa c.s. was en slechts ertoe diende met Kemperman te kunnen afrekenen. Dat is echter niet juist, omdat de opbrengsten uit die procedure in mindering zijn gekomen op de inbreng van Costa c.s. zodat [de ontwikkelaars] c.s. bij de verrekening van de wederzijdse kapitaalinbreng daarvan voordeel hebben. Dan is het redelijk de daarvoor gemaakte kosten als inbreng van Costa c.s. bij de afrekening van het samenwerkingsverband te betrekken. Het bedrag van
€ 33.826,56 kan dus als ter verrekening aan te merken inbreng van Costa c.s. worden meegenomen.
6.48
[E] heeft een op 6 augustus 2012 gedateerde factuur bij PEI ingediend. Blijkens die factuur ging het om advieswerkzaamheden inzake aandelenoverdracht. Costa c.s. hebben toegelicht dat het ging om de mogelijke overname van aandelen door Costa c.s. van [de ontwikkelaars] c.s. in PEI. Uit productie VIII bij de nagekomen stukken van Costa c.s. kan worden afgeleid dat (naast Landzeel B.V.) ook [financier2] B.V. en Costa B.V. een bedrag van € 3.333,34 hebben betaald op deze factuur. Afgerond is dat een gezamenlijke betaling van € 10.000,-. [de ontwikkelaars] betwisten niet dat [E] is ingeschakeld. Volgens hen was dat echter slechts op basis van ‘no cure no pay’. Daarvan is echter verder geen onderbouwing gegeven. De conclusie is dat de vordering voldoende onderbouwd is en het verweer daartegen onvoldoende gemotiveerd. Het bedrag van € 10.000,- kan daarom als inbreng van Costa c.s. in de verrekening worden betrokken.
6.49
De laatste post betreft een bedrag van € 19.700,-. Dat bedrag ziet op de kosten die volgens Costa c.s. gemoeid waren met het stellen van een bankgarantie voor een
Request For Proposal (RFP) waarop PEI heeft ingeschreven. De core business van partijen was het ontwikkelen van een windpark op Prince Edward Island. [de ontwikkelaars] c.s. hebben niet betwist dat daarvoor een RFP is ingediend. Costa c.s. hebben gemotiveerd aangegeven dat daarvoor het stellen van een bankgarantie nodig was. Met de overgelegde factuur (bijlage bij productie 39 bij akte van Costa c.s. van 6 maart 2019) is voldoende gemotiveerd onderbouwd dat een bankgarantie daadwerkelijk is gesteld en wel via een garantie van Rabobank van 11 maart 2010 ad € 1.300.000,-. [de ontwikkelaars] c.s. hebben niet weersproken dat de RFP in juni 2010 is afgeketst. Een bankgarantie op 11 maart 2010 past daarmee in de tijdlijn van inschrijving RFP bankgarantie afketsen RFP. Het verweer van [de ontwikkelaars] c.s. is hiertegenover onvoldoende onderbouwd. Dat wordt daarom gepasseerd. Het bedrag van € 19.700,- kan als te verrekenen inbreng worden meegenomen.
6.5
De conclusie is dat als inbreng van Costa c.s. mede in de verrekening kunnen worden betrokken € 33.826,56 + € 10.000,- + 19.700,- = € 63.526,56.
Grief XIVvan Costa c.s. slaagt dus.
Grief XIVvan Costa c.s. slaagt dus.
De totale in de verrekening te betrekken inbreng van Costa c.s. is € 182.915,49
6.51
Zoals hierna zal blijken (overweging 6.78) worden bij de inbreng aan de zijde van [de ontwikkelaars] c.s. niet betrokken de uren die zij hebben gemaakt na de teruggave van hun opdracht op 31 januari 2012. Reden daarvoor is dat niet onderbouwd is dat zij na die datum nog uren hebben gemaakt met instemming van Costa c.s. Costa c.s. mochten er dus vanuit gaan dat verdere ontwikkelactiviteiten van [de ontwikkelaars] c.s. achterwege zouden blijven. De keerzijde van die medaille is dat ook de investeringen die Costa c.s. na die datum hebben gedaan niet meer kunnen worden meegeteld. Dat die investeringen gedaan zijn met instemming van [de ontwikkelaars] c.s. is niet onderbouwd. [de ontwikkelaars] c.s. mochten er dus vanuit gaan dat verdere investeringen van Costa c.s. achterwege zouden blijven.
6.52
Voor zover met betrekking tot de hiervoor besproken posten [E] en bankgarantie betalingen zijn verricht na 31 januari 2012 geldt dat die betalingen betrekking hadden op kosten die gemaakt zijn voor die datum. Deze kunnen daarom wel worden meegerekend. Voor de advocaatkosten geldt dat die investering (indirect) ook aan [de ontwikkelaars] c.s. ten goede is gekomen, zoals hiervoor onder 6.47 gemotiveerd. Om die reden kunnen ook die betalingen worden meegeteld.
6.53
Niet meegerekend kunnen echter worden de stortingen van 2 augustus 2012 en
1 oktober 2013, in totaal 4.776,- (productie 4 bij dagvaarding). Ook tellen op deze grond alsnog niet mee de stortingen op de Nederlandse rekening van PEI ad € 6.695,-. Die dateren namelijk van 2014 of later. In totaal gaat het dus om een bedrag van € 11.471,-.
6.54
De volledige inbreng ter verrekening van de kant van Costa c.s. kan, zo volgt uit het voorgaande, worden vastgesteld op:
Kapitaalstortingen 70.507,71
Stortingen op NL-rekening PEI 6.695,-
New Brunswick 53.657,22
In NL gemaakte kosten 63.526,56
------------
Sub-totaal 194.386,49
Af:
Stortingen na 31-01-2012 4.776,-
Stortingen op PEI-NL 6.695,-
--------
11.471,- 11.471,-
-------------
Totaal
182.915,49
182.915,49
Hoofdthema C: de inbreng van Costa c.s.
6.55
De rechtbank heeft de inbreng van [de ontwikkelaars] c.s. vastgesteld op € 225.604,44. Beide partijen hebben bezwaren tegen die vaststelling. Die bezwaren kunnen als volgt gerubriceerd worden:
a. eigen investeringen
b. uren Landlease
c. uren Bright Capital
d. uren Skype-overleg, uren mailcorrespondentie en uren zonder omschrijving
e. uren algemeen
ad a: de eigen investeringen
Het door [de ontwikkelaars] c.s. opgevoerde bedrag van € 40.330,81 aan eigen investeringen is door de rechtbank terecht buiten de verrekening gelaten
6.56
[de ontwikkelaars] c.s. stellen, met een beroep op productie 11 bij dagvaarding, dat zij niet slechts uren hebben gemaakt, maar ook eigen investeringen hebben gedaan voor een bedrag van € 40.330,81. Dat bedrag moet volgens hen bij de inbreng ter verrekening worden meegenomen. De rechtbank heeft dat afgewezen omdat Costa c.s. deze vordering gemotiveerd hebben betwist door aan te voeren dat de in productie 11 bij dagvaarding genoemde bedragen niet betreffen geldelijke investeringen, maar betalingen conform de afspraak dat ontvangen urenvergoedingen van vóór 1 augustus 2008 door [de ontwikkelaars] c.s. aan Costa c.s. dienden te worden terugbetaald.
6.57
[de ontwikkelaars] c.s. komen met hun
grief 5op tegen dit oordeel van de rechtbank. Zij voeren aan dat uit genoemde productie 11 en het door hen overgelegde rapport van Countus (productie 36 bij akte van 6 maart 2019) blijkt dat deze investeringen door hen zijn gedaan en dat het gaat om investeringen van na 1 augustus 2008.
grief 5op tegen dit oordeel van de rechtbank. Zij voeren aan dat uit genoemde productie 11 en het door hen overgelegde rapport van Countus (productie 36 bij akte van 6 maart 2019) blijkt dat deze investeringen door hen zijn gedaan en dat het gaat om investeringen van na 1 augustus 2008.
6.58
In genoemde productie 11 is vermeld dat [ontwikkelaar1] en [ontwikkelaar2] elk een drietal betalingen hebben gedaan na 1 augustus 2008. Voor [de ontwikkelaars] gaat het om een bedrag van € 18.470,99 en voor [ontwikkelaar2] om een bedrag van € 21.859,82. Samen is dat € 40.330,81. Volgens [de ontwikkelaars] c.s. gaat het om ‘geldelijke investeringen’. Net als in eerste aanleg hebben Costa c.s. daar tegenover gesteld dat het ging om betaling ter uitvoering van de terugbetalingsafspraak. [de ontwikkelaars] c.s. hebben vervolgens niets aangevoerd waaruit kan blijken waarom dat verweer van Costa c.s. niet opgaat en om welke geldelijke investeringen het dan ging. Dat hadden zij wel moeten doen. Nu dat niet is gebeurd hebben zij onvoldoende gesteld om de grief te kunnen laten slagen.
Grief 5faalt.
Grief 5faalt.
Ad b: de uren Landlease
De uren die [de ontwikkelaars] c.s. hebben besteed aan de landleaseovereenkomsten zijn door de rechtbank terecht meegerekend
6.59
Voor het realiseren van het beoogde windpark was grond nodig. [de ontwikkelaars] c.s. hebben daartoe met grote aantallen grondeigenaren overeenkomsten gesloten. Aan dit aspect van het project hebben [de ontwikkelaars] c.s. uren besteed. De rechtbank heeft in overweging 4.12 van het tussenvonnis van 14 maart 2018 geoordeeld dat die uren moeten worden meegerekend. In overweging 2.1 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 is dat herhaald en in het eindvonnis is dat opnieuw herhaald (overweging 3.3), waarna dat oordeel vorm heeft gekregen (in overweging 3.28) doordat die uren zijn begrepen in het totaal aan vanaf
1 augustus 2008 gewerkte uren dat de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, te weten € 225.604,44.
6.6
Costa c.s. komen met hun
grief Iop tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij stellen primair dat de afspraak tussen partijen (overeenkomst van 2 juni 2009) inhield dat de landleaseovereenkomsten ‘om niet’ zouden worden ingebracht in het samenwerkings-verband. Daardoor zouden die overeenkomsten ten goede komen aan beide partijen. Het is dan niet “logisch” dat Costa c.s. hun uren vergoed zouden krijgen. Weliswaar ging het om de overeengekomen ontwikkelingswerkzaamheden, maar dat sluit niet uit dat partijen andere afspraken hebben gemaakt. Subsidiair stellen zij dat de gesloten landleaseovereenkomsten waardeloos zijn en een andere constructie had moeten worden gebruikt om te waarborgen dat grond beschikbaar zou zijn als het windpark gerealiseerd zou kunnen worden.
grief Iop tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij stellen primair dat de afspraak tussen partijen (overeenkomst van 2 juni 2009) inhield dat de landleaseovereenkomsten ‘om niet’ zouden worden ingebracht in het samenwerkings-verband. Daardoor zouden die overeenkomsten ten goede komen aan beide partijen. Het is dan niet “logisch” dat Costa c.s. hun uren vergoed zouden krijgen. Weliswaar ging het om de overeengekomen ontwikkelingswerkzaamheden, maar dat sluit niet uit dat partijen andere afspraken hebben gemaakt. Subsidiair stellen zij dat de gesloten landleaseovereenkomsten waardeloos zijn en een andere constructie had moeten worden gebruikt om te waarborgen dat grond beschikbaar zou zijn als het windpark gerealiseerd zou kunnen worden.
6.61
De primaire stelling van Costa c.s. is dat een nadere afspraak is gemaakt over de aan de landleaseovereenkomsten te besteden uren. Enige onderbouwing van die gestelde afspraak ontbreekt. Daarop strandt dit deel van de grief. Voor het geval Costa c.s. bedoeld hebben dat ook zonder nadere afspraak de nu besproken uren niet mogen worden meegenomen geldt dat zij in dat standpunt niet gevolgd kunnen worden. Afspraak is (artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009) dat alle door [de ontwikkelaars] c.s. gemaakte uren in de verrekening mogen worden betrokken én (artikel 4 van die overeenkomst) dat de landleaseovereenkomsten worden ingebracht.
Bij die inbreng hadden, uiteraard, beide partijen belang, maar dat dit belang in de weg staat aan het meerekenen van de aan die landleaseovereenkomsten bestede tijd staat niet in de overeenkomst. Waarom dat desondanks “logisch” zou zijn is door Costa c.s. onvoldoende gemotiveerd.
6.62
Ook de subsidiaire stelling van Costa c.s. is onvoldoende onderbouwd. Het doel van het sluiten van de landleaseovereenkomsten was dat windmolens geplaatst konden worden op het land van meerdere landeigenaren. Het kan zijn dat op de gesloten overeenkomsten kritiek is uit te oefenen. Daarvoor is wel een aanwijzing te vinden in de e-mail van de advocaat Bradley (productie 19 bij brief van 10 maart 2017 van Costa). Dat neemt echter niet weg dat niet is onderbouwd dat de landeigenaren in kwestie hun land niet meer ter beschikking wilden stellen indien het tot realisatie van een windpark zou komen.
6.63
In hun toelichting op de nu besproken grief hebben Costa c.s. er ook nog op “gewezen” dat [de ontwikkelaars] c.s. na 1 augustus 2008 nauwelijks meer werkzaamheden hebben verricht met betrekking tot de landleaseovereenkomsten. Als Costa c.s. hiermee bedoeld hebben te stellen dat in het door de rechtbank tot uitgangspunt genomen urenbedrag van € 225.604,44 ook landlease-uren zijn begrepen van vóór 1 augustus 2008 geldt dat die stelling verder niet is uitgewerkt en daardoor eveneens onvoldoende onderbouwd is.
6.64
De conclusie is dat de uren van [ontwikkelaar1] die besteed zijn aan de Landleaseovereenkomsten door de rechtbank terecht zijn meegerekend bij de inbreng ter verrekening van [de ontwikkelaars] c.s.
Grief Ivan Costa c.s. slaagt niet.
Grief Ivan Costa c.s. slaagt niet.
Ad c: uren Bright Capital
De uren die [de ontwikkelaars] c.s. aan Bright Capital hebben besteed zijn door de rechtbank terecht meegerekend
6.65
Voor de inschrijving op het RFP is het bedrijf Bright Capital ingeschakeld. [de ontwikkelaars] c.s. hebben aan het overleg met dat bedrijf uren besteed. De rechtbank heeft geoordeeld dat die uren moeten worden meegerekend. Dat is vervolgens gebeurd doordat die uren zijn begrepen in het totaal aan vanaf 1 augustus 2008 gewerkte uren dat de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, te weten € 225.604,44.
6.66
Costa c.s. komen met hun
grief IIop tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij voeren aan dat de inschakeling van Bright Capital nodig was omdat de kennis en ervaring van [de ontwikkelaars] c.s. ernstig tekort bleek te schieten. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als [de ontwikkelaars] c.s. desondanks hun aan Bright Capital bestede uren ter verrekening zouden mogen inbrengen.
grief IIop tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij voeren aan dat de inschakeling van Bright Capital nodig was omdat de kennis en ervaring van [de ontwikkelaars] c.s. ernstig tekort bleek te schieten. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als [de ontwikkelaars] c.s. desondanks hun aan Bright Capital bestede uren ter verrekening zouden mogen inbrengen.
6.67
Uitgangspunt is dat partijen hebben afgesproken (artikel 5 van de overeenkomst van
2 juni 2009) dat de door [de ontwikkelaars] c.s. aan de ontwikkeling van het project bestede uren ter verrekening mogen worden ingebracht. Als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is Costa c.s. aan die afspraak te houden kan op dat uitgangspunt inbreuk worden gemaakt (artikel 6:248 lid 2 BW). De rechter dient, dat is vaste jurisprudentie, met terughoudendheid gebruik te maken van deze bepaling. In dit geval is er geen reden om van de in artikel 6:248 lid 2 BW geboden correctiemogelijkheid gebruik te maken.
Costa c.s. hebben namelijk wel gesteld dat Bright Capital is ingeschakeld enkel en alleen omdat [de ontwikkelaars] c.s. in kennis en kunde tekortschoten, maar dat standpunt is niet uitgewerkt. In het bijzonder is niet uitgewerkt dat Costa c.s. mochten verwachten dat [de ontwikkelaars] c.s. de (specifieke) kennis in huis hadden om zonder inschakeling van een (gespecialiseerde) derde in Canada een RFP in te dienen dat aan alle door de Canadese overheid gestelde eisen voldeed.
6.68
De conclusie is dat de uren van [ontwikkelaar1] die besteed zijn aan het overleg met Bright Capital door de rechtbank terecht zijn meegerekend bij de inbreng ter verrekening van [de ontwikkelaars] c.s.
Grief IIvan Costa c.s. slaagt niet
Grief IIvan Costa c.s. slaagt niet
Ad d: uren Skype-overleg, uren mailcorrespondentie en uren zonder omschrijving
Voor een verdere vermindering van uren dan de rechtbank heeft gedaan bestaat geen reden
6.69
De rechtbank heeft (overweging 3.21 van het eindvonnis) tot uitgangspunt genomen dat door [de ontwikkelaars] c.s. voor € 239.119,- aan uren is besteed aan het project, maar dat daarop in mindering moet worden gebracht (overweging 3.22) een bedrag van € 12.597,06. In de volgende overwegingen (3.23 tot en met 3.26) bespreekt de rechtbank de verweren van Costa c.s. die inhouden dat nog meer uren in mindering moeten worden gebracht. De rechtbank concludeert:
- een bedrag van € 66.759,19 wordt niet in mindering gebracht omdat onvoldoende onderbouwd is waarom mailcorrespondentie moet worden aangemerkt als overleg;
- van de door Costa c.s. aangewezen elf dagen zijn er drie besteed aan Skype-overleg; die drie worden daarom in mindering gebracht (€ 381,25), de overige acht niet omdat Costa c.s. niet hebben uitgelegd dat die uren niet aan ander werk dan overleg kunnen zijn besteed;
- [de ontwikkelaars] c.s. hebben over 2009 en 2010 9,75 uur teveel opgevoerd; het daarmee gemoeide bedrag van € 536,25 wordt daarom in mindering gebracht; deze correctie maakt hun urenoverzicht echter nog niet in zijn geheel onbetrouwbaar.
In overweging 3.28 van het eindvonnis wordt dan de balans opgemaakt, inhoudend dat op urenoverzicht in totaal een bedrag van € 13.514,56 in mindering wordt gebracht, waarna als inbreng ter verrekening resteert een bedrag van € 225.604,44.
6.7
Costa c.s. komen met hun
grieven VI, VII, VIII en IXop tegen deze oordelen. Zij voeren het volgende aan. Mailcorrespondentie valt niet onder ontwikkelingswerkzaamheden. De mailcorrespondentie zag bovendien voor een aanzienlijk deel op overleg met Costa c.s. en kwam daarom niet voor verrekening in aanmerking. Om die reden dient het bedrag van € 66.759,19 alsnog in mindering te worden gebracht. Dat brengt ook mee dat de uren van de afgewezen acht dagen in mindering moeten worden gebracht. Het urenoverzicht van [de ontwikkelaars] c.s. is bovendien ten onrechte niet als onbetrouwbaar aangemerkt door de rechtbank.
grieven VI, VII, VIII en IXop tegen deze oordelen. Zij voeren het volgende aan. Mailcorrespondentie valt niet onder ontwikkelingswerkzaamheden. De mailcorrespondentie zag bovendien voor een aanzienlijk deel op overleg met Costa c.s. en kwam daarom niet voor verrekening in aanmerking. Om die reden dient het bedrag van € 66.759,19 alsnog in mindering te worden gebracht. Dat brengt ook mee dat de uren van de afgewezen acht dagen in mindering moeten worden gebracht. Het urenoverzicht van [de ontwikkelaars] c.s. is bovendien ten onrechte niet als onbetrouwbaar aangemerkt door de rechtbank.
6.71
De rolverdeling tussen Costa c.s. enerzijds en [de ontwikkelaars] c.s. anderzijds was dat de eersten het geld inbrachten en de laatsten de ontwikkelingswerkzaamheden van het project deden. Het begrip ‘ontwikkelingswerkzaamheden’ is een ruim begrip. Partijen hebben niet gedefinieerd wat dat begrip precies inhield. Zij hebben slechts één restrictie aangebracht: vergaderingen en overleg tussen partijen komen niet voor vergoeding in aanmerking (artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009). Waar de post van € 66.759,19 betrekking heeft op overleg komt deze dus niet voor vergoeding in aanmerking.
Dát die post daarop deels betrekking heeft is wel gesteld, maar in de toelichting op de grief niet van uitwerking voorzien. Waar de post van € 66.759,19 betrekking heeft op
e-mailverkeer dat ertoe strekte Costa c.s. op de hoogte te houden van de voortgang in de ontwikkelingswerkzaamheden geldt dat dergelijk e-mailverkeer kan worden aangemerkt als onderdeel van de ontwikkelingswerkzaamheden. Daarbij hoort namelijk het op de hoogte houden van de geldschieter omdat deze er belang bij heeft te weten hoe de voortgang van het project is. Dergelijk e-mail verkeer, eenzijdig als het is, kan ook niet als overleg worden bestempeld omdat overleg naar zijn aard tweezijdig is.
6.72
Het alsnog in mindering brengen van uren over een achttal dagen koppelen Costa c.s. aan de juistheid van hun stellingen inzake het bedrag van € 66.759,19. Die stellingen hebben het echter niet gehaald. Daarmee valt ook het doek over deze post. De algemene opmerking over de door de rechtbank uitgesproken betrouwbaarheid van de urenopgave van [de ontwikkelaars] c.s. is niet nader en concreet onderbouwd.
6.73
De conclusie is dat op de nu besproken onderdelen niet tot een verdere vermindering van het aantal uren van [de ontwikkelaars] c.s. wordt overgegaan dan de rechtbank heeft gedaan. De
grieven VI, VII, VIII en IXslagen niet.
grieven VI, VII, VIII en IXslagen niet.
Voor ophoging van het door de rechtbank vastgestelde urenbedrag bestaat geen aanleiding
6.74
[de ontwikkelaars] c.s. komen met hun
grief 2op tegen het oordeel van de rechtbank dat uren die besteed zijn aan Skype-overleg buiten de berekening moeten blijven. Dat oordeel heeft de rechtbank neergelegd in overweging 4.13 van het tussenarrest van 14 maart 2018. In het eindarrest (overwegingen 3.22 en 3.28) is dat vertaald in een aftrekpost van € 12.957,06 (inclusief overleg met aandeelhouders). Het bezwaar van [de ontwikkelaars] c.s. is dat onder ‘vergaderingen en overleg’ in artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009 slechts verstaan moeten worden fysieke ontmoetingen.
grief 2op tegen het oordeel van de rechtbank dat uren die besteed zijn aan Skype-overleg buiten de berekening moeten blijven. Dat oordeel heeft de rechtbank neergelegd in overweging 4.13 van het tussenarrest van 14 maart 2018. In het eindarrest (overwegingen 3.22 en 3.28) is dat vertaald in een aftrekpost van € 12.957,06 (inclusief overleg met aandeelhouders). Het bezwaar van [de ontwikkelaars] c.s. is dat onder ‘vergaderingen en overleg’ in artikel 5 van de overeenkomst van 2 juni 2009 slechts verstaan moeten worden fysieke ontmoetingen.
6.75
Wat [de ontwikkelaars] c.s. willen lezen in de woorden ‘vergaderingen en overleg’ staat daar echter niet in. Naar normaal spraakgebruik kan overleg ook zeer wel worden gevoerd via Skype. Anno 2021 is dat, als gevolg van de Coronacrisis, al helemaal duidelijk, maar anno 2009 was dergelijk overleg ook al gebruikelijk zeker waar de woonplaats van partijen, zoals hier, een werelddeel van elkaar verwijderd is. In ieder geval zijn door [de ontwikkelaars] c.s. geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat partijen met de geciteerde woorden destijds slechts fysieke ontmoetingen bedoeld hebben.
Grief 2van [de ontwikkelaars] c.s. slaagt niet.
Grief 2van [de ontwikkelaars] c.s. slaagt niet.
Ad e: uren algemeen
Op de door [de ontwikkelaars] c.s. ter verrekening in te brengen uren moet een vermindering plaats vinden van € 68.437,05
6.76
In het tussenvonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank Costa c.s. opgedragen te bewijzen dat zij hebben gereclameerd over onjuistheden van [de ontwikkelaars] c.s. in hun urenopgaves. In het tussenvonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank dat bewijs niet geleverd geoordeeld. In het eindvonnis is vervolgens uitgegaan van de juistheid van het urenoverzicht van [de ontwikkelaars] c.s.
6.77
Costa c.s. komen in hun
grieven III, IV en Vop tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij voeren aan dat zij ten onrechte met bewijs belast zijn, althans dat het bewijs wel degelijk geleverd is. Ook voeren zij aan dat [de ontwikkelaars] c.s. geen recht hebben op betaling van uren over de jaren 2011 tot en met 2015, althans vanaf 31 januari 2012 (teruggave opdracht) omdat in die periode geen werkzaamheden meer zijn verricht na het afketsen van het RFP. De urenopgave van [de ontwikkelaars] c.s. is bovendien onjuist waar het betreft mei 2009 en augustus 2010 (uren [ontwikkelaar1] ).
grieven III, IV en Vop tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij voeren aan dat zij ten onrechte met bewijs belast zijn, althans dat het bewijs wel degelijk geleverd is. Ook voeren zij aan dat [de ontwikkelaars] c.s. geen recht hebben op betaling van uren over de jaren 2011 tot en met 2015, althans vanaf 31 januari 2012 (teruggave opdracht) omdat in die periode geen werkzaamheden meer zijn verricht na het afketsen van het RFP. De urenopgave van [de ontwikkelaars] c.s. is bovendien onjuist waar het betreft mei 2009 en augustus 2010 (uren [ontwikkelaar1] ).
6.78
De essentie van deze grieven is dat de uren van [de ontwikkelaars] c.s. over 2011 tot en met 2015 niet in de verrekening mogen worden betrokken. Die stelling kan gevolgd worden voor wat betreft de uren na 31 januari 2012. Op dat moment hebben [de ontwikkelaars] c.s. de (ontwikkel)opdracht terug gegeven. Dat zij de daarna nog uren hebben gemaakt met instemming van Costa c.s. is niet onderbouwd. Costa c.s. mochten er dus vanuit gaan dat verdere ontwikkelactiviteiten van [de ontwikkelaars] c.s. achterwege zouden blijven. Omdat het urenoverzicht van [de ontwikkelaars] c.s. (bijlage 4 bij het als productie 36 overgelegde rapport van Countus) voor 2012 slechts een jaaropgave bevat (niet uitgesplitst per maand) gaat het hof voor dat jaar uit van 11/12e deel van het jaartotaal. Dat levert de volgende aftrekpost op (in euro’s):
2012 26.773,83 (11/12 x 29.212,18)
2013 22.352,79
2014 19.310,43
------------
Totaal 68.437,05
De stelling dat in 2011 geen werkzaamheden meer zijn verricht is onvoldoende onderbouwd. Voor meer aftrek dan zojuist bepaald is dus geen grond aanwezig.
6.79
Bij beantwoording van de vraag of terecht een bewijsopdracht is verleend aan
Costa c.s. en of zij daarin geslaagd zijn hebben Costa c.s. gezien het voorgaande geen belang. Dat deel van hun grieven kan daarom onbesproken blijven.
6.8
Bij beoordeling van de uren over mei 2009 en augustus 2010 hebben Costa c.s. geen belang. Wat zij in hoger beroep aanvoeren hebben zij ook al bij de rechtbank aangevoerd en dat met succes. De rechtbank heeft immers in het eindvonnis (overweging 3.26) gemotiveerd dat en waarom op dit punt een bedrag van € 536,25 in mindering wordt gebracht.
6.81
De conclusie is dat de
grieven III, IV en Vvan Costa c.s. in zoverre slagen dat de inbreng van [de ontwikkelaars] c.s. moet worden verminderd met € 68.437,05.
grieven III, IV en Vvan Costa c.s. in zoverre slagen dat de inbreng van [de ontwikkelaars] c.s. moet worden verminderd met € 68.437,05.
6.82
De volledige inbreng ter verrekening van de kant van [de ontwikkelaars] c.s. kan, zo volgt uit het voorgaande, worden vastgesteld op (in euro’s):
Door rechtbank vastgesteld bedrag 225.604,44
Af: 68.437,05
--------------
Resteert
157.167,39
157.167,39
Het eindresultaat
Als de balans wordt opgemaakt blijkt dat [de ontwikkelaars] c.s. nog een bedrag van € 12.874,05 aan Costa c.s. moeten betalen
6.83
Op basis van wat hiervoor werd overwogen kan de balans worden opgemaakt. Daarmee is dan ook meteen
grief XVIIvan Costa c.s. besproken. Die balans ziet er als volgt uit (in euro’s):
grief XVIIvan Costa c.s. besproken. Die balans ziet er als volgt uit (in euro’s):
inbreng Costa c.s. 182.915,49
inbreng [de ontwikkelaars] c.s. 157.167,39
--------------
Totaal 340.082,88
Van dit bedrag dient iedere partij de helft te dragen, derhalve:
340.082,88 : 2 = 170.041,44
[de ontwikkelaars] c.s. hebben van dit bedrag reeds 157.167,39 voor hun rekening genomen. Dat betekent dat ter betaling resteert:
170.041,44 – 157.167,39 =
12.874,05
12.874,05
Rente en proceskosten
6.84
Costa c.s. hebben de wettelijke rente gevorderd per 1 oktober 2015. Die vordering is onvoldoende gemotiveerd weersproken en wordt daarom toegewezen.
6.85
Beide partijen hebben een grief aangevoerd ( [de ontwikkelaars] c.s.
grief 6en Costa c.s.
grief XVI) tegen de proceskostenbeslissing van de rechtbank. Die hield in dat de kosten gecompenseerd worden, zowel in conventie als in reconventie. Hoewel de uitkomst van de procedure in hoger beroep een andere is dan die in eerste aanleg geldt dat beide partijen, de procedure in zijn geheel (conventie en reconventie) beschouwend over en weer in het ongelijk gesteld zijn. Daarom was de beslissing van de rechtbank juist.
Grief 6van [de ontwikkelaars] c.s. en
grief XVIvan Costa c.s. slagen niet.
grief 6en Costa c.s.
grief XVI) tegen de proceskostenbeslissing van de rechtbank. Die hield in dat de kosten gecompenseerd worden, zowel in conventie als in reconventie. Hoewel de uitkomst van de procedure in hoger beroep een andere is dan die in eerste aanleg geldt dat beide partijen, de procedure in zijn geheel (conventie en reconventie) beschouwend over en weer in het ongelijk gesteld zijn. Daarom was de beslissing van de rechtbank juist.
Grief 6van [de ontwikkelaars] c.s. en
grief XVIvan Costa c.s. slagen niet.
Zaak 765: PEI / [de ontwikkelaars] c.s.
6.86
Het hoger beroep van PEI is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof in zaak 871 oordeelt dat Costa c.s. jegens [de ontwikkelaars] c.s. geen aanspraak kunnen maken op het bedrag dat ziet op New Brunswick. Uit het voorgaande blijkt dat het hof het door Costa c.s. ten behoeve van New Brunswick geïnvesteerde bedrag wel heeft meegenomen als inbreng ter verrekening. Aan de gestelde voorwaarde is dus niet voldaan. Het ingestelde hoger beroep kan dus buiten behandeling blijven.
7.Slotsom
Zaak 871
7.1
De slotsom in zaak 871 is dat de grieven van [de ontwikkelaars] c.s. in het principaal hoger beroep niet slagen. De grieven van Costa c.s. in het incidenteel beroep slagen deels. De vonnissen van de rechtbank van 14 maart 2018, 6 februari 2019 en 18 september 2019 worden daarom (ook voor zover tegen PEI gewezen) vernietigd.
7.2
De proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd op de grond die hiervoor in overweging 6.85 is gegeven. Voor het hoger beroep geldt hetzelfde. Ook daarin worden de proceskosten gecompenseerd omdat partijen, de procedure als geheel beschouwend (principaal en incidenteel hoger beroep), over en weer in het ongelijk gesteld zijn.
Zaak 765
7.3
De slotsom in zaak 765 is dat aan de voorwaarde waaronder dat hoger beroep is ingesteld niet is voldaan. Dat hoger beroep blijft daarom buiten behandeling.
8.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in zaak 871
vernietigt de vonnissen van rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
14 maart 2018, 6 februari 2019 en 18 september 2019 en doet als volgt opnieuw recht:
veroordeelt [de ontwikkelaars] c.s. aan Costa c.s. te voldoen € 12.874,05, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 oktober 2015;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordeling;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. I. Tubben en mr. G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
11 mei 2021.