ECLI:NL:GHARL:2021:4552

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.597/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5019792)

arrest van 11 mei 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,
bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, die kantoor houdt te Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot nu toe verwijst het hof naar de inhoud van het tussenarrest van 15 oktober 2019.

1.2

Ter uitvoering van dat tussenarrest hebben op 29 januari 2020 en 12 november 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Daarna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.

1.4

Vervolgens zijn de stukken aanvullend overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

Het hof heeft [appellant] toegelaten tot
1) het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat zijn echtgenote vóór 13 maart 2000 bekend was met het bestaan van de (effectenlease)overeenkomsten:
2) het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [appellant] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten met Dexia en het verhogen van zijn hypotheek.

2.2

[appellant] heeft drie getuigen voorgebracht: zichzelf, zijn echtgenote en

de heer [B] die hen destijds namens Spaar Select heeft bezocht. Dexia heeft afgezien van contra-enquête.

[appellant] is geslaagd in het tegenbewijs tegen het vermoeden dat zijn echtgenote vóór

13 maart 2000 bekend was met het bestaan van de (effectenlease)overeenkomsten.

2.3

Voor het leveren van tegenbewijs tegen een voorshands door de rechter bewezen geacht feitencomplex – in dit geval: dat de echtgenote van [appellant] voor 13 maart 2000 bekend was met het bestaan van op 18 februari 2000 gesloten overeenkomsten – is voldoende dat het rechterlijke vermoeden wordt ontzenuwd. Het hof is van oordeel dat [appellant] daarin is geslaagd en licht dat als volgt toe.

2.4

Het hof heeft zijn vermoeden in zijn tussenarrest van 15 oktober 2019 gebaseerd op het feit dat de echtgenote van [appellant] (deels) bij het gesprek met de tussenpersoon aanwezig is geweest en de omstandigheid dat zij heeft meegetekend voor de hypotheekverhoging.

Uit de door [appellant] bij memorie na enquête in het geding gebrachte stukken blijkt echter dat de notariële akte van hypotheekverstrekking pas op 3 mei 2000 is gepasseerd en dat uitnodiging die [appellant] en zijn echtgenote daarvoor van de notaris ontvingen dateert van
27 april 2000. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat de echtgenote van [appellant] al voor 13 maart 2000 bekend was met het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten.
Uit die stukken blijkt verder dat [appellant] en zijn echtgenote opdracht hebben gegeven tot taxatie van hun woning ten behoeve van het verkrijgen van financiering. Die opdracht is verstrekt op 20 maart 2000, zodat ook daaruit niet volgt dat de echtgenote al voor

13 maart 2000 bekend was met het bestaan van de overeenkomsten.

2.5

Wat het verloop van het gesprek met de tussenpersoon betreft heeft [B] verklaard: “
Ik dacht wel dat dhr. en mevr. [appellant] allebei het gehele gesprek hebben bijgewoond.”maar uit zijn hele verklaring blijkt dat hij na al die jaren nauwelijks enige concrete herinnering aan het gesprek heeft. Zo verklaart hij onder meer:
‘In dit verhaal ben ik de financieel adviseur. De familie [appellant] waren destijds vrienden van mij. Ik weet niet meer precies hoe de afspraak tot stand is gekomen. Ik vermoed dat dat via het callcenter is gedaan. Maar ik weet niet van wie het initiatief is uitgegaan, van mij, van het callcenter of van

dhr. en/of mevr. [appellant] . Ik kan mij wel herinneren dat ik hen thuis heb bezocht. Ik moet heel erg uit mijn geheugen putten want het is al 17 jaar geleden. Volgens mij zaten we met zijn drieën aan de keukentafel, maar hoe het gesprek concreet verliep kan ik niet meer naar voren halen. Verder kan ik u alleen in algemene zin verklaren hoe ik te werk ging.’

2.6

[appellant] en zijn echtgenote hebben daarentegen verklaard dat mevrouw alleen bij het begin van het gesprek aanwezig is geweest.

Zo heeft [appellant] verklaard:
‘Op een verjaardagsfeestje sprak ik een kennis, de heer [B] , die werkte bij Spaar Select. Hij zat vroeger bij mij op school en ik had contact met een broer van hem. Op dat verjaardagsfeestje bij een vriend vertelde hij dat hij bij Spaar Select werkte. Hij zei dat de producten waarin hij handelde misschien ook wel wat voor mij en de andere gasten was. Mijn vrouw was ook op dat verjaardagsfeestje, maar stond niet vlakbij, dus ik weet niet of zij iets van dat gesprek heeft meegekregen. Ik heb daar toen niet met haar over gesproken. [B] nam vervolgens het initiatief om een afspraak met mij te maken en heeft mij thuis bezocht. Mijn vrouw was ook thuis en bij het begin van het gesprek aanwezig, maar zij heeft het verder aan mij overgelaten. Wij hadden twee kleine kinderen van toen 1 en 2 jaar oud.’En mevrouw [appellant] :
‘Op een avond is er een kameraad van mijn man, die werkte bij Spaar Select, bij ons op bezoek geweest. Ik vond het geen officieel gesprek waar ik bij moest zijn en bovendien had ik ’s avonds met twee jonge kinderen wel iets anders omhanden. Het was ook niet echt een afspraak, volgens mij kwam hij spontaan langs.’

Dexia heeft een en ander niet weersproken. Het hof acht de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote, die erop neerkomen dat zij haar aandacht aan de kinderen moest besteden en het gesprek van haar man met ‘zijn kameraad’ [B] daarom aan haar man overliet, aannemelijk.

2.7

[appellant] heeft het vermoeden daarmee ontzenuwd. Dexia, op wie de bewijslast en het bewijsrisico rust, heeft geen getuigen voorgebracht en ook overigens geen bewijs geleverd van haar stelling dat mevrouw [appellant] al voor 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten. Dat betekent dat het beroep dat Dexia heeft gedaan op verjaring faalt.

Beroep op verjaring faalt: overeenkomsten rechtsgeldig vernietigd

2.8

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft geoordeeld is als gevolg van de op 13 maart 2003 ingestelde collectieve actie door onder meer de Stichting Eegalease de bevoegdheid van de echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging immers gestuit. Omdat voor de onderhavige rechtsvordering tot vernietiging een verjaringstermijn van drie jaar geldt, betekent dit dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is gestuit voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000. Hetzelfde geldt in de situaties waarin de overeenkomst weliswaar eerder is gesloten, maar de echtgenoot pas ná

13 maart 2000 bekend raakte met de overeenkomst. De verjaringstermijn vangt immers pas aan nadat het de echtgenoot ter kennis is gekomen dat de overeenkomst werd gesloten en wordt binnen drie jaren gestuit als gevolg van de collectieve procedure.

2.9

Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936) blijkt voorts dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot zes maanden na het einde van de collectieve procedure. Die procedure is op 25 januari 2007, met de beslissing op het verzoek tot verbindend verklaring van de WCAM-overeenkomst, geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vordering (als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW). Daarom moest, om de stuitende werking van die procedure te behouden, uiterlijk op 25 juli 2007 een vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht. Mevrouw [appellant] heeft de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten bij brief van 19 juli 2004 en dus tijdig ingeroepen.

2.1

De vordering van [appellant] sub i is daarom toewijsbaar. [appellant] heeft uit hoofde van die vernietiging een vordering wegens onverschuldigde betaling op Dexia tot het bedrag van de betalingen die hij uit hoofde van de overeenkomsten aan Dexia heeft gedaan, verminderd met hetgeen Dexia reeds aan [appellant] heeft voldaan.

Geen vergoeding van hypotheekschade

2.11

[appellant] maakt behalve op restitutie van zijn inleg ook aanspraak op vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden vanwege de geadviseerde hypotheekconstructie (rente en afsluitkosten).

2.12

Zoals [appellant] zelf stelt (mvg 10.10) en ook uit de verklaring van [B] blijkt, heeft [B] als medewerker van Spaar Select deze constructie geadviseerd. Uit niets blijkt dat dit idee van Dexia afkomstig was. Dexia kan ook niet met Spaar Select te worden vereenzelvigd. Dat Dexia ter zake onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld is dan ook onvoldoende door [appellant] onderbouwd. De vordering onder iv memorie van grieven komt niet voor toewijzing in aanmerking.

2.13

Bij bespreking van de stelling dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten door haar tweeledige zorgplicht te schenden en uit dien hoofde gehouden is aan [appellant] zijn inleg en restschuld te vergoeden (vordering ii memorie van grieven), heeft [appellant] geen belang, nu zijn verderstrekkende vordering – namelijk de verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd – wordt toegewezen.

Wettelijke rente

2.14

[appellant] maakt aanspraak op wettelijke rente over het te restitueren bedrag telkens vanaf de dag van de betalingen (vordering sub iii).

2.15

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2019 onder meer overwogen:

3.5.3.

Op grond van art. 6:205 BW is de ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim indien hij de betaling te kwader trouw heeft ontvangen. Voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW is vereist dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 812). De vraag of sprake is van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW dient dus te worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. Voor kwade trouw is derhalve onvoldoende dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling.

3.5.4

De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval dus op de belegger die zich beroept op vernietiging van de overeenkomst op de voet van de art. 1:88 BW en 1:89 BW (art. 150 Rv).

2.16

Het hof heeft reeds in zijn uitspraken van 24 september 2019 en 3 december 2019 (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7728, onder 2.14 en 3 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10326, onder 5.19.) uiteengezet waarom er in gevallen als de onderhavige geen sprake is van kwade trouw aan de zijde van Dexia. Het hof herhaalt in dit arrest dat met het niet vragen van toestemming Dexia het risico heeft genomen dat indien zou blijken dat [appellant] getrouwd was, zijn echtgenote de overeenkomst zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien.

Die omstandigheid brengt echter niet mee dat sprake is van kwade trouw. Het beroep van [appellant] op artikel 6:205 BW stuit hierop af. Ook het beroep van [appellant] op vergoeding van wettelijke rente op de voet van artikel 6:206 jo 3:121 BW slaagt niet, omdat wettelijke rente niet is te beschouwen als (natuurlijke of burgerlijke) vrucht in de zin van deze bepalingen. [appellant] heeft nog verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof

Den Haag, maar dat betreft een andere situatie dan waar het hier over gaat. Die zaak gaat namelijk over de wettelijke vereiste toestemming van de kantonrechter voor het door een wettelijk vertegenwoordiger aangaan van een rechtshandeling door een minderjarige. [appellant] verwijst tot slot naar de rechtspraak over de wettelijke rente die gehanteerd moet worden wanneer sprake is van een zorgplichtschending. Deze rechtspraak leent zich echter niet voor analoge toepassing in zaken waarin de vordering is gegrond op vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote.

2.17

[appellant] heeft wel aanspraak op wettelijke rente over de door hem onverschuldigd betaalde bedragen vanaf het moment dat Dexia met de terugbetaling daarvan in verzuim is. Het hof zal op die grond de wettelijke rente ten aanzien van de overeenkomsten toewijzen vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 19 juli 2004 (veertien dagen na dagtekening van de brief) derhalve vanaf 2 augustus 2004. De vordering onder iii in de memorie van grieven is in zoverre toewijsbaar. Indien daarna nog betalingen door [appellant] aan Dexia ten aanzien van de overeenkomsten zijn verricht, dan is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van ontvangst van elke desbetreffende betaling.

Buitengerechtelijke kosten

2.18

Het hof wijst verwerpt de stelling van [appellant] dat hij recht heeft op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Het is vaste jurisprudentie dat de door Leaseproces voor [appellant] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen.
De vordering onder v memorie van grieven komt niet voor toewijzing in aanmerking.

3.De slotsom

3.1

De grieven slagen grotendeels. Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als hierna vermeld.

3.2

Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van beide instanties veroordelen (vordering vi memorie van grieven). De kosten zullen aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld voor de procedure in eerste aanleg (in conventie) op:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht
€ 117,-

totaal verschotten € 211,08

- salaris gemachtigde € 450,- (2 punten x tarief € 225,-)

en voor het hoger beroep:

- explootkosten € 97,31

- griffierecht
€ 313,-

totaal verschotten € 410,31

- salaris advocaat € 3.342,- (3 punten x tarief € 1.114,- )

3.3

Ook het nasalaris zal worden toegewezen als hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 22 november 2016 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de onderhavige overeenkomsten – Overwaarde Effect d.d. 18 februari 2000 met contractnummers [nummer1] , [nummer2] en [nummer3] – rechtsgeldig zijn vernietigd ex art. 1:88 en 1:89 BW;

veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2004, althans vanaf de latere datum van betaling en verminderd met hetgeen Dexia ter zake van deze overeenkomsten al aan [appellant] heeft voldaan;

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in beide instanties en begroot deze aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg in conventie op € 211,08 aan verschotten en op € 450,- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 410,31 aan verschotten en op € 3.342,- aan salaris voor de advocaat;

veroordeelt Dexia voorts in het nasalaris, begroot op € 163,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, J.H. Kuiper en I. Tubben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.