ECLI:NL:GHARL:2021:3554

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.251.364

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5749442)

arrest van 13 april 2021

in de zaak van:

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. P.J. de Bruin,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Eurofintus Financieringen B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Eurofintus,

advocaat: mr. S.W.A.M. Visée.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest 29 januari 2019 hier over.

1.2

Het verder verloop blijkt uit:

het proces-verbaal van de op 17 april 2019 gehouden comparitie van partijen;
de memorie van grieven tevens akte met vordering ex artikel 843a Rv en vermeerdering van eis, met producties;
de aanvullende memorie van grieven tevens akte en vermeerdering van eis in reconventie;
de memorie van antwoord tevens houdende akte uitlating vermeerdering van eis en antwoordakte in het incident ex artikel 843a Rv;
producties F, G en H van de zijde van [appellante] , toegezonden bij H-formulier van 11 februari 2021;
de door mr. De Bruin namens [appellante] en mr. Vink namens Eurofintus gehanteerde pleitaantekeningen van 25 februari 2021;
het proces-verbaal van de op 25 februari 2021 gehouden pleidooien.

1.3

Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de pleidooien overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Eurofintus en [appellante] hebben in augustus 2009 een doorlopend kredietovereenkomst gesloten. Daarop zijn van toepassing de “Algemene Voorwaarden InterBank Card 07/03” en de “Algemene Voorwaarden Doorlopend Krediet 0105” (hierna: AV).

2.2

De overeengekomen kredietlimiet bedroeg € 25.000,00. In de overeenkomst wordt melding gemaakt van een kredietvergoeding “thans per maand” van 0,623% en een “effectieve rente op jaarbasis” van 7,7%. Daarnaast diende [appellante] maandelijks een bedrag van € 250,- af te lossen.

2.3

Artikel 3 AV luidt:

“a) de kredietvergoeding wordt uitgedrukt in de effectieve rente op jaarbasis en omvat alle kosten van het krediet;

b) de kredietvergoeding wordt van dag tot dag berekend over het uitstaande saldo en kan door Kredietgever met inachtneming van de krachtens de wet gestelde maxima, worden gewijzigd. Kredietgever zal Cliënt voor iedere wijziging schriftelijk in kennis stellen.

c) Bij niet tijdige betaling van een of meer vervallen maandtermijnen wordt over het uitstaande saldo voor zover dit de kredietlimiet niet overschrijdt kredietvergoeding berekend conform het sub b. gestelde.”

2.4

[appellante] heeft direct na het sluiten van de kredietovereenkomst het maximumbedrag opgenomen.

2.5

Aan [appellante] zijn de volgende kredietvergoedingenpercentages in rekening gebracht:

Augustus 2009: 7,7%

September 2011: 8,0%

Oktober 2012: 7,8%

Mei 2014: 8,4%

Januari 2015: 8,1%

2.6

In reactie op vragen van [appellante] over de totstandkoming van de variabele rente heeft InterBank N.V. – de innende rechtspersoon voor Eurofintus – bij brief van 21 september 2015 het volgende aan [appellante] geschreven:

‘Vooropgesteld moet worden dat InterBank gelet op de kredietovereenkomst gerechtigd is het rentepercentage aan te passen. Daarbij is InterBank niet gebonden aan een vooraf vastgelegd kader of referentierente. Ook andere omstandigheden mogen bij het vaststellen van de rente worden betrokken. Hierna zal Interbank uitgebreid toelichten welke elementen een rol spelen bij het bepalen van het rentepercentage.

Het door InterBank aan u in rekening gebrachte rentepercentage is een vergoeding voor alle kosten die te maken hebben met de kredietverlening, zoals de kosten van het aantrekken van gelden door InterBank (de zogenaamde passieve financieringskosten), de kosten van de bedrijfsvoering van InterBank, kosten van tussenpersonen, incassokosten en kosten vanwege kredietrisico, dat wil zeggen: het risico van wanbetalingen door kredietnemers.

Wij geven u geen informatie over hoe de verdeling is van het huidige rentepercentage. Als een of meer van de hiervoor genoemde onderdelen verandert, dan kan de rente wijzigen. Door middel van maandelijkse overzichten bent u steeds geïnformeerd over de wijzigingen van de variabele rente.’

In de loop van 2016 is [appellante] opgehouden de aflossing en kredietvergoeding te betalen. Naar aanleiding daarvan heeft Eurofintus in december 2016 het openstaande bedrag van € 18.714,06 bij haar opgeëist.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

waar gaat deze zaak over?

3.1

[appellante] heeft met Eurofintus een doorlopende kredietovereenkomst met een variabele rente afgesproken. Tijdens de looptijd is de door haar verschuldigde rente omhooggegaan. [appellante] vindt dat Eurofintus daarover bij het afsluiten van de kredietovereenkomst niet duidelijk tegen haar is geweest. Daarom is zij in 2016 opgehouden die vergoeding (en de aflossing) te betalen.

Ook vindt zij dat Eurofintus meewerkt aan “geldcreatie” en haar daarover heeft misleid: zij dacht dat het door haar geleende geld van (aan Eurofintus in bewaring gegeven) spaargeld afkomstig was, maar zij heeft ontdekt dat via securitisatie van de vorderingen van Eurofintus geld gecreëerd is, dat onder meer aan haar is uitgeleend.

Eurofintus heeft nadat [appellante] is opgehouden te betalen het gehele openstaande bedrag van ruim € 18.000, - in deze procedure van [appellante] gevorderd.

De kantonrechter heeft de vordering van Eurofintus toegewezen bij eindvonnis van 30 mei 2018.

3.2

[appellante] is het daarmee niet eens en is in beroep gekomen. Zij heeft daarbij zeven bezwaren (grieven) gericht tegen dit eindvonnis en het tussenvonnis van 6 december 2017.^[1]

Een deel van die grieven slaagt en de bestreden vonnissen kunnen daarom niet in stand blijven. Wel dient [appellante] , ook volgens het hof, een bedrag aan Eurofintus te betalen.

Het hof zal hieronder toelichten hoe hij tot dit oordeel is gekomen.

ontvankelijkheid Eurofintus

3.3

Het meest verstrekkende verweer van [appellante] is dat Eurofintus niet ontvankelijk is in haar vordering nu zij door securitisatie geen rechthebbende van de vordering op [appellante] meer zou zijn. [appellante] heeft dit onderbouwd met een uitgebreid betoog over de wijze waarop in de financiële wereld met securitisatie wordt omgegaan en hoe dat volgens haar leidt tot geldcreatie.

Het hof zal op dat betoog bij gebrek aan relevantie voor zijn juridisch oordeel niet ingaan.

Terecht heeft Eurofintus erop gewezen dat zij, ook in geval van securitisatie, op grond van het bepaalde in artikel 3:94 lid 3 BW (het betreft een cessie waarvan geen mededeling is gedaan) innningsbevoegd is gebleven.

Nu [appellante] onvoldoende heeft betwist dat, als er al sprake zou zijn van securitisatie, Eurofintus op grond van stille cessie inningsbevoegd is gebleven, faalt haar verweer en daarmee het daarop gerichte onderdeel van grief 3.

3.4

Het verzoek tot het benoemen van een deskundige en de op basis van artikel 843a Rv door [appellante] gevorderde inzage in en overlegging van nadere stukken over de securitisatie zal door het hof in het licht van het voorgaande bij gebrek aan belang worden afgewezen. Bij de gevorderde inzage op basis van artikel 843a Rv heeft [appellante] ook geen rechtmatig belang.

3.5

[appellante] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep de ontvankelijkheid van Eurofintus voorts bestreden met een beroep op de fusie van december 2020 tussen Eurofintus en InterBank N.V. Daarmee is Eurofintus opgehouden te bestaan, aldus [appellante] en kan zij niet langer in haar vordering op [appellante] worden ontvangen.

Eurofintus heeft in reactie daarop terecht gewezen op het bepaalde in artikel 225 lid 2 Rv, waar het initiatief voor een schorsing van een aanhangige procedure in verband met een verandering in de juridische hoedanigheid van een partij, aan die partij wordt overgelaten. Nu Eurofintus daarvan geen gebruik heeft gemaakt, wordt deze procedure op naam van de oorspronkelijke partij, Eurofintus voortgezet.

Van een niet-ontvankelijkheid van Eurofintus is ook daarom geen sprake.

3.6

Ten slotte heeft [appellante] (onder meer met grief 1 en 2) aangevoerd dat Eurofintus niet ontvankelijk is, althans dat haar geen vorderingsrecht toekomt omdat de kredietovereenkomst niet door Eurofintus is ondertekend.

Het hof oordeelt als volgt. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de kredietovereenkomst waarop Eurofintus zich in deze zaak beroept alleen door [appellante] is ondertekend.

Dat leidt echter niet tot het door [appellante] bepleite resultaat. [appellante] heeft immers in haar processtukken en desgevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep erkend dat zij in 2009 een doorlopende kredietovereenkomst voor een bedrag van € 25.000, -, met een variabele rente, met Eurofintus heeft gesloten, het geleende bedrag ook heeft opgenomen en tot 2016 daarop als overeengekomen heeft afgelost en de kredietvergoeding heeft betaald.

Tegen die achtergrond faalt haar verweer (en de grieven 1 en 2) dat van een overeenkomst tussen haar en Eurofintus geen sprake zou zijn, dan wel dat er op dat punt sprake zou zijn van misleiding.

3.7

Eurofintus is dus ontvankelijk in haar vorderingen op [appellante] .

wilsgebreken

3.8

Met grief 3 en 4 komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar beroep op dwaling, bedrog en misleiding ten aanzien van (het aangaan van) de kredietovereenkomst.

Zij vindt dat de kantonrechter deze argumenten ten onrechte heeft verworpen. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan onder meer op het hierboven onder 3.1 genoemde onderwerp van securitisatie van de vorderingen van Eurofintus en de geldcreatie die op basis daarvan plaats zou hebben gevonden. Zij stelt dat zij de kredietovereenkomst niet zou zijn aangegaan als zij dat zou hebben geweten en dat zij in die zin heeft gedwaald. Op basis van dezelfde argumenten is naar haar mening sprake van bedrog door Eurofintus en van misleiding, waardoor de overeenkomst vernietigbaar is.

3.9

Het hof is met de kantonrechter in rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis van 6 december 2017 van oordeel dat van dwaling of bedrog geen sprake is. Nu [appellante] in hoger beroep niet of nauwelijks nieuwe argumenten op deze punten heeft aangevoerd, volstaat het hof met verwijzing naar het oordeel van de kantonrechter (in 4.11 van het tussenvonnis) en maakt dat tot het zijne. Voor zover in grief 3 ook strijd met artikel 4:25b Wft wordt aangevoerd, geldt dat dat artikel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet in werking was getreden (Stb. 2012, 678).

3.1

Grief 3 en 4 falen op die onderdelen. Voor zover daarin ook een grondslag voor de vordering van [appellante] in reconventie tot vernietiging van de overeenkomst moet worden gelezen, deelt dit het lot van de grieven.

onverschuldigde betaling

3.11

In haar memorie van antwoord bestrijdt Eurofintus een (door haar veronderstelde) vordering van [appellante] uit onverschuldigde betaling. Eurofintus doet een beroep op verjaring van die vordering en verwijst voorts naar haar overige verweren, namelijk dat de overeenkomst geldig is (en niet vernietigbaar op de door [appellante] aangevoerde gronden) en in die zin de grond voor de door Eurofintus van [appellante] gevorderde betaling op grond van onverschuldigde betaling vormt.

3.12

Voor zover in de stellingen van [appellante] in hoger beroep inderdaad een beroep op onverschuldigde betaling moet worden gelezen, is het hof met Eurofintus van oordeel dat de overeenkomst, die zoals uit dit arrest blijkt niet voor vernietiging in aanmerking komt op de door [appellante] aangevoerde gronden, grond vormt voor de aan [appellante] gedane betalingen en de door [appellante] gedane betalingen (zij het met inachtneming van het hof ten aanzien van artikel 3 sub b AV overwogene in rechtsoverwegingen 3.21-3.25 hierna).

Voor de vraag of een vordering wat betreft de rentebetalingen uit onverschuldigde betaling is verjaard, verwijst het hof naar hetgeen hij hierna onder 3.27 overweegt.

Richtlijn 93/13/EG

3.13

Voor zover de grieven dat aan de orde stellen en voorts op basis van de gehoudenheid van het hof dat ambtshalve te onderzoeken, is tijdens het pleidooi in hoger beroep aan de zijde van partijen en hof uitvoerig stilgestaan bij de toetsing van de kredietovereenkomst en artikel 3 AV aan de bepalingen van Richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn) en aan de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen in de context van de Richtlijn.

3.14

Daarbij heeft Eurofintus zich beroepen op verjaring van de bevoegdheid voor [appellante] de overeenkomst en artikel 3 sub b AV te vernietigen op basis van de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen in de context van de Richtlijn.

Dit verweer faalt. [appellante] heeft dit beroep op de vernietigbaarheid vanwege strijd met genoemde bepalingen immers gedaan ter afwering van de op het voorwerp van het vernietigingsberoep (de kredietovereenkomst en artikel 3 sub b AV) gebaseerde vordering van Eurofintus.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:51 lid 3 BW is een beroep op vernietigbaarheid bij wege van verweer te allen tijde toegestaan. Dit verweer van Eurofintus faalt daarom.

3.15

Voorts heeft Eurofintus zich op het standpunt gesteld dat de in de kredietovereenkomst overeengekomen kredietvergoeding tezamen met artikel 3 sub b AV een zogenaamd kernbeding is, dat voldoet aan het transparantievereiste.

Hierover oordeelt het hof, mede op basis van zijn ambtshalve gehoudenheid daartoe, als volgt.

algemeen

3.16

Het hof zal allereerst het toetsingskader kort weergeven. Dit toetsingskader wordt gevormd door de op basis van de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen in de context van de Richtlijn.

Op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Op grond van art. 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen, waarbij de nationale rechter moet nagaan of het beding de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan hij op grond van het nationale recht zou hebben gehad. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie van de consument in voldoende ernstige mate wordt aangetast, beperkt of belemmerd.^[2]

Met betrekking tot de vraag welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.^[3]Zo is onder meer relevant of het beding gebruikelijk is, dat wil zeggen of het in vergelijkbare overeenkomsten regelmatig in het rechtsverkeer worden gebruikt, dan wel eerder verrassend is en of er een objectieve reden voor het opnemen van het beding bestond.

3.17

Bij deze oneerlijkheidstoets geldt als peilmoment voor de beoordeling het moment van het aangaan van de overeenkomst en moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waarvan de gebruiker op dat moment kennis kon hebben en die voor de latere uitvoering van de overeenkomst gevolgen konden hebben.^[4]Verder moet rekening worden gehouden met alle andere bedingen van de overeenkomst, waaronder de eventuele aanwezigheid van bedingen die het nadelige effect van het te beoordelen beding kunnen compenseren.

transparantievereiste

3.18

Bedingen moeten op grond van artikel 5 van de Richtlijn ‘duidelijk en begrijpelijk’ zijn geformuleerd. Dat geldt ook voor standaard kernbedingen, als bedoeld in 4 lid 2 slot van de Richtlijn en 6:231 sub a BW. Dit transparantievereiste is van belang in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, omdat voor de consument van wezenlijk belang is dat hij kennis kan nemen van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan. Dit vereiste moet, gezien het feit dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, ruim worden uitgelegd.^[5]Daarom volstaat grammaticale en taalkundige duidelijkheid niet. Het beding moet zodanig transparant zijn gespecificeerd, eventueel in reclame of vóór contractsluiting verstrekte informatie, dat
een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument(hierna: de gemiddelde consument), op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Deze economische gevolgen moeten met aandacht voor de wisselwerking met andere bedingen worden weergegeven.

rol(in)transparantie bij oneerlijkheidstoets

3.19

De rechtspraak van het HvJEU verwijst in algemene termen naar de betekenis van het transparantievereiste bij de oneerlijkheidstoets. Het is aan de nationale rechter om, rekening houdend met de criteria van art. 3 lid 1 en 5 Richtlijn, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een dergelijk beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.

Een gebrek aan transparantie is dus een omstandigheid die
meeweegtin het oneerlijkheidsoordeel. Hiermee strookt dat, zoals het HvJEU heeft overwogen, de enkele intransparantie van het beding
kanleiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.^[6]Het gewicht dat bij de beoordeling van de oneerlijkheid aan een bepaalde omstandigheid toekomt, hangt af van de omstandigheden van het geval.

wijzigingsbeding

3.2

De Richtlijn heeft een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn). Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Punt 1.j) van de Bijlage vermeldt het beding dat tot doel of tot gevolg heeft de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. Volgens punt 2.b), eerste alinea, staat punt 1.j) niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.

De uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, kan niet anders worden begrepen, dan dat eisen worden gesteld aan de inhoud van de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid. Het komt volgens de rechtspraak van het HvJ EU bij het beoordelen van de oneerlijkheid van een beding immers aan op het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden op het moment waarop de overeenkomst is gesloten (zie hiervoor in 3.17).

Daarmee verdraagt zich niet dat de geldigheid van het beding, onafhankelijk van de inhoud daarvan, bepaald zou worden door de concrete toepassing daarvan in de toekomst. Het zou ook onwenselijk zijn dat de geldigheid van het beding van de onzekere toepassing ervan zou afhangen.

Waar het om gaat is of het beding voldoende verzekert dat de consument – indien al toelaatbaar is dat bij het aangaan van de overeenkomst geen inzicht in de wijzigingsgronden is gegeven – in geval van een wijziging tijdig over de informatie kan beschikken die hij nodig heeft om op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie te reageren.

Punt 2.b), eerste alinea, moet dan ook aldus worden gelezen, dat de voorwaarden die daarin zijn genoemd, in de overeenkomst moeten zijn vastgelegd. Indien dat niet is gebeurd, kan op deze uitzondering geen beroep worden gedaan.^[7]

beoordeling

3.21

Het hof is van oordeel dat artikel 3 sub b AV onvoldoende transparant is. Weliswaar wordt daarin weergegeven dat de variabele kredietvergoeding wordt aangepast, maar de gemiddelde consument kan niet, op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst (in dit geval in 2009) de economische gevolgen inschatten die er voor hem uit dit beding voortvloeien. [appellante] (als de gemiddelde consument) heeft door de tekst van artikel 3 AV geen inzicht verkregen in de bijzonderheden van het mechanisme dat bij de berekening wordt toegepast.^[8]Dat de geldende gedragsregels destijds niet in het algemeen ertoe verplichtten hierover informatie te verschaffen, betekent, anders dan Eurofintus veronderstelt, niet dat zij die informatie ook niet behoefde te verschaffen indien dit nodig was om [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst voldoende voor te lichten in verband met het transparantievereiste. Bij brief van 21 september 2015 heeft Eurofintus op vragen daarover van [appellante] geantwoord dat geen informatie wordt gegeven over de verdeling van het rentepercentage. Wel is in diezelfde brief beknopt opgesomd welke elementen een rol spelen. Eerst tijdens deze procedure is door Eurofintus meer uitgebreid inzicht gegeven in de elementen waaruit de kredietvergoeding is opgebouwd. Het betreft dan onder meer de fundingkosten (de kosten die Eurofintus of haar moedermaatschappij betaalt voor het aantrekken van gelden op de geldmarkt), de kosten van de bedrijfsvoering van Eurofintus, de liquiditeitsopslag, de risico-opslag (in verband met het risico op wanbetaling door de leningnemers van Eurofintus) en de kosten van provisie voor de tussenpersonen die bemiddelen bij de totstandkoming van de doorlopende kredietovereenkomsten.

3.22

Tegen die achtergrond is artikel 3 sub b AV wat betreft het mechanisme voor de berekening van de vergoeding voor de gemiddelde consument niet transparant en kan die consument daardoor, vóór het sluiten van de (krediet)overeenkomst niet inschatten welke economische gevolgen daaruit kunnen voortvloeien. Gezien het feit dat de transparantie-toets een ex-ante toets is, spelen bij dit oordeel van het hof de hiervoor genoemde uitleg in de brief van Eurofintus aan [appellante] van 2015 en de nadere uitleg in de processtukken in deze procedure geen rol. Datzelfde geldt voor de uitleg die Eurofintus ter zitting in hoger beroep heeft gegeven over de berekening van de variabele vergoeding.

3.23

Eurofintus stelt dat de in de kredietovereenkomst overeengekomen kredietvergoeding tezamen met artikel 3 sub b AV een zogenaamd kernbeding is. Het hof oordeelt daarover als volgt. In de kredietovereenkomst is opgenomen dat aan [appellante] een doorlopend krediet van maximaal € 25.000 wordt verstrekt en dat zij over het uitstaande saldo als tegenprestatie een kredietvergoeding verschuldigd is. Die bedraagt “thans per maand” 0,623% en “effectieve rente op jaarbasis” van 7,7%. Deze onderdelen kwalificeren als kernbedingen in de zin van artikel 4 lid 2 Richtlijn. Zij vormen de kern van de prestaties en het stond [appellante] vrij om andersoortige financiële producten met andere rentevormen en -percentages overeen te komen.

Dat geldt niet voor artikel 3 sub b AV. Het hof verwijst hiervoor naar art. 6:236 onder i BW: de bedongen prijs is een kernbeding maar het beding waarbij de gebruiker de prijs kan wijzigen is dat niet en naar hetgeen hierboven (onder 3.20) is overwogen ten aanzien van de indicatieve lijst, die als Bijlage bij de Richtlijn is opgenomen

3.24

Het hof moet aldus beoordelen of artikel 3 sub b AV onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW, gelezen in het licht van de in artikel 3 en 4 van de Richtlijn opgenomen oneerlijkheidstoets. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is, in het licht van het hierboven onder 3.16-3.20 geschetste toetsingskader met daarbij in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien. Allereerst weegt bij de oneerlijkheidstoets mee dat sprake is van een niet-transparant beding, zoals het hof hierboven heeft geoordeeld. Daar komt bij dat artikel 3 sub b AV aan Eurofintus in feite een carte blanche geeft om de variabele rente te verhogen tot het maximum zoals dat door de wet (in die periode de Wet op het consumentenkrediet, Wck) was toegelaten. Het maximum bedroeg in de periode 2009 tot 2016 tussen de 8% en 12% te vermeerderen met de wettelijke rente op jaarbasis en lag uiteindelijk dus beduidend hoger dan de variabele startrente voor [appellante] van 7,7%. [appellante] had op de bewegingen binnen deze bandbreedte geen enkele invloed en was in die zin dus volledig afhankelijk van Eurofintus, die naar eigen inzicht de rente kon aanpassen, terwijl [appellante] evenmin inzicht had in de elementen waarvan de te berekenen kredietvergoeding afhankelijk was. Daarover heeft Eurofintus immers pas in de brief van 21 september 2015 en in deze procedure inzicht gegeven.

Op het peilmoment voor de oneerlijkheidstoets, namelijk het aangaan van de overeenkomst in 2009, had [appellante] daarover dus geen kennis terwijl dat bij de verdere uitvoering van de overeenkomst (en de aan haar in rekening gebrachte kredietvergoeding) voor haar wel gevolgen had (in de zin van hogere kredietvergoedingen, vgl. rov 2.5). Daarmee verstoort artikel 3 sub b AV naar het oordeel van het hof het evenwicht tussen Eurofintus en [appellante] , ten nadele van [appellante] . Dat [appellante] op elk moment en dus ook na een wijziging van de kredietvergoeding de overeenkomst met Eurofintus (zonder extra kosten) had kunnen beëindigen heft deze verstoring van het evenwicht niet (voldoende) op. Weliswaar is dat een omstandigheid die in het voordeel van Eurofintus meeweegt bij de oneerlijkheidstoets en die ook in de Bijlage bij de Richtlijn onder 2b wordt genoemd, maar dat legt als zodanig onvoldoende gewicht in de schaal om het verstoorde evenwicht te repareren. [appellante] heeft onbetwist gesteld dat zij de overeenkomst in 2009 heeft gesloten omdat zij de hoofdsom van € 25.000, - hard nodig had om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien en opzegging van de overeenkomst, na een verhoging van de kredietvergoeding, zou haar hebben verplicht om de hoofdsom meteen terug te betalen waartoe zij niet in staat was.

Evenmin legt het verweer van Eurofintus dat vanwege het flexibele karakter van de overeenkomst met [appellante] (die elk moment kon opnemen, aflossen en weer opnemen) Eurofintus behoefte had aan de mogelijkheid een flexibele kredietvergoeding in rekening te kunnen brengen, voldoende gewicht in de schaal. Gesteld noch gebleken is dat Eurofintus [appellante] daarvan voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (het peilmoment voor deze beoordeling) op de hoogte heeft gesteld en heeft uitgelegd hoe de voor Eurofintus benodigde flexibiliteit zou doorwerken in de aan [appellante] door te berekenen kredietvergoeding en welke elementen daarbij een rol speelden. Daarbij komt dat uit artikel 3 sub c AV volgt dat de overeenkomst van kracht blijft totdat het verschuldigde geheel zal zijn afgelost en dus ook op basis daarvan moet worden betwijfeld of het [appellante] daadwerkelijk mogelijk was om onmiddellijk het krediet af te lossen en/of het krediet bij een andere kredietaanbieder over te sluiten.^[9]

Dat Eurofintus er redelijkerwijs van kon uitgaan dat [appellante] het beding zou aanvaarden als daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld, dan wel dat het rentewijzigingsbeding gebruikelijk was, heeft Eurofintus onvoldoende onderbouwd.

3.25

Op grond van het voorgaande is artikel 3 sub b AV een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW, gelezen in het licht van de in artikel 3 en 4 van de Richtlijn opgenomen oneerlijkheidstoets, dat vernietigd moet worden. Aan het verzoek van Eurofintus ter zitting in hoger beroep om zich hierover in een aanvullend schriftelijk stuk nader te mogen uitlaten, gaat het hof voorbij. De toetsing aan de Richtlijn en de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW is uitvoerig onderwerp van bespreking geweest tijdens die zitting en daarop heeft Eurofintus zich ook terdege kunnen voorbereiden, zoals blijkt uit de door haar advocaat gehanteerde pleitnota, die vrijwel geheel over deze toetsing en de gevolgen daarvan voor deze zaak, handelt.

consequenties

3.26

Het hof stelt vast dat het buiten toepassing laten van het oneerlijke beding (artikel 3 sub b AV) er in dit geval niet toe leidt dat de overeenkomst niet kan worden voortgezet, nu partijen, daarover bestaat geen verschil van mening, bij het sluiten van de overeenkomst een kredietvergoeding zijn overeengekomen van 7,7%.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] desgevraagd bevestigd dat zij tegen de overeenkomst zelf en het percentage van 7,7% in deze zaak geen bezwaren heeft willen aanvoeren, althans die niet handhaaft. Van de overeenkomst en de daarin overeengekomen 7,7% op jaarbasis kan dus in het navolgende worden uitgegaan.

Het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding brengt daarom in dit geval mee dat dit percentage ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo en maandelijks wordt afgeboekt. Dat is ook in overeenstemming met vaste jurisprudentie van het HVJ EU dat de overeenkomst in beginsel immers, zonder andere wijzigingen van het oneerlijk beding, moet voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal (in casu: Nederlands) recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is.^[10]

Dit betekent dat [appellante] door het hof, na vernietiging van het eindvonnis van 30 mei 2018, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 18.714,06 (de onbetwiste hoofdsom), vermeerderd met de samengestelde kredietvergoeding van 7,7% op jaarbasis, vanaf 18 februari 2017.

3.27

De hierboven door het hof uitgevoerde (ambtshalve) toetsing aan de Richtlijn heeft geen gevolgen voor de door [appellante] in reconventie gevorderde vernietiging van de overeenkomst. Op dat punt heeft Eurofintus zich terecht op verjaring van de vordering tot vernietiging op grond van de Richtlijn en de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen in de context van de Richtlijn, beroepen. Eurofintus heeft voor het eerst in september 2011 gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van artikel 3 AV om de hoogte van de kredietvergoeding aan te passen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:235 lid 4 BW juncto artikel 3:52 lid 1 sub d BW is de mogelijkheid daarvan vernietiging in te roepen, verjaard. Daarvoor geldt niet het bepaalde in artikel 3:51 lid 3 BW (vgl. rechtsoverweging 3.14 hierboven), dat immers alleen betrekking heeft op een beroep op een vernietigingsgrond als afwering tegen een vordering. Gesteld noch gebleken is dat het toepassen van deze nationale verjaringstermijn tot een uitkomst leidt die in strijd is met het Unirechtelijke effectiviteits- of gelijkwaardigheidsbeginsel.

De hierop gebaseerde vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen.

3.28

Aan een beoordeling van de overige grieven en daarop gebaseerde vorderingen in reconventie komt het hof gezien dit oordeel bij gebrek aan belang niet meer toe.

3.29

[appellante] heeft geen andere concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

4.Slotsom

4.1

Grief 7 slaagt. De overige grieven falen of behoeven bij gebrek aan belang geen behandeling meer. Het verzoek een deskundige te benoemen wordt verworpen, evenals de op basis van artikel 843a Rv gevorderde inzage.

In verband met de toetsing aan de Richtlijn en de bepalingen in boek 6, titel 5, afdeling 3 BW zal het eindvonnis in conventie onder 3.1 en wat betreft de proceskostenveroordeling worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Ook het tussenvonnis zal worden bekrachtigd.

4.2

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, compenseert het hof de proceskosten van de procedure in beide instanties en de incidentele vordering, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 december 2017;

vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 mei 2018 in conventie onder 3.1, 3.2 en 3.5 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de [appellante] aan Eurofintus te betalen een bedrag van € 18.714,06, vermeerderd met de samengestelde kredietvergoeding van 7,7% op jaarbasis, vanaf 18 februari 2017 tot aan de dag van betaling;

bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;

wijst de incidentele vordering van [appellante] af;

compenseert de kosten van de procedure in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest wat betreft de uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H. Wammes en G.D. Hoekstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.