ECLI:NL:GHARL:2021:3215

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.261.752

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 292311)

arrest van 6 april 2021

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidVrobel B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellante2],
wonende te [woonplaats1] ,

3.
[appellante3],
wonende te [woonplaats2] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: Vrobel, [appellante2] en [appellante3] , gezamenlijk: [appellanten] c.s.,

procesvertegenwoordiger onttrokken, voorheen: eerst mr. P.G.L. van Veghel, daarna mr. G.P. Geelkerken, toen mr. M.H.J. van Maanen,

tegen

de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

Coöperatieve Rabobank U.A. (rechtsopvolger van de Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en omgeving U.A.),

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. R.M. Vermaire.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 24 maart 2020. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.

1.2

De comparitie was aanvankelijk bepaald op 3 juni 2020, maar is op verzoek van partijen uitgesteld en heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 10 maart 2021. De gemachtigden van partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord.
De gemachtigde van Vrobel en [appellante2] heeft een notitie tijdens de zitting overgelegd. Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van 6 maart 2019 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2019:937). Voor de leesbaarheid vat het hof hierna de door de rechtbank vastgestelde feiten samen, zoveel mogelijk in chronologische volgorde. Ook stelt het hof aanvullende feiten vast.

2.2

[appellante2] en [naam1] (hierna: [naam1] ) zijn [in] 1979 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap en opname van een finaal verrekenbeding in geval van echtscheiding. [naam1] is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van vennootschappen die de Eurocommerce groep vormen, waaronder Eurocommerce Holding B.V. (hierna: ECH). [appellante2] is bestuurder/enig aandeelhouder van Vrobel. [appellante3] is de dochter van [naam1] en [appellante2] .

2.3

Rabobank heeft financieringen verstrekt aan (onder meer) ECH. Bij pandakte van 12 februari 2007 heeft ECH ten behoeve van Rabobank een pandrecht gevestigd op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden, tot zekerheid voor de voldoening van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de verstrekte financieringen. Deze pandakte bevat tevens een volmacht aan de bank tot verpanding van alle toekomstige vorderingen die ECH op derden zal verkrijgen. Op grond van deze volmacht heeft Rabobank dagelijks alle vorderingen van ECH op derden aan zichzelf verpand.

2.4

In een brief van 2 augustus 2009 heeft [naam1] aan [appellante2] geschreven dat hij zal zorgdragen voor een verdeling van het tijdens huwelijk opgebouwde vermogen (dat op grond van de huwelijkse voorwaarden gescheiden is gebleven). Hij heeft daarbij een voorstel gedaan voor de vereffening. Op 28 september 2009 hebben [naam1] , [appellante2] en hun kinderen [appellante3] en [naam2] een overeenkomst getekend, getiteld “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden (Verrekening van het verleden bij periodiek verrekenbeding)” (hierna: VVHV). Hierin is onder meer opgenomen dat het te verrekenen bedrag aan overgespaarde inkomsten wordt vastgesteld op € 10.000.000, dat [naam1] dit verschuldigd is aan [appellante2] en dat dit in nader overeen te komen termijnen zal worden betaald.
|

2.5

Op 29 december 2010 heeft een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) van Ferdinand Stinger Holding B.V. (de houdstermaatschappij van ECH) plaatsgevonden, met als enige agendapunt het nemen van een besluit over het verzoek van Visser tot betaling van € 2.050.000 aan [appellante2] . Naast [naam1] en [appellante2] was ook [appellante3] daarbij aanwezig. [appellante3] heeft de notulen van de vergadering als secretaris mede ondertekend. Blijkens de notulen is het volgende besluit genomen:
“De borgtocht/het pandrecht wordt verstrekt als een lening en na inroep door de borgtocht-/pandrechtbegunstigde ( [appellante2] /Vrobel B.V.) vervalt de lening en komt het volledige bedrag zonder korting en/of compensatie rechtstreeks toe aan [appellante2] (Vrobel B.V. zal het bedrag niet terugbetalen aan Eurocommerce Holding B.V. maar aan [appellante2] ). Het bedrag ad € 2.050.000,-- (…) is door dit besluit feitelijk eigendom van mevrouw [appellante2] , die op verzoek van bovenstaande partijen aanwezig is op deze vergadering. Eurocommerce Holding B.V. verkrijgt hierdoor een vordering op [naam1] (1953) ad € 2.050.000,-- (…). De aanwezigen zijn op de hoogte dat het bedrag onderdeel uitmaakt van de “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” d.d. 28 september 2009.”

2.6

Op 3 januari 2011 hebben ECH (partij 1 genoemd), Vrobel (partij 2), [naam1] (partij 3), [appellante2] (partij 4), [appellante3] (partij 6) en [naam2] (partij 5) een ‘Pandrechtovereenkomst/Zakelijke Borgtocht (voorrangsovereenkomst)’ gesloten. In deze overeenkomst (hierna: Zakelijke Borgtocht Overeenkomst) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…) Partij 1. verleent een pandrecht/zakelijke borgtocht aan Partij 4.;Partij 4. aanvaardt het pandrecht/de zakelijke borgtocht van Partij 1. ter grootte van € 2.050.000,- (…),Partij 3. erkent een schuld te hebben aan Partij 4. ter grootte van € 2.050.000,- (…).Partij 3. en Partij 4. hebben besloten hierover afspraken te maken en uitvoering te geven aan de overeenkomst “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” d.d. 28 september 2009,Partij 3. erkent niet tijdig, conform afspraak (brief d.d. 2 augustus 2009 van Partij 3. aan Partij 4.), de afgesproken bedragen (artikel 5. van de “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden”) te hebben voldaan.Partij 3. erkent een schuld te hebben aan Partij 1. ad € 2.050.000,-- (…) zodra en/of alsdan Partij 4. gebruik maakt van het pandrecht/zakelijke borgtocht, die gesteld is door Partij 1. (inroepen van € 2.050.000,-- (…)).Dit pandrecht c.q. deze zakelijke borgtocht (garantstellingen) is een gevolg van de overeenkomst “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” d.d. 28 september 2009.”

2.7

Op 4 januari 2011 zijn Visser namens ECH en [appellante2] namens Vrobel een geldleningsovereenkomst aangegaan (hierna: geldlening I). Hierin is vastgelegd dat ECH aan Vrobel een geldsom van € 2.050.000 heeft geleend tegen 2% rente per jaar, met een looptijd van de lenig van drie jaar. ECH heeft het bedrag van € 2.050.000 op dezelfde datum overgemaakt aan Vrobel.

2.8

Bij brief van 22 maart 2012 heeft Rabobank mededeling gedaan van haar pandrecht aan Vrobel. Zij heeft daarbij gerefereerd aan de in de jaarrekening van ECH vermelde lening van 2,1 miljoen euro aan Vrobel en erop gewezen dat op grond van de door haar gedane mededeling op vorderingen van ECH alleen nog bevrijdend kon worden betaald aan de bank.

2.9

Op 12 juli 2012 is ECH in staat van faillissement verklaard.

2.1

Bij e-mail van 11 oktober 2012 heeft [appellante2] aan Rabobank bericht:
“Hierbij bevestigen wij de goede ontvangst van uw brief van 5 oktober 2012 waarin u ons verzoekt een bedrag van EUR 2.1 mio te betalen. Wij wijzen er op, onder verwijzing naar de betreffende geldleningovereenkomst, dat uw vordering tot 4 januari 2014 niet opeisbaar is. Wij nemen goede nota van het pandrecht van uw bank op deze vordering en wij zullen toekomstige betalingen op grond van deze overeenkomst aan uw bank doen.”[appellante2] heeft eind 2012 en begin 2013 rentebetalingen gedaan aan Rabobank.

2.11

Op 27 november 2012 is Visser in staat van faillissement verklaard.
Na dit faillissement is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart naar vermoedens van valsheid in geschrift en faillissementsfraude. Op 9 oktober 2013 heeft in dat kader een doorzoeking plaatsgevonden van de woningen van Visser, [appellante2] en [appellante3] .

2.12

Op 15 oktober 2013 is via een spoedbetaling door Vrobel een bedrag van € 2.000.000 overgemaakt naar de rekening van [appellante3] . Op 16 oktober 2013 zijn [appellante2] namens Vrobel en [appellante3] een geldleningsovereenkomst aangegaan (hierna: geldlening II). De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“- Vrobel B.V. (…) leent aan mevrouw [appellante3] (hierna [appellante3] ) een bedrag ad € 2.000.000,-- (…).- Op 15 dan wel 16 oktober 2013 wordt het bedrag beschikbaar gesteld door Vrobel aan [appellante3] .- [appellante3] zal het bedrag aanwenden ten behoeve van handelsactiviteiten.- De rente op de lening bedraagt 1,5% per jaar.- De lening heeft een looptijd van 10 jaar en eindigt van rechtswege door het verloop van de tijd waarvoor de lening is aangegaan en eindigt derhalve in elk geval op 15 dan wel 16 oktober 2023. (…)- [appellante3] geeft Vrobel pandrecht ter grootte van een bedrag van € 2.000.000,-- (…), zodat deze lening te allen tijde voorrang heeft ten opzichte van andere schuldenposities, nu dan wel in de toekomst.- De rente wordt voldaan per twee jaar achteraf, dus voor het eerst op 15 dan wel 16 oktober 2015.- De lening tussen Vrobel en [appellante3] is een verplichte rechtshandeling.”

2.13

Op 17 oktober 2013 heeft [appellante2] van de bankrekening van Vrobel bij ABN AMRO bank een bedrag van € 250.000 contant opgenomen. Op 18 oktober 2013 is van deze bankrekening een bedrag van € 684.618,46 overgeschreven naar de rekening van [appellante2] bij ING Bank. Na deze overboeking resteerde nog een saldo op de bankrekening van Vrobel van € 50.000.

2.14

Over de vraag of de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken, waaronder de overeenkomst van 2 augustus 2009, nietig zijn omdat deze niet zijn neergelegd in een notariële akte en/of de voor deze overeenkomst vereiste rechterlijke goedkeuring niet is verkregen zoals vereist op grond van de artikelen 1:115 lid 1 en 1:119 lid 1 (oud) BW, is tussen de curator in het faillissement van [naam1] en de stichting Syanora, van welke stichting [naam1] en [appellante2] bestuurder zijn, tot in hoger beroep en in cassatie gestreden. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016 heeft het gerechtshof onder meer voor recht verklaard dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 augustus 2009, nietig zijn. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de stichting tegen dit arrest bij arrest van 22 december 2017 verworpen.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Rabobank heeft - samengevat - gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat de VVHV nietig zijn zodat er op grond van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst geen sprake kan zijn van enige verrekening met vorderingen welke voort zouden vloeien uit de VVHV;

b. voor recht te verklaren dat geldlening II nietig is;

c. voor recht te verklaren dat [appellanten] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rabobank, welk onrechtmatig handelen [appellanten] c.s. is toe te rekenen;

d. [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.050.000,-, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 4 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

e. [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten en buitengerechtelijke incassokosten, en de nakosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2

[appellanten] c.s. hebben verweer gevoerd.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 2019 de vorderingen onder a, c en d toegewezen (met dien verstande dat bij vordering d de wettelijke rente is toegewezen) en [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en de nakosten met wettelijke rente. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

[appellanten] c.s. komen met 11 grieven op tegen het vonnis van 6 maart 2019. Zij vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (1) zal bepalen dat het bedrog voldoende aannemelijk is om de procedure geheel of gedeeltelijk te kunnen heropenen, en (2) het instellen van een eis in reconventie, oproeping in vrijwaring, bewijslevering en een eis tot verrekening zal toestaan.

4.2

Rabobank heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Voor het geval het hof zou menen dat de door [appellanten] c.s. aangevoerde grieven tot gevolg zouden hebben dat het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rabobank en de daardoor toegebrachte schade moeten vergoeden geen stand zou houden, heeft zij (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van vordering b (om voor recht te verklaren dat geldlening II nietig is). Voor dat geval heeft zij het hof verzocht deze vordering alsnog toe te wijzen.

- grieven 1 tot en met 7 (toepassing artikel 382 Rv, handelen curatoren)

4.3

[appellanten] c.s. voeren aan dat uit diverse documenten blijkt dat Rabobank heeft samengewerkt met [naam3] , SNS-bank en de bewindvoerders (later curatoren) van ECH en anderen om ECH en [naam1] te laten failleren. Zij betogen dat ECH en [naam1] op onjuiste gronden failliet zijn verklaard en bepleiten een heropening van de procedure met (overeenkomstige) toepassing van artikel 382 Rv, met de mogelijkheid alsnog een eis in reconventie in te stellen. Nu zij geen partij zijn in de faillissementsprocedure kunnen zij niet zelfstandig artikel 382 Rv inroepen. Het negeren door de curator van [naam1] van oproepen van belanghebbenden om nader onderzoek naar de oorzaak van de faillissementen te doen terwijl daar voldoende aanleiding voor is, achten zij onrechtmatig. Volgens [appellanten] c.s. is voldoende aannemelijk dat sprake is van bedrog. Ook overigens voeren zij aan dat de curator van [naam1] zijn taken niet goed uitvoert en ten onrechte doorgaat met het incasseren van gelden ten behoeve van de boedel. [appellanten] c.s. zien zich door dit gestelde onrechtmatig handelen van de curator van [naam1] geconfronteerd met vernietigingen van rechtshandelingen tussen ECH, [naam1] en Vrobel/ [appellante2] , terwijl zonder de faillissementen van terugvorderingen geen sprake zou zijn geweest en er ook geen inbare vordering van Rabobank zou zijn waarvoor zij het pandrecht kan uitoefenen. Zij menen verder dat de curatoren van ECH moeten worden ontslagen, zodat opvolgend curatoren Rabobank aansprakelijk kunnen stellen voor het doen failleren van ECH en [naam1] .

4.4

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij onder meer kan worden herroepen indien het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring niet het rechtsmiddel van herroeping open, nu de strekking en de regeling van de Faillissementswet betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend, zich hiertegen verzetten. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer immers gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor andere partijen verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt. De vonnissen waarbij ECH en Visser in staat van faillissement zijn verklaard, zijn in kracht van gewijsde gegaan. Herroeping daarvan op grond van artikel 382 Rv is niet mogelijk. Voor analoge toepassing is in het licht van het voorgaande geen plaats. De onderhavige procedure betreft bovendien het hoger beroep van het vonnis genoemd onder 2.1 in de zaak tussen Rabobank en [appellanten] c.s. Alleen al daarom kunnen de grieven, voor zover zij zijn gericht op herroeping van de faillissementsvonnissen, niet slagen.

4.5

Datzelfde lot treft alle daarmee samenhangende grieven, te weten over het ontslag van de curatoren van ECH en het gestelde onrechtmatig handelen van de curator van [naam1] door, onder meer, onvoldoende onderzoek te doen dan wel door ten onrechte rechtshandelingen te vernietigen. De curator heeft op grond van de wet tot taak om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk boedelactief te genereren ten behoeve van de vereffening (zie artikel 68 Fw). Hieronder valt ook het inroepen van de nietigheid van rechtshandelingen indien dit in het belang van de boedel is. Het handelen van de curatoren in dat kader staat in deze procedure niet ter discussie.

4.6

Voor zover [appellanten] c.s. hebben bedoeld herroeping van het in deze zaak gewezen vonnis te vragen, bestaat daarvoor evenmin plaats. Herroeping van een vonnis of arrest kan immers pas worden gevorderd nadat het in kracht van gewijsde is gegaan. Zolang een gewoon rechtsmiddel nog mogelijk is, staat het buitengewone rechtsmiddel van herroeping niet open. Dat is hier het geval: het bestreden vonnis is nog niet in kracht van gewijsde gegaan. In deze hoger beroepsprocedure kunnen [appellanten] c.s. om een volledige herbeoordeling van de zaak vragen. Het is alleen niet mogelijk voor het eerst in hoger beroep een derde in vrijwaring op te roepen of een eis in reconventie in te stellen. [appellanten] c.s. worden daarmee echter niet belemmerd in het voeren van verweer in deze zaak. De grieven treffen ook in zoverre geen doel en de desbetreffende vorderingen van [appellanten] c.s. zijn niet toewijsbaar.

4.7

Zoals uit het voorgaande volgt, zijn de uitgesproken faillissementen van ECH en [naam1] in deze zaak een gegeven. De redenering van [appellanten] c.s. dat zonder de faillissementen geen vernietiging van rechtshandelingen door de curator van [naam1] was gevolgd en er ook geen inbare vordering van Rabobank was geweest, gaat daarom al niet op. Daar komt bij dat ook zonder de vernietiging door de curator van de in deze zaak relevante rechtshandelingen - de VVHV en daarmee samenhangende afspraken - het resultaat tussen partijen niet anders wordt. Rabobank heeft in deze procedure immers zelfstandig aangevoerd dat de VVHV en de in de overeenkomst van 2 augustus 2009 vervatte regeling nietig zijn, omdat de bedoeling van partijen daarmee was om hun geldende huwelijksvoorwaarden te wijzigen, welke wijziging op straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden aangegaan. Daarover moest in deze zaak dus hoe dan ook worden beslist. Omdat dezelfde vraag voorlag in de procedure tussen de curator van [naam1] en stichting Syanora is alleen eerst de uitkomst van die procedure afgewacht. Het hof heeft in die zaak geoordeeld dat de afspraken zoals neergelegd in de VVHV en de brief van 2 augustus 2009 redelijkerwijs moeten worden opgevat als een vorm van (periodieke) verrekening, wat een afwijking vormt van de in 1979 opgestelde huwelijkse voorwaarden tussen [naam1] en [appellante2] , dat deze afspraken daarmee zijn onderworpen aan het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW en het (toenmalige) vereiste van rechterlijke controle van artikel 1:119 lid 1 BW, en dat aan deze vereisten niet is voldaan zodat de in de VVHV vervatte regeling nietig is. De Hoge Raad heeft deze uitspraak in stand gelaten. Omdat aan deze uitspraken geen gezag van gewijsde toekomt, aangezien Rabobank en [appellanten] c.s. geen partij daarbij waren, heeft de rechtbank in deze zaak vervolgens de geldigheid van de VVHV en daarmee samenhangende afspraken opnieuw beoordeeld. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen, namelijk dat de VVHV en de in de brief van 2 augustus 2009 vervatte regeling om de hiervoor genoemde redenen nietig is. De rechtbank heeft verder overwogen dat de nietigheid van de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken meebrengt dat de op die VVHV gebaseerde Zakelijke Borgtocht Overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Tegen deze beslissingen hebben [appellanten] c.s. geen grieven gericht, zodat het hof daaraan is gebonden. Dit betekent dat het beroep van [appellanten] c.s. op verrekening van de schuld van Vrobel aan ECH met de vordering van [appellante2] op ECH op grond van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst niet opgaat.

4.8

[appellanten] c.s. hebben verder niet betwist dat ECH in verzuim was met haar betalingsverplichtingen jegens de bank, toen Rabobank op 22 maart 2012 mededeling van de verpanding deed aan Vrobel. Rabobank was dus bevoegd deze mededeling te doen en tot inning over te gaan (zie artikel 3:239 lid 3 en 3:246 lid 1 BW). Dat was ruimschoots voordat aan ECH surseance van betaling werd verleend en vervolgens haar faillissement werd uitgesproken. Wat er ook zij van de kritiek van [appellanten] c.s. op dit faillissement, hun betoog dat er geen wettige aanleiding voor Rabobank was om het pandrecht op de vordering van ECH op Vrobel uit te oefenen, kan daarom niet worden gevolgd.
- grieven 8 en 10 (verrekening overig)

4.9

[appellanten] c.s. voeren aan dat in verband met de recente echtscheiding tussen [naam1] en [appellante2] moet worden overgegaan tot verdeling van de gemeenschap. Volgens hen behoort hiertoe een vordering van [appellante2] die is ontstaan als gevolg van het uittreden van de broer van [naam1] uit het Eurocommerce concern. Naar zij stellen, verkreeg Visser daarbij een dividendvordering op ECH van 70 miljoen euro, waarvan de helft toekomt aan [appellante2] . Voor zover deze vordering al zou bestaan, is echter niet voldaan aan het vereiste van wederkerigheid (het gaat immers om een gestelde vordering van [appellante2] op [naam1] , tegenover de schuld van Vrobel aan ECH), zodat van verrekening op grond van artikel 6:127 BW geen sprake kan zijn. Een andere grond voor verrekening hebben [appellanten] c.s. niet aangevoerd. Volledigheidshalve verwijst het hof daarbij nog naar het oordeel dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst niet rechtsgeldig is. Deze overeenkomst kan dus ook geen basis vormen voor de verrekening. De grieven daarover slagen dus niet.

4.1

[appellanten] c.s. voeren onder grief 10 verder nog aan dat [naam1] failliet is verklaard op basis van een rekening-courantschuld aan ECH van 45 miljoen euro, die is ontstaan doordat [naam1] op verzoek van ING Bank en Fortis/ABN AMRO Bank aanzienlijke aandelenportefeuilles heeft verworven, met goedkeuring van Rabobank gefinancierd met een rekening-courantkrediet van ECH. Volgens [appellanten] c.s. had het op de weg gelegen van de curator van [naam1] om onderzoek te doen naar deze kwestie en schadevergoeding te vorderen van de banken. Het hof stelt vast dat de grief in zoverre het handelen betreft van de curator van [naam1] . Zoals hiervoor is overwogen, staat dat handelen echter niet ter beoordeling in deze zaak. De grief daarover faalt dus ook.
- grief 11 (onrechtmatig creëren restschuld)

4.11

[appellanten] c.s. betogen dat bij ECH een restschuld is ontstaan doordat een aantal banken en bewindvoerders/curatoren in overleg het vastgoed van ECH tegen aanmerkelijk lagere prijzen via de zogenoemde siloconstructie hebben laten overgaan naar de banken. Vooraf was het vastgoed in opdracht van Rabobank door Ernst & Young (EY) getaxeerd op ruim 839 miljoen euro. De hypothecaire verplichtingen daartegenover waren bijna 702 miljoen euro. Er was dus sprake van een overwaarde van bijna 138 miljoen euro. De siloconstructie leidde tot een opbrengst van bijna 603 miljoen euro, dus een verlies van bijna 239 miljoen euro. Dit bedrag was al in het surseanceverslag opgenomen, wat aantoont dat het faillissement volgens een tevoren bepaald draaiboek is afgewikkeld. De banken hadden daarbij de mogelijkheid eigen taxaties in te brengen en de waarde van het vastgoed te bepalen. De restschuld die op ECH en [naam1] kon worden verhaald, stond daarmee op voorhand vast. [appellanten] c.s. worden daarin nu meegetrokken, zonder dat zij daartegen kunnen opkomen, zo stellen zij.

4.12

Rabobank heeft daartegenover aangevoerd dat zij haar pandrecht op de vordering van ECH op Vrobel is gaan uitwinnen omdat ECH in verzuim verkeerde en dat dit moment lag voor het faillissement van ECH en daar geheel los van stond. De na het faillissement in overleg met de curatoren uitgevoerde siloconstructie stond ook geheel los van het uitwinnen van het pandrecht en mist volgens haar dus iedere relevantie in deze zaak. Verder heeft zij opgemerkt dat de financierende banken, waaronder Rabobank, met de siloconstructie hun verliezen op Eurocommerce juist zoveel mogelijk hebben geprobeerd te beperken. De gang van zaken daarbij heeft zij als volgt toegelicht. Er was liquiditeitsnood bij Eurocommerce. Omdat de banken meer inzicht wilden, heeft op hun voordracht EY de financiële gesteldheid van de onderneming onderzocht. Daarbij ontstond discussie, omdat [naam1] een groot deel van de benodigde informatie niet beschikbaar wilde stellen. EY heeft een rapport opgesteld, maar van een daadwerkelijke taxatie door EY is geen sprake geweest. Er is door ECH op grote schaal gefraudeerd met huurovereenkomsten. Het rapport van EY is altijd een conceptversie gebleven, omdat zij geen volledige informatie kreeg. Er heeft een executieverkoop plaatsgevonden, waarbij de banken gezamenlijk de executie hebben aangezegd en een veiling hebben georganiseerd. De voorzieningenrechter heeft toestemming gegeven voor verkoop van de panden aan (niet gefailleerde) BV’s uit het Eurocommerce concern, waarbij per bank via de zogenoemde silo’s is geëxecuteerd. Zo kon met de verkoop worden gewacht op betere tijden. Eurocommerce had een enorme vastgoedportefeuille en het was midden in de kredietcrisis. In de markt was verder bekend dat het panden van Eurocommerce waren. Die naam was inmiddels in de markt besmet, het was namelijk nooit zeker of er huurders waren, want er waren altijd sideletters, aldus Rabobank.

4.13

Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] c.s. zo dat mede door toedoen van Rabobank het vastgoed van ECH bij de executoriale verkoop voor veel te lage prijzen is verkocht. Dit zou een tekortkoming of onrechtmatige daad van Rabobank jegens ECH opleveren, wat ECH recht zou geven op schadevergoeding. Als na verrekening van die vordering geen schuld van ECH aan Rabobank zou resteren, zou Rabobank haar pandrecht daarvoor ook niet meer kunnen uitoefenen. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. echter, tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank, onvoldoende onderbouwd dat van een tekortkoming of onrechtmatige daad van Rabobank in deze zin sprake is geweest. Daarbij moet allereerst worden bedacht dat ook volgens de stellingen van [appellanten] c.s. het vastgoed opnieuw is getaxeerd en de executoriale verkoop op basis daarvan heeft plaatsgevonden met toestemming van de voorzieningenrechter. Dat de verkoopprijs aanzienlijk lager was dan de waarde die EY had opgenomen in haar conceptrapport, is in dat licht bezien - en zeker gezien de door Rabobank genoemde omstandigheden, die [appellanten] c.s. niet (gemotiveerd) hebben weersproken - onvoldoende reden om aan te nemen dat het vastgoed voor onredelijk lage prijzen is verkocht. Reeds daarom gaat dit verweer niet op. Grief 11 treft dus ook geen doel.
grief 9 (bewijslevering door getuigen)

4.14

[appellanten] c.s. hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Het verzoek van [appellanten] c.s. om getuigen te horen wordt dan ook afgewezen. Voor zover zij bewijs hebben aangeboden, hebben zij ook onvoldoende concreet aangegeven op welke van hun stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Ook daarom gaat het hof aan hun bewijsaanbod voorbij. De opmerking dat [appellante2] een eigen vermogen had en dus in staat was een lening aan haar dochter te verstrekken uit haar eigen vermogen, is in dit kader onvoldoende, omdat [appellanten] c.s. de relevantie daarvan niet hebben toegelicht. Kennelijk voeren zij dit aan ter betwisting van het door Rabobank gestelde onrechtmatig handelen door het doorsluizen van de aan ECH onttrokken gelden (via geldlening II) naar [appellante3] . Maar ook als juist is dat [appellante2] in staat was om een lening uit eigen vermogen aan haar dochter te verstrekken, verklaart dat de door Vrobel verstrekte lening - onder de in rov. 5.22 en 5.23 van het bestreden vonnis genoemde omstandigheden - nog niet. Aan het bewijsaanbod ten aanzien van deze stelling gaat het hof daarom, bij gebrek aan relevantie, eveneens voorbij.
Grief 9, die het verzoek tot bewijslevering betreft, slaagt dus niet.
geldigheid pandrecht

4.15

Tijdens de zitting hebben [appellanten] c.s. verder nog bedenkingen geuit over de geldigheid van het pandrecht van Rabobank. Zij voeren daarbij aan dat de pandakte niet is ondertekend door de medebestuurder (terwijl de bestuurders alleen gezamenlijk bevoegd waren), dat [naam1] geen actieve herinnering heeft aan de ondertekening en dat er nimmer pandlijsten zijn gemaakt. Dit betreft echter een grief (een grond die [appellanten] c.s. aanvoeren om te betogen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd) die niet tijdig - bij de memorie van grieven - is aangevoerd. Op later aangevoerde grieven mag het hof, in verband met de processuele beperking van het debat, in beginsel geen acht slaan. Een uitzondering op deze regel is onder meer gerechtvaardigd als de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Uit het feit dat Rabobank summierlijk op het gestelde hierover is ingegaan, kan deze toestemming echter niet worden afgeleid. Een andere uitzondering op de in beginsel strakke regel doet zich hier ook niet voor. Het hof laat deze grief daarom buiten beschouwing. Overigens acht het hof de genoemde opmerkingen een onvoldoende gemotiveerde betwisting van hetgeen Rabobank over de pandakte heeft gesteld, en het betoog over het ontbreken van pandlijsten kan [appellanten] c.s. ook niet baten. Niet in geschil is dat bij de pandakte een pandrecht is gevestigd op alle huidige en toekomstige vorderingen van ECH op derden en dat Rabobank op grond van de aan haar verstrekte volmacht dagelijks alle vorderingen van ECH op derden aan zichzelf heeft verpand. Daarmee staat buiten twijfel dat het pandrecht geldt voor alle vorderingen van ECH op derden, en dus ook op de vordering van ECH op Vrobel. Een generieke omschrijving, zoals hier aan de orde, kan daarbij ook tot een geldige verpanding leiden omdat dit niet in de weg staat aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid (aan de hand van de omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand).^[1]

Overmacht en beroep op matiging

4.16

Tijdens de zitting hebben [appellanten] c.s. voorts aangevoerd dat Vrobel, [appellante2] en [naam1] geen invloed hebben kunnen uitoefenen op het resultaat van de liquidatie en dat daarom sprake is van overmacht bij het ontstaan van de restschuld, zodat de vordering moet worden afgewezen of gematigd. Ook hierbij gaat het echter om grieven die niet tijdig zijn aangevoerd. Een uitzondering op de in beginsel strakke regel doet zich hierbij evenmin voor. Ook op deze grieven kan het hof daarom geen acht slaan. Overigens is hetgeen [appellanten] c.s. hierover hebben aangevoerd onvoldoende om te kunnen leiden tot het beoogde rechtsgevolg.
Herstel onrechtmatige inning van gelden van [appellante3]

4.17

Ten slotte hebben [appellanten] c.s. ter zitting aangevoerd dat Rabobank op grond van het bestreden vonnis een bedrag van € 2.400.000 heeft geïncasseerd. Zij betogen dat [appellante3] hiermee € 50.000 teveel heeft afgelost aan Vrobel en dat er voor [appellante3] rente is berekend en geïncasseerd terwijl deze niet is overeengekomen. Voor zover zij hiermee opkomen tegen de toegewezen schadevergoeding en wettelijke rente, geldt ook hier dat dit een nieuwe grief is die niet tijdig is aangevoerd. Nu zich geen uitzondering op de in beginsel strakke regel voordoet, kan het hof ook hierop verder geen acht slaan.
Voor de goede orde merkt het hof nog op dat de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 2.050.000 niet is gebaseerd op een verplichting tot terugbetaling van [appellante3] aan Vrobel op grond van geldlening II, maar op een verbintenis tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen in groepsverband van [appellante3] met Vrobel en [appellante2] jegens Rabobank, door mee te werken aan de constructie waarbij geld dat afkomstig was van ECH werd doorgesluisd naar haar. Dat tussen Vrobel en [appellante3] geen rente zou zijn overeengekomen (voor geldlening II), doet - wat daar verder van zij - ook niet af aan de verschuldigdheid van de door Rabobank gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW (de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in dit geval de wettelijke rente over de tijd dat [appellanten] c.s. in verzuim zijn met de voldoening van de in hoofdsom te betalen schadevergoeding). De vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 400.000 aan [appellante3] is daarom ook niet toewijsbaar.
Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

4.18

Aan de voorwaarde waaronder Rabobank het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, wordt niet voldaan. Aan beoordeling van dit beroep komt het hof daarom niet toe.
Op hetgeen Rabobank heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat geldlening II nietig is wegens strijd met de goede zeden hoeft dus niet te worden ingegaan. Dat geldt onder meer voor haar stelling dat deze rechtshandeling geen ander doel had dan de aan ECH onttrokken gelden door te sluizen aan [appellante3] om deze verder buiten het bereik van de schuldeisers van ECH te brengen, dat [appellante3] ook betrokken was bij geldlening I en dat zij net als [appellante2] van de hoed en de rand wist. De betwisting daarvan door [appellanten] c.s. (in de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel) komt in dit kader dus ook niet aan de orde.

4.19

Voor zover [appellanten] c.s. met deze betwisting (en hetgeen tijdens de zitting daarover verder naar voren is gebracht) ook - alsnog - hebben willen opkomen tegen het oordeel van de rechtbank over het onrechtmatig handelen van [appellanten] c.s. door (mee te werken met) het leeghalen van de rekening van Vrobel en overboeken van het bedrag van € 2.000.000 naar de bankrekening van [appellante3] , geldt dat dit een nieuwe grief is die niet tijdig - want pas later dan bij de memorie van grieven in het principaal hoger beroep - naar voren is gebracht.
Nu geen uitzonderingsgeval aan de orde is, kan het hof daarop dus ook geen acht slaan.

4.2

Maar ook als het hof wel aan een beoordeling van dit geschilpunt zou toekomen, verandert dat de beslissing niet. Onbestreden is dat [appellante2] op de hoogte was van de constructie en willens en wetens de rekening van Vrobel heeft leeggehaald en het bedrag van € 2.000.000 heeft overgemaakt naar de bankrekening van haar dochter. [appellanten] c.s. hebben alleen de wetenschap van [appellante3] betwist. Duidelijk is dat zij was betrokken bij de VVHV van 28 september 2009 (waarin werd geregeld dat [naam1] € 10.000.000 in termijnen zou betalen aan [appellante2] ), de BAVA van Ferdinand Stinger Holding B.V. op 29 december 2010 (waarin op verzoek van [naam1] werd besloten dat ECH een lening van € 2.050.000 zou verstrekken aan Vrobel, welk bedrag ten goede zou komen aan [appellante2] en niet door Vrobel aan ECH hoefde te worden terugbetaald, en dat ECH in plaats daarvan een vordering zou krijgen voor dit bedrag op [naam1] , dit alles ter uitvoering van de VVHV) en de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst van 3 januari 2011 waarin deze constructie werd uitgewerkt, waarna de betaling van € 2.050.000 door ECH aan Vrobel werd gedaan. Het moest [appellante3] dus ook duidelijk zijn dat [naam1] dit bedrag heeft onttrokken aan ECH om dit via Vrobel aan [appellante2] ten goede te laten komen. Op 15 oktober 2013 - minder dan een week na de doorzoekingen in het kader van het fraudeonderzoek dat na de faillissementen van ECH en [naam1] was gestart - maakte [appellante2] vervolgens met een spoedopdracht het bedrag van € 2.000.000 over van [appellanten] naar [appellante3] , waarna op 16 oktober 2013 een geldleningsovereenkomst werd gesloten waarmee deze betaling werd gedekt. Een plausibele verklaring daarvoor - anders dan dat dit gebeurde om de tegoeden van ECH verder buiten bereik te brengen van de schuldeisers van ECH - ontbreekt. De verklaring dat het ging om een geldlening ten behoeve van de handelsactiviteiten van [appellante3] (zoals zij heeft verklaard: een in de opstartfase verkerend bedrijf dat zich zou richten op het importeren van hulpmiddelen voor dierenartsen) mist iedere verdere onderbouwing. Ook [appellante3] moet dan ook hebben geweten dat met deze betaling van ECH afkomstige gelden werden weggesluisd om ze verder veilig te stellen tegen schuldeisers van ECH. De conclusie blijft daarom dat niet alleen Vrobel en [appellante2] , maar ook [appellante3] onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan deze constructie.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2

Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Rabobank vastgesteld op:

- griffierecht € 5.382

- salaris advocaat € 11.410 (2 punten x appeltarief VIII).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 6 maart 2019;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.382 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en D.M.I. de Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.