Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/292311 / HZ ZA 15-476
Vonnis van 6 maart 2019
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., rechtsopvolger van de coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving U.A.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VROBEL B.V.,
gevestigd te Gorssel,
2.
[ged.sub2],
[ged.sub2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[ged.sub3],
[ged.sub3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.M.R. Vlaar te Budel.
Partijen zullen hierna de bank en Vrobel c.s. voor gedaagden gezamenlijk en Vrobel voor gedaagde sub 1, [ged.sub2] voor gedaagde sub 2 en [ged.sub3] voor gedaagde sub 3 genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 mei 2018
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2018 waarin de meervoudige kamer is gewraakt door mr. Vlaar
- de beschikking van de wrakingskamer van 6 december 2018 waarbij de wraking is afgewezen
- het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De bank verstrekte financieringen aan Eurocommerce Holding B.V., hierna te noemen: ECH. ECH is op 12 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. De heer
[bestuurder 1] , hierna te noemen: [bestuurder 1] , was middellijk bestuurder van ECH. [bestuurder 1] is op 27 november 2012 in staat van faillissement verklaard. [ged.sub2] is de echtgenote van [bestuurder 1] en is bestuurder/enig aandeelhouder van Vrobel. [ged.sub3] is de dochter van [bestuurder 1] en [ged.sub2] .
2.2.
Bij pandakte van 12 februari 2007 heeft ECH ten behoeve van de bank een pandrecht eerste in rang gevestigd op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden. Deze pandakte bevat tevens een volmacht aan de bank tot verpanding van alle toekomstige vorderingen die ECH op derden zal verkrijgen en krachtens deze volmacht heeft de bank dagelijks alle vorderingen van ECH op derden aan zichzelf verpand.
2.3.
Op 4 januari 2011 zijn [ged.sub3] namens ECH en [ged.sub2] namens Vrobel een geldleningsovereenkomst aangegaan, waarin ECH schuldeiseres wordt genoemd en Vrobel geldnemer. In die overeenkomst, hierna geldlening I genoemd, staat, voor zover hier relevant (productie 3 bank):
“(…) Zijn overeengekomen als volgt:
Schuldeiseres verklaart te hebben geleend aan geldnemer, die heeft verklaard ter leen te hebben ontvangen van schuldeiseres, een geldsom van € 2.050.000,-- (…).
De looptijd van de lening bedraagt 3 jaar en het rentepercentage bedraagt 2% per jaar. De rente zal achteraf jaarlijks per 31 december worden voldaan.
Er zijn verder geen zekerheden gesteld. (…)”
2.4.
Op 4 januari 2011 heeft ECH het bedrag van € 2.050.000,-- aan Vrobel overgemaakt.
2.5.
De bank heeft bij brief van 22 maart 2012 mededeling gedaan van haar pandrecht aan Vrobel.
2.6.
[ged.sub2] heeft per e-mail van 11 oktober 2012 aan een medewerker van de Rabobank laten weten (productie 7 bank):
“Hierbij bevestigen wij de goede ontvangst van uw brief van 5 oktober 2012 waarin u ons verzoekt een bedrag van EUR 2.1 mio te betalen. Wij wijzen er op, onder verwijzing naar de betreffende geldleningovereenkomst, dat uw vordering tot 4 januari 2014 niet opeisbaar is. Wij nemen goede nota van het pandrecht van uw bank op deze vordering en wij zullen toekomstige betalingen op grond van deze overeenkomst aan uw bank doen.”
“Hierbij bevestigen wij de goede ontvangst van uw brief van 5 oktober 2012 waarin u ons verzoekt een bedrag van EUR 2.1 mio te betalen. Wij wijzen er op, onder verwijzing naar de betreffende geldleningovereenkomst, dat uw vordering tot 4 januari 2014 niet opeisbaar is. Wij nemen goede nota van het pandrecht van uw bank op deze vordering en wij zullen toekomstige betalingen op grond van deze overeenkomst aan uw bank doen.”
2.7.
[ged.sub2] heeft eind 2012 en begin 2013 rentebetalingen gedaan aan de bank.
2.8.
Op 3 januari 2011 hebben ECH (partij 1 genoemd), Vrobel (partij 2), [bestuurder 1] (partij 3), [ged.sub2] (partij 4), [ged.sub3] (partij 6) en [kind1] (partij 5) een ‘Pandrechtovereenkomst/Zakelijke Borgtocht (voorrangsovereenkomst)’, hierna te noemen: Zakelijke Borgtocht Overeenkomst, gesloten met de volgende inhoud, voor zover hier relevant (productie 10 bank):
“(…) Partij 1. verleent een pandrecht/zakelijke borgtocht aan Partij 4.;
Partij 4. aanvaardt het pandrecht/de zakelijke borgtocht van Partij 1. ter grootte van
€ 2.050.000,- (…),
Partij 3. erkent een schuld te hebben aan Partij 4. ter grootte van € 2.050.000,- (…).
Partij 3. en Partij 4. hebben besloten hierover afspraken te maken en uitvoering te geven aan de overeenkomst “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” d.d. 28 september 2009,
Partij 3. erkent niet tijdig, conform afspraak (brief d.d. 2 augustus 2009 van Partij 3. aan Partij 4.), de afgesproken bedragen (artikel 5. van de “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden”) te hebben voldaan.
Partij 3. erkent een schuld te hebben aan Partij 1. ad € 2.050.000,-- (…) zodra en/of alsdan Partij 4. gebruik maakt van het pandrecht/zakelijke borgtocht, die gesteld is door Partij 1. (inroepen van € 2.050.000,-- (…)).
Dit pandrecht c.q. deze zakelijke borgtocht (garantstellingen) is een gevolg van de overeenkomst “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” d.d. 28 september 2009. (…)”
2.9.
Op 28 september 2009 hebben [bestuurder 1] , [ged.sub2] en hun kinderen [ged.sub3] en [kind1] een overeenkomst getekend, de Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden (Verrekening van het verleden bij periodiek verrekenbeding) genaamd, hierna te noemen: VVHV (productie 12 bank):
“(…)in aanmerking nemende:
. dat de man en de vrouw op 10 mei 1979 zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, (…);
. dat thans de man en de vrouw het verschil tussen hun vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, wensen op te heffen en zo een meer passend resultaat te bereiken voor hun onderlinge financiële verhouding (het huwelijksgoederenrecht), voor hun kinderen (het erfrecht) en voor het successierecht.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1. Woning
De echtelijke woning is eigendom van de man. Uit de overgespaarde inkomsten is de hypotheek op de woning afgelost, zodat voor verrekening in aanmerking komt 100 procent van de waarde van de woning. De woning zal in een entiteit (besloten vennootschap of stichting) worden ondergebracht.
Artikel 2. Onderneming/aanmerkelijk belang
De jaarlijkse exploitatiewinst van de onderneming wordt gerekend tot het te verrekenen inkomen. Alsnog verrekend wordt de aanwas van de kapitaalrekening van de onderneming gedurende het huwelijk. De man is houder van 50% van de certificaten van aandelen in Ferdinand Stinger Holding B.V.. Alsnog verrekend wordt de tijdens het huwelijk gereserveerde winst.
Artikel 3. Pensioenen
De opgebouwde pensioenen (…) zijn voor 50% eigendom van de vrouw (…). Mochten man en vrouw beiden niet meer zelfstandig beslissingen kunnen nemen, dan vervalt alles aan kind I en kind II, voor gelijke delen.
Artikel 4. Overig
Tijdens het huwelijk heeft de vraag een vanwege een uitsluitingsclausule niet voor verrekening in aanmerking komend vermogen verkregen, thans bestaande uit 100% van de aandelen in Vrobel B.V., diverse auto’s, sieraden en andere vermogensgoederen. Door de vrouw is ten huwelijk en daarmee niet voor verrekening in aanmerking komend vermogen aangebracht.
Artikel 5. Verrekening
Indachtig bovenstaande bepalingen wordt het te verrekenen bedrag aan overgespaarde inkomsten vastgesteld op € 10.000.000,-- (…). Voornoemde besparing is in de vorm van vermogensaanwas en zal worden uitgekeerd aan de vrouw. Derhalve is de man verschuldigd aan de vrouw € 10.000.000,-- (…). Het te verrekenen bedrag zal worden betaald, in nader overeen te komen termijnen, vóór 31 december 2012 (onderdeel is de brief van 2 augustus 2009, waarbij verdere uitwerking volgt).
Artikel 6. Juridisch
De vrouw maakt geen aanspraak op vermogensbestanddelen van de man anders dan vermeld in voorgaande artikelen. Vóór 31 december 2013 zullen de vrouw en de man opnieuw afspraken maken over de aanwas van het vermogen. Nimmer zal het vermogen dat de vrouw toekomt lager zijn dan de afspraken, gemaakt in deze overeenkomst.”
2.10.
[bestuurder 1] heeft [ged.sub2] bij brief van 2 augustus 2009 geschreven, voor zover hier relevant (productie 18 bank):
“Hierbij bericht ik dat ik zal zorgdragen voor een verdeling van vermogen. Onze akte van huwelijkse voorwaarden houdt de vermogens van jou en mij gescheiden. De opbouw van vermogen geeft geen verdeelsleutel aan, terwijl jij uiteraard recht hebt op een vermogensdeel dat tijdens de jaren van ons huwelijk (inmiddels 30 jaar) is verkregen. Jouw bijdrage in de totstandkoming van dit vermogen is substantieel; fiscale consequenties ken ik niet, dit moet worden uitgezocht.
Normaal gesproken zal ik in 2016 (63 jaar) met pensioen gaan. Voor deze jaargangen zal ik jaarlijks een bedrag van € 750.000,-- reserveren of aan jou overmaken om het vermogen, dat door ons beiden in wezen is vergaard, voor een gedeelte aan jou te doen toekomen.
Ik stel voor dit als volgt te vereffenen:
-
2010 € 750.000,--
2010 € 750.000,--
-
2011 € 750.000,--
2011 € 750.000,--
-
2012 € 750.000,--
2012 € 750.000,--
-
2013 € 750.000,--
2013 € 750.000,--
-
2014 € 500.000,--
2014 € 500.000,--
-
2015€ 500.000,--
2015€ 500.000,--
-
Totaal € 4.000.000,--
Totaal € 4.000.000,--
(…)
Ik bevestig, voor zover dit niet duidelijk zou zijn, dat jij 50% pensioenrechten hebt op de pensioendatum, respectievelijk € 5.000.000,-- en € 250.000,--.
Ingeval van juridische scheiding tussen jou en mij zul je geen aanspraken meer maken op andere bedragen en/of vermogensbestanddelen, dan die welke voortvloeien uit hetgeen in dit schrijven is vermeld. De inboedelbeschrijving heeft op 28 juli jl. plaatsgevonden (jij hebt nagenoeg de volledige inboedel betaald). Bij een juridische scheiding tussen jou en mij zal de waarde van de pensioengelden, vóór of na de pensioendatum, voor 50% (al dan niet in een entiteit ondergebracht) van het pensioenvermogen inclusief het woonhuis, aan jou toekomen. (…)”
2.11.
Op 20 november 2010 is een uitnodiging gestuurd aan onder meer [ged.sub3] voor een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) van de Ferdinand Stinger Holding B.V. en de Stichting Administratiekantoor. Het enige agendapunt is een besluit dat dient te worden genomen ten aanzien van het verzoek van [bestuurder 1] tot een betaling ter grootte van € 2.050.000,00 aan [ged.sub2] (productie 14 bank). Uit de notulen van de BAVA van 29 december 2010 (productie 16 bank) blijkt dat naast [bestuurder 1] ook [ged.sub3] aanwezig is geweest. Zij heeft de notulen als secretaris van de Ferdinand Stinger Holding B.V. en Lest Holding B.V. mede ondertekend. Bij BAVA is het volgende besluit genomen:
“De borgtocht/ het pandrecht wordt verstrekt als een lening en na inroep door de borgtocht-/pandrechtbegunstigde ( [ged.sub2] /Vrobel B.V.) vervalt de lening en komt het volledige bedrag zonder korting en/of compensatie rechtstreeks toe aan [ged.sub2] (Vrobel B.V. zal het bedrag niet terugbetalen aan Eurocommerce Holding B.V. maar aan [ged.sub2] ). Het bedrag ad € 2.050.000,-- (…) is door dit besluit feitelijk eigendom van mevrouw [ged.sub2] , die op verzoek van bovenstaande partijen aanwezig is op deze vergadering. Eurocommerce Holding B.V. verkrijgt hierdoor een vordering op [bestuurder 1] (1953) ad € 2.050.000,-- (…).
De aanwezigen zijn op de hoogte dat het bedrag onderdeel uitmaakt van de “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” d.d. 28 september 2009.”
2.12.
[ged.sub2] namens Vrobel en [ged.sub3] zijn op 16 oktober 2013 een leenovereenkomst aangegaan (productie 28 bank) met de volgende inhoud, voor zover hier relevant, hierna geldlening II genoemd:
“- Vrobel B.V. (…) leent aan mevrouw [ged.sub3] (hierna [ged.sub3] ) een bedrag ad € 2.000.000,-- (…).
-
Op 15 dan wel 16 oktober 2013 wordt het bedrag beschikbaar gesteld door Vrobel aan [ged.sub3] .
Op 15 dan wel 16 oktober 2013 wordt het bedrag beschikbaar gesteld door Vrobel aan [ged.sub3] .
-
[ged.sub3] zal het bedrag aanwenden ten behoeve van handelsactiviteiten.
[ged.sub3] zal het bedrag aanwenden ten behoeve van handelsactiviteiten.
-
De rente op de lening bedraagt 1,5% per jaar.
De rente op de lening bedraagt 1,5% per jaar.
-
De lening heeft een looptijd van 10 jaar en eindigt van rechtswege door het verloop van de tijd waarvoor de lening is aangegaan en eindigt derhalve in elk geval op 15 dan wel 16 oktober 2023.
De lening heeft een looptijd van 10 jaar en eindigt van rechtswege door het verloop van de tijd waarvoor de lening is aangegaan en eindigt derhalve in elk geval op 15 dan wel 16 oktober 2023.
-
(…)
(…)
-
[ged.sub3] geeft Vrobel pandrecht ter grootte van een bedrag van € 2.000.000,-- (…), zodat deze lening te allen tijde voorrang heeft ten opzichte van andere schuldenposities, nu dan wel in de toekomst.
[ged.sub3] geeft Vrobel pandrecht ter grootte van een bedrag van € 2.000.000,-- (…), zodat deze lening te allen tijde voorrang heeft ten opzichte van andere schuldenposities, nu dan wel in de toekomst.
-
De rente wordt voldaan per twee jaar achteraf, dus voor het eerst op 15 dan wel 16 oktober 2015.
De rente wordt voldaan per twee jaar achteraf, dus voor het eerst op 15 dan wel 16 oktober 2015.
-
De lening tussen Vrobel en [ged.sub3] is een verplichte rechtshandeling.
De lening tussen Vrobel en [ged.sub3] is een verplichte rechtshandeling.
-
(…)”
(…)”
2.13.
Op 17 februari 2014 is een proces-verbaal van bevindingen opgesteld door verbalisant [opsporingsambtenaar] , opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD, kantoor Zwolle (productie 25a bank).
Daarin staat, voor zover hier relevant:
“(…)
VROBEL B.V.
In ambtshandeling 30 is vermeld dat Vrobel B.V., een vennootschap waarvan [ged.sub2] directeur/aandeelhouder is, op 4 januari 2011 € 2.050.000,- heeft geleend van Eurocommerce Holding. Door het opstellen van een zgn. pandrechtovereenkomst/ zakelijke borgtocht is het geleende bedrag vermoedelijk onttrokken aan de boedel van Eurocommerce Holding en is er vermoedelijk sprake van bedrieglijke bankbreuk. In de week na de doorzoekingen van de woningen van de familie [bestuurder 1] is door Vrobel B.V. een bedrag ad € 2.000.000,- overgemaakt naar [ged.sub3] . Het vermoeden bestaat dat het geld dat aan Eurocommerce Holding onttrokken is op deze manier “weggesluisd” is.
D-336 Op 17 oktober 2013 (eveneens in de week na de doorzoekingen) is door [ged.sub2] van de bankrekening van Vrobel bij de ABN/Amro bank, nr. 64.05.83.571, een bedrag ad € 250.000,- contant opgenomen.
D-337 Op 18 oktober 2013 is van bovengenoemde bankrekening van Vrobel B.V. een bedrag ad. € 684.618,46 overgeschreven naar de bankrekening nr. 66.36.37.783 bij de ING bank t.n.v. [ged.sub2] . Na deze overboeking resteert nog een saldo op de bankrekening van Vrobel B.V. van € 50.000,-
Uit vorenstaande komt naar voren dat kort na de doorzoekingen Vrobel B.V. nagenoeg “leeggehaald” is.
(…)”
Uit het als productie 26 door de bank overgelegd rekeningoverzicht blijkt dat een bedrag van € 2.000.000,-- via een spoedbetaling door Vrobel is overgemaakt naar een rekening van [ged.sub3] .
2.14.
Over de vraag of de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken, waaronder de overeenkomst van 2 augustus 2009, nietig zijn omdat deze niet zijn neergelegd in een notariele akte en/of de voor deze overeenkomst vereiste rechterlijke goedkeuring niet is verkregen zoals vereist op grond van de artikelen 1:115 lid 1 en 1:119 lid 1 (oud) BW, is tussen de curator in het faillissement van [bestuurder 1] en de stichting Syanora, van welke stichting [bestuurder 1] en [ged.sub2] bestuurder zijn, tot in hoger beroep en in cassatie gestreden. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016 heeft het gerechtshof onder meer voor recht verklaard dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 augustus 2009, nietig zijn. De Hoge Raad heeft het beroep van de stichting tegen dit arrest bij arrest van 22 december 2017 verworpen.
3.De vordering
3.1.
De bank vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. voor recht zal verklaren dat de VVHV nietig zijn zodat er op grond van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst geen sprake kan zijn van enige verrekening met vorderingen welke voort zouden vloeien uit de VVHV;
b. voor recht zal verklaren dat geldlening II nietig is;
c. voor recht zal verklaren dat Vrobel c.s., ieder voor zich dan wel tezamen, jegens de bank onrechtmatig hebben gehandeld, welk onrechtmatig handelen Vrobel c.s. is toe te rekenen;
d. Vrobel c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.050.000,--, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 4 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
e. Vrobel c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de procedure inclusief de kosten van de gelegde beslagen en de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het vonnis, indien en voor zover Vrobel c.s. deze kosten niet voordien hebben voldaan;
f. Vrobel c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de nakosten ten bedrage van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Vrobel c.s. dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het vonnis, hebben voldaan.
3.2.
De bank legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. De VVHV zijn achteraf door de familie [bestuurder 1] gefabriceerd om onder meer de schuld van Vrobel aan ECH te kunnen ‘wegverrekenen’ en om gelden van ECH te kunnen overhevelen naar privé. De VVHV zijn bovendien nietig. Omdat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst waarmee Vrobel haar schuld aan ECH wenst te verrekenen, haar grondslag vindt in de nietige VVHV kan de conclusie geen andere zijn dat dat er ook geen rechtsgeldige borgtocht tot stand gekomen is. Dat leidt tot de conclusie dat de bank als openbaar pandhouder uit hoofde van de geldlening tussen ECH en Vrobel een onmiddellijk opeisbare vordering heeft op Vrobel van € 2.050.000,--. De bank beroept zich dan ook op nakoming. Omdat deze geldlening heeft geleid tot onttrekking aan de boedel, is de geldlening bovendien nietig op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW. In dat geval is de betaling door ECH aan Vrobel onverschuldigd geschied.
Slechts enkele dagen na de doorzoeking van de woningen op 9 oktober 2013 heeft Vrobel via een spoedboeking op 15 oktober 2013 een bedrag van € 2.000.000,-- aan [ged.sub3] overgemaakt. Er is geen goede verklaring gegeven waarom [ged.sub3] dat geld (met spoed) nodig had. De geldleningsovereenkomst tussen Vrobel en [ged.sub3] is enkel (achteraf) opgesteld om de indruk te wekken dat het wegsluizen van het geld door Vrobel aan [ged.sub3] een legitieme basis kent. [ged.sub3] wist of moest weten dat het werkelijke doel van deze transactie was om de ten onrechte aan ECH onttrokken gelden buiten bereik van de schuldeisers en van de bank te houden. Deze geldleningsovereenkomst is als in strijd met de goede zeden nietig. Zowel [ged.sub2] als [ged.sub3] was op de hoogte van de onzedelijke strekking van deze geldleningsovereenkomst. [ged.sub3] is dan ook gehouden om op grond van het bepaalde in artikel 6:203 lid 2 BW het door haar ontvangen bedrag aan Vrobel te voldoen.
Het verstrekken van € 2.000.000,-- door Vrobel aan [ged.sub3] kwalificeert bovendien als een onrechtmatige daad jegens de bank die haar valt toe te rekenen. De door de bank geleden schade bedraagt € 2.050.000,--. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW zijn [ged.sub2] en [ged.sub3] hoofdelijk aansprakelijk voor de door de bank geleden schade.
4.Het verweer
4.1.
Vrobel c.s. concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de bank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen met veroordeling van de bank in de (na)kosten, te betalen binnen 14 dagen na het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening.
4.2.
Vrobel c.s. voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren aan. De overwegingen van de rechtbank in de strafzaak, die erop neerkomen dat er pas op 15 november 2011 sprake was van een aanmerkelijke kans op de faillissementen van ECH en [bestuurder 1] en dat het financiële reilen en zeilen van ECH niet toegerekend kan worden aan [ged.sub2] en [ged.sub3] , zijn ook in deze zaak leidend. Betwist wordt dat de VVHV en de geldleningsovereenkomst tussen Vrobel en [ged.sub3] valselijk zijn opgemaakt en slechts ten doel hebben het wegsluizen van gelden ten nadele van de schuldeisers van ECH.
De VVHV is de schriftelijke uitwerking van afspraken die [bestuurder 1] en [ged.sub2] al in 2009, op het moment dat er nog helemaal geen aanmerkelijke kans was op de faillissementen, in het bijzijn van hun kinderen hebben gemaakt. De arresten in de procedure tussen de curator van [bestuurder 1] en de stichting Syanora over het woonhuis hebben geen gezag van gewijsde in deze zaak omdat sprake is van een procedure tussen andere partijen. De VVHV kwalificeren niet als huwelijksvoorwaarden. Uit de bewoording in de VVHV volgt dat het niet alleen gaat om de wens van [bestuurder 1] en [ged.sub2] om een deel van het door [bestuurder 1] gedurende het huwelijk opgebouwde vermogen aan [ged.sub2] te geven maar ook om overwegingen van estate planning en het scheppen van duidelijkheid in geval van een juridische scheiding. Een afspraak om op een bepaalde manier te verrekenen hoeft niet aan de vormvereisten van artikel 1:115 BW te voldoen. Daarbij komt dat de rechtbank Gelderland bij beschikking van 13 september 2017 de VVHV juist niet heeft gekwalificeerd als huwelijksvoorwaarden maar als schenkingen.
De bank is in de vordering ter zake van de geldlening tussen Vrobel en [ged.sub3] niet-ontvankelijk. Op grond van artikel 3:302 BW kan slechts een bij de rechtsververhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring voor recht vorderen, welke persoon daarbij ingevolge artikel 3:303 BW ook voldoende belang moet hebben.
Betwist wordt dat sprake is van een onrechtmatige daad van Vrobel c.s.
Vrobel c.s. verzoekt een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.De beoordeling
5.1.
Namens Vrobel c.s. is ter zitting overgelegd een stuk getiteld “Civiele jurisprudentie herroeping artikel 382, sub a. Rv inzake bedrog’. De bank heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek van Vrobel c.s. om die stukken deel te laten uitmaken van het geding. Het stuk is ter zitting niet onderwerp van het debat geweest en is – in strijd met het bepaalde omtrent het overleggen van stukken in het Landelijk procesreglement – te laat in het geding gebracht. Nu het stuk echter louter bestaat uit een weergave van jurisprudentie over een vordering tot herroeping op grond van bedrog, gaat het niet om nieuw ter kennis van de rechtbank gebrachte feiten op grond waarvan zij moet oordelen. Indien aan de orde, heeft de rechtbank zelfstandig de taak om relevante jurisprudentie te raadplegen en te betrekken in haar overwegingen. Dit stuk zal dan ook ter kennisname in het dossier worden gedaan zonder dat dit deel uitmaakt van het geding.
5.2.
Ter zitting heeft Vrobel c.s. als meest verstrekkende verweer naar voren gebracht dat het faillissement van ECH een volledig geënsceneerd, vooropgezet plan van de banken was en dat het faillissement van ECH en dus ook van [bestuurder 1] ten onrechte is uitgesproken. [bestuurder 1] zal de Staat der Nederlanden aansprakelijk stellen voor het systeem dat de faillissementen in stand heeft gehouden en zal aangifte doen tegen de aanvragers van de faillissementen, de banken, de curatoren en de gerechtelijke autoriteiten die daarbij betrokken zijn geweest. Vrobel c.s. verzoekt alle procedures rond de faillissementen, in afwachting van de uitkomsten van de diverse onderzoeken naar de oorzaak van de faillissementen ‘on hold’ te zetten. Letterlijk heeft Vrobel c.s. het volgende verzocht:
“Voor de onderhavige procedure in het bijzonder geldt: hetzij het direct afwijzen van de eisen van de Rabobank, hetzij ruimte bieden aan een deskundigenbericht, hetzij ruimte bieden aan getuigenverhoor waarbij al de genoemde en geciteerde mensen worden gehoord, hetzij het ruimte bieden aan een akte na enquête waarin al deze bewijsmiddelen nog explicieter worden neergezet, met daarbij de aanwijzingen dat de Rabobank onderdeel uitmaakt van de organisatie van dit faillissement. Ruimte bieden om het bedrog aan de orde te stellen en hiertoe de bijbehorende eisen (in reconventie) in te brengen.”
“Voor de onderhavige procedure in het bijzonder geldt: hetzij het direct afwijzen van de eisen van de Rabobank, hetzij ruimte bieden aan een deskundigenbericht, hetzij ruimte bieden aan getuigenverhoor waarbij al de genoemde en geciteerde mensen worden gehoord, hetzij het ruimte bieden aan een akte na enquête waarin al deze bewijsmiddelen nog explicieter worden neergezet, met daarbij de aanwijzingen dat de Rabobank onderdeel uitmaakt van de organisatie van dit faillissement. Ruimte bieden om het bedrog aan de orde te stellen en hiertoe de bijbehorende eisen (in reconventie) in te brengen.”
5.3.
De bank heeft zich verzet tegen aanhouding van de procedure en het inwilligen van de verzoeken van Vrobel c.s.
5.4.
De rechtbank begrijpt dat de redenering van Vrobel c.s. er op neerkomt dat het faillissement van ECH ten onrechte is uitgesproken, dat het daarop volgende faillissement van [bestuurder 1] dus ook ten onrechte is uitgesproken en dat de onderhavige zaak dan niet aanhangig gemaakt zou hebben kunnen worden. Omdat [bestuurder 1] druk doende is aan te tonen dat het faillissement van ECH een opzetje was van onder meer de banken, zo begrijpt de rechtbank, zou deze procedure in afwachting van de uitkomst daarvan moeten worden aangehouden. Het verzoek om aanhouding wordt afgewezen en er zal geen gevolg worden gegeven aan de onder rechtsoverweging 5.2. opgenomen verzoeken van de zijde van Vrobel. Het faillissement van ECH en het faillissement van [bestuurder 1] zijn voor de beantwoording van de vraag of de bank nakoming van haar pandrecht kan verlangen niet relevant. Een eis in reconventie heeft Vrobel c.s. uiteindelijk niet ingediend. Vrobel c.s. zou overigens niet kunnen worden ontvangen in een dergelijke eis omdat een eis in reconventie ingevolge het bepaalde in artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv, dadelijk bij antwoord moet worden ingesteld.
geldlening I
5.5.
Vast staat dat de bank mededeling heeft gedaan van haar pandrecht aan Vrobel, dat de geldlening van ECH aan Vrobel van € 2.050.000,-- op 4 januari 2014 geheel opeisbaar was en dat Vrobel heeft nagelaten het geleende bedrag aan de bank te voldoen. Hoewel Vrobel over het jaar 2012 en het jaar 2013 rentebetalingen heeft gedaan aan de bank – en aldus het pandrecht van de bank heeft erkend – heeft zij zich op 3 januari 2014 beroepen op verrekening van de schuld aan ECH met de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst, welke borgtocht ECH op 3 januari 2011 zou hebben verleend aan [ged.sub2] . Dat pandrecht en/of die zakelijke borgtocht zou gegrond zijn op een schuld die [bestuurder 1] zou hebben aan [ged.sub2] uit hoofde van de op 28 september 2009 tussen die partijen (en hun kinderen) gesloten VVHV. In de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst staat dat als [bestuurder 1] zijn schuld aan [ged.sub2] (van € 10.000.000,--) uit hoofde van de VVHV niet nakomt, [ged.sub2] het pandrecht/de zakelijke borgtocht kan inroepen en voorts dat als de betaling van € 2.050.000,-- niet vóór of op 1 december 2013 is gedaan, het pandrecht/de zakelijke borgtocht automatisch zijn ingeroepen.
Onduidelijk is waarom in de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst een bedrag van
€ 2.050.000,-- als schuld van [bestuurder 1] aan [ged.sub2] is opgenomen terwijl uit de VVHV – waarop deze overeenkomst gebaseerd zou zijn – volgt dat een schuld van [bestuurder 1] aan [ged.sub2] van € 10.000.000,-- is overeengekomen.
5.6.
De bank heeft primair gesteld dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen is – want ingevolge het bepaalde in artikel 7:851 BW afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar – omdat de aan die overeenkomst ten grondslag liggende verbintenis gelegen is in de nietige VVHV. De afspraken in de VVHV zijn volgens de bank nietig omdat de bedoeling van partijen met die VVHV was om hun geldende huwelijksvoorwaarden te wijzigen, welke wijziging echter op straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden aangegaan.
5.7.
Over de vraag of de gestelde afspraken zoals neergelegd in de op 28 september 2009 gesloten VVHV en in de brief van 2 augustus 2009 nietig zijn, is tussen de curator van [bestuurder 1] en de stichting Syanora tot in hoger beroep en cassatie gestreden. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016 heeft het gerechtshof overwogen, voor zover hier relevant, dat de bewoordingen van de VVHV er op wijzen dat partijen ( [bestuurder 1] en [ged.sub2] ) een regeling voor ogen stond waarmee, in afwijking van het geldende huwelijksgoederenregime, reeds tijdens het huwelijk ten gunste van de vrouw het vermogen zou worden verrekend om de vermogensverdeling in overeenstemming te brengen met het feit dat de vrouw op haar wijze heeft bijgedragen aan het tijdens huwelijk opgebouwde vermogen. Hiertoe is, aldus het gerechtshof, de VVHV opgesteld die is uitgemond in de oprichtingsakte van de stichting. De conclusie van het gerechtshof is dat de VVHV redelijkerwijs moet worden aangemerkt als een (vorm van) (periodieke) verrekening, welke een afwijking vormt van de in 1979 opgestelde huwelijkse voorwaarden tussen [bestuurder 1] en [ged.sub2] . Het gerechtshof vervolgt in rechtsoverweging 4.19 van het arrest:
“Daarmee zijn de desbetreffende afspraken onderworpen aan het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW evenals aan het (toenmalige) vereiste van rechterlijke controle van artikel 1:119 lid 1 BW. Zo hadden ook de (concept) oprichtingsakte (…) als (materiele) wijziging van de huwelijkse voorwaarden, ter goedkeuring aan de rechtbank moeten worden voorgelegd. Vast staat dat aan deze vereisten niet is voldaan, zodat de in de VVHV vervatte regeling (…) nietig zijn. (…)”
“Daarmee zijn de desbetreffende afspraken onderworpen aan het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW evenals aan het (toenmalige) vereiste van rechterlijke controle van artikel 1:119 lid 1 BW. Zo hadden ook de (concept) oprichtingsakte (…) als (materiele) wijziging van de huwelijkse voorwaarden, ter goedkeuring aan de rechtbank moeten worden voorgelegd. Vast staat dat aan deze vereisten niet is voldaan, zodat de in de VVHV vervatte regeling (…) nietig zijn. (…)”
Overtreedt men het vormvoorschrift, dan komen geen huwelijksvoorwaarden tot stand en zijn de overeengekomen huwelijksvoorwaarden als vervat in de VVHV absoluut nietig, zowel tussen partijen als tegenover derden. De Hoge Raad heeft deze uitspraak in stand gelaten.
5.8.
Aan deze uitspraken komt geen gezag van gewijsde toe aangezien de bank en Vrobel c.s. geen partij waren bij de uitspraken. Dit brengt met zich dat de rechtbank op basis van de in deze procedure gewisselde standpunten tot een eigen oordeel moet komen over de vraag of de VVHV en de daarmee samenhangende afspraken nietig zijn vanwege strijd met de artikelen 1:115 en/of 1:119 BW. De arresten van het gerechtshof en de Hoge Raad zijn uiteraard wel richtinggevend.
5.9.
Vrobel c.s. heeft gesteld dat uit de bewoordingen van de VVHV volgt dat het niet alleen gaat om de wens van [bestuurder 1] en [ged.sub2] om een deel van het door [bestuurder 1] gedurende het huwelijk opgebouwde vermogen aan [ged.sub2] te geven, maar dat het ook gaat om overwegingen van estate planning en het scheppen van duidelijkheid in geval van een ‘juridische scheiding’.
5.10.
Uit een memo van [persoon] voor het dossier [bestuurder 1] van 7 januari 2004 over de wijziging van de huwelijksvoorwaarden (productie 25 van de bank) volgt dat de huwelijksvoorwaarden van [bestuurder 1] en [ged.sub2] een regeling bevat die neerkomt op uitsluiting van elke gemeenschap zonder periodiek verrekenbeding. Vast staat dus dat er geen huwelijksgemeenschap tussen [bestuurder 1] en [ged.sub2] bestond en dat de huwelijksvoorwaarden van 1979 geen periodiek verrekenbeding van overgespaard inkomen bevatten. Uit de bewoording van de VVHV en de brief van 2 augustus 2009 van [bestuurder 1] aan [ged.sub2] volgt dat het de bedoeling van hen is geweest “het verschil van vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, op te heffen”, zoals in de considerans van de VVHV is opgenomen. De bank heeft als productie 23 een gedeelte van het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2013 in de procedure in eerste aanleg tussen de curator van [bestuurder 1] en de stichting Syanora overgelegd waarin is vastgelegd dat de raadsvrouwe van de stichting – die ook de raadsvrouwe van Vrobel c.s. was voordat zij zich heeft onttrokken – heeft verklaard:
“Al hetgeen de heer [bestuurder 1] in de afgelopen 30 jaar had verdiend zat in het vermogen van Eurocommerce. Dit vond mevrouw [ged.sub2] niet eerlijk, omdat zij aan deze vermogensopbouw deels had bijgedragen. Daarom is besloten om in afwijking van de huwelijkse voorwaarden een deel van dit opgebouwde vermogen te gaan verrekenen.”Anders dan Vrobel c.s. thans stelt, blijkt hieruit dat het wel degelijk de bedoeling van [bestuurder 1] en [ged.sub2] was om te bewerkstelligen dat [ged.sub2] tijdens het huwelijk reeds in gelijke mate zeggenschap kreeg over de woning, het pensioen en overig vermogen en dus om tijdens het huwelijk alsnog te verrekenen. Vast staat ook dat daaraan uitvoering gegeven is. Het enkele feit dat ook de belangen van de kinderen van [bestuurder 1] en [ged.sub2] zijn onderkend, brengt niet met zich dat geen sprake (meer) is van wijziging van de huwelijksvoorwaarden. Het door echtgenoten aangaan of wijzigen van een verrekenbeding betreft een huwelijkse voorwaarde waaraan op grond van de artikelen 1:115 BW en artikel 1:119 oud BW vormvereisten zijn verbonden. Vast staat dat aan deze vereisten niet is voldaan, zodat de in de VVHV en in de overeenkomst van 2 augustus 2009 vervatte regeling nietig is.
“Al hetgeen de heer [bestuurder 1] in de afgelopen 30 jaar had verdiend zat in het vermogen van Eurocommerce. Dit vond mevrouw [ged.sub2] niet eerlijk, omdat zij aan deze vermogensopbouw deels had bijgedragen. Daarom is besloten om in afwijking van de huwelijkse voorwaarden een deel van dit opgebouwde vermogen te gaan verrekenen.”Anders dan Vrobel c.s. thans stelt, blijkt hieruit dat het wel degelijk de bedoeling van [bestuurder 1] en [ged.sub2] was om te bewerkstelligen dat [ged.sub2] tijdens het huwelijk reeds in gelijke mate zeggenschap kreeg over de woning, het pensioen en overig vermogen en dus om tijdens het huwelijk alsnog te verrekenen. Vast staat ook dat daaraan uitvoering gegeven is. Het enkele feit dat ook de belangen van de kinderen van [bestuurder 1] en [ged.sub2] zijn onderkend, brengt niet met zich dat geen sprake (meer) is van wijziging van de huwelijksvoorwaarden. Het door echtgenoten aangaan of wijzigen van een verrekenbeding betreft een huwelijkse voorwaarde waaraan op grond van de artikelen 1:115 BW en artikel 1:119 oud BW vormvereisten zijn verbonden. Vast staat dat aan deze vereisten niet is voldaan, zodat de in de VVHV en in de overeenkomst van 2 augustus 2009 vervatte regeling nietig is.
5.11.
Vrobel c.s. heeft er op gewezen dat de rechtbank Gelderland bij beschikking van 13 september 2017 heeft geoordeeld dat de rechtshandelingen waarmee aan de in de VVHV neergelegde afspraken uitvoering is gegeven, kwalificeren als schenking en dus niet als uitvoering van de huwelijksvoorwaarden. De bank heeft hier ter zitting tegenin gebracht dat het oordeel in een fiscale zaak los staat van de duiding in een civiele zaak.
5.12.
Het beroep op de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13 september 2017 kan Vrobel c.s. niet baten. Die uitspraak is immers gewezen in een belastingrechtzaak waarvan het toetsingskader afwijkt van dat van het civiele handelsrecht. De belastingkamer heeft in die uitspraak overwogen dat de VVHV geen uitvoering van de huwelijksvoorwaarden inhouden, dat een andere grond voor de overeenkomst niet is gesteld zodat zij uitgaat van een schenking. Overigens heeft zij ook overwogen dat voor zover de VVHV al zou moeten worden opgevat als een poging tot wijziging van de huwelijksvoorwaarden, een dergelijke wijziging niet aan de orde kan zijn omdat huwelijksvoorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangegaan. Anders dan het hof, heeft de belastingkamer vervolgens geoordeeld dat er dus geen sprake kan zijn van gewijzigde huwelijksvoorwaarden.
Ook als de belastingkamer zou hebben geoordeeld dat sprake is van een nietige overeenkomst, zou zij de vraag hebben moeten beantwoorden of er een andere titel ten grondslag lag aan de vermogensverschuiving. Zij heeft vervolgens het beroep op schenking tot voldoening aan een natuurlijke verbintenis verworpen, zodat niets anders resteerde dan een schenking op grond waarvan schenkingsbelasting verschuldigd was. Niet valt in te zien dat hieruit zou moeten worden afgeleid dat de VVHV van meet af aan te kwalificeren viel als schenking en dus een verplichte rechtshandeling vormde voor de betalingen.
5.13.
Waar Vrobel c.s. er op heeft gewezen dat [ged.sub2] en [ged.sub3] pas vanaf 9 december 2014 op de hoogte zijn gekomen van de mogelijke nietigheid van de VVHV, brengt dit niet met zich dat de bank zich niet jegens hen op de nietigheid van de VVHV mag en kan beroepen. Vrobel c.s. miskent hiermee dat het gevolg van een nietige rechtshandeling is dat zij niet de beoogde rechtsgevolgen heeft. De VVHV zijn absoluut nietig, zowel tussen partijen als tegenover derden. Werd immers op basis van een nietige overeenkomst gepresteerd, dan is sprake van onverschuldigde betaling. Werd op basis van een nietige overeenkomst een goed geleverd, dan heeft dit goed achteraf bezien het vermogen van de bevreemder nimmer verlaten. De vordering van de bank sub a zal dan ook worden toegewezen.
5.14.
De nietigheid van de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken brengt met zich dat de op die VVHV gebaseerde Zakelijke Borgtocht Overeenkomst van 3 januari 2011 niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Een andere grond voor verrekening door Vrobel met haar schuld aan ECH is door Vrobel niet gegeven, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Vrobel geen mogelijkheid toekwam om te verrekenen. De op nakoming gebaseerde vordering van de bank tot betaling door – in ieder geval – Vrobel van het bedrag van € 2.050.000,-- ligt dan ook voor toewijzing gereed.
5.15.
Op de stelling van de bank dat de geldlening I bovendien nietig is op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW en de verweren daartegen hoeft niet te worden ingegaan, nu de vordering op grond van nakoming zal worden toegewezen.
geldlening II
5.16.
De bank heeft een verklaring voor recht gevorderd dat geldlening II nietig is. Volgens haar had de geldlening van Vrobel aan [ged.sub3] geen ander doel dan om het op oneigenlijke gronden aan ECH onttrokken bedrag van € 2.000.000,-- (verder) buiten het bereik van de schuldeisers van ECH te brengen. Het was volgens de bank voor Vrobel en [ged.sub3] bovendien voorzienbaar dat het doorsluizen van de gelden op grond van deze geldlening tot gevolg zou hebben dat de bank het bedrag van € 2.000.000,-- niet meer uit hoofde van haar pandrecht op alle vorderingen van ECH op derden zou kunnen innen. Een dergelijke overeenkomst die verplicht tot prestaties die de belangen van derden op onredelijke wijze benadelen, is in strijd met de goede zeden, aldus de bank.
5.17.
Vrobel c.s. werpt als verweer op dat de bank in deze vordering niet-ontvankelijk is omdat op grond van het bepaalde in artikel 3:302 BW slechts een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring voor recht kan vorderen, welke persoon daarbij ingevolge het bepaalde in artikel 3:303 BW voldoende belang moet hebben. De bank is geen partij bij de geldlening tussen Vrobel en [ged.sub3] en er vloeien voor haar ook geen rechten of verplichtingen uit voort.
Bovendien heeft de bank geen rechtens te respecteren belang bij de gevorderde verklaring voor recht en heeft zij dit belang ook niet gesteld.
5.18.
Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. De bank heeft niet gesteld dat de geldlening van Vrobel aan [ged.sub3] in strijd met de openbare orde is, zodat daarop niet ingegaan hoeft te worden. Wil een rechtshandeling in strijd zijn met de goede zeden, dan moet sprake zijn van in de maatschappelijke constellatie als fundamenteel in strijd met de moraliteit ervaren normen. De rechtshandeling zelf – het verstrekken van een lening van de vennootschap aan [ged.sub3] – is geen overeenkomst die in strijd is met de goede zeden. Het staat de vennootschap immers vrij om een lening te verstrekken en daarbij te bepalen dat de rente daarover per twee jaar achteraf dient te worden betaald en dat de lening een looptijd heeft van tien jaar. Ook de verdere inhoud van de leningsovereenkomst is niet in strijd met de goede zeden. De bank heeft gesteld dat de leningsovereenkomst met geen ander doel is gesloten dan om liquide middelen te onttrekken aan het verhaal van schuldeisers, zodat de rechtshandeling door strekking in strijd is met de goede zeden. Wil de strekking in strijd zijn met de goede zeden dan vereist de rechtshandeling medeweten van beide partijen. [ged.sub3] is niet betrokken geweest bij geldlening I of bij de opeising van de hoofdsom door de bank. Vrobel c.s. heeft bovendien betoogd dat de geldlening noodzakelijk was om [ged.sub3] in staat te stellen een nieuwe onderneming te starten. De rechtbank oordeelt dat ook de strekking van deze geldlening niet in strijd is met de goede zeden. Dit brengt met zich dat niet op het verweer van Vrobel c.s. hoeft te worden geoordeeld. De vordering van de bank sub b zal worden afgewezen.
5.19.
Subsidiair heeft de bank gesteld dat de geldleningsovereenkomst kwalificeert als een onrechtmatige daad jegens haar omdat zowel Vrobel als [ged.sub3] wist dat [ged.sub2] en [ged.sub3] naar aanleiding van de huiszoekingen door de FIOD op
9 oktober 2013 werden verdacht van het onttrekken en witwassen van gelden van ECH, het bedrag van € 2.000.000,-- op 15 oktober 2013 met een spoedoverboeking werd overgemaakt aan [ged.sub3] , de dag erna een geldleningsovereenkomst is opgesteld om te doen voorkomen dat er een geldige titel voor deze overboeking zou hebben bestaan, niet is gebleken dat [ged.sub3] dit bedrag (direct) nodig had en Vrobel c.s. volledig op de hoogte was van alle documentatie, zoals de geldlening I, de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst en de VVHV. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW dan wel op grond van artikel 6:166 BW is Vrobel c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de door de bank geleden schade, aangezien op allen van hen de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade.
5.20.
Vrobel c.s. heeft hier tegenin gebracht dat de lening is verstrekt om [ged.sub3] te helpen met de financiering van de handelsactiviteiten die zij wilde opstarten, dat deze lening geen enkel verband kent met geldlening I, ook al niet omdat er ruim 2,5 jaar tussen beide betalingen zit en de betalingen van verschillende rekeningen zijn gedaan, dat er eigen vermogen in Vrobel zat afkomstig uit de erfenis van de vader van [ged.sub2] en dat [ged.sub3] is vrijgesproken van witwassen in verband met het ontvangen bedrag van € 2.000.000,--.
5.21.
Artikel 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.
De gedragingen in groepsverband waarop dit artikel ziet, betreffen niet het deelnemen aan een organisatie als zodanig maar concrete onrechtmatige handelingen in groepsverband die schade hebben veroorzaakt.
5.22.
Als uitgangpunt wordt genomen dat Vrobel een nagenoeg lege vennootschap is. Weliswaar is namens [ged.sub2] ter zitting verklaard dat in de vennootschap nog voldoende vermogen zou zitten waarop de bank zich zou kunnen verhalen, maar die verklaring strookt niet met de bevindingen die door de FIOD zijn gedaan en onder rechtsoverweging 2.13. zijn geciteerd. De enkele stelling namens [ged.sub2] is ook niet onderbouwd met stukken. Dit brengt met zich dat ervan wordt uitgegaan dat de bank zich niet zal kunnen verhalen op Vrobel.
5.23.
Vast staat dat [ged.sub2] op de hoogte was van de constructie. Zij was immers bestuurder/enig aandeelhouder van Vrobel en als zodanig en ook op grond van de mededeling van het pandrecht door de bank (zie r.o. 2.5.) op de hoogte van het feit dat de bank de geldlening verstrekt door ECH aan Vrobel opeiste. Zij was daarnaast partij bij de VVHV, partij bij de overeenkomst van 2 augustus 2009 en blijkens de notulen aanwezig tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Ferdinand Stinger Holding B.V./STAK van 29 december 2010. Na het faillissement van ECH en [bestuurder 1] wist zij dat schuldeisers, waaronder de bank, niet werden betaald. Willens en wetens heeft zij – na de inval door de FIOD – de rekening van Vrobel leeggehaald en een bedrag van € 2.000.000,-- naar de bankrekening van haar dochter overgemaakt. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de bank. [ged.sub3] was zich bewust van dat onrechtmatig handelen door [ged.sub2] jegens de bank. Zij was immers partij bij de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst, partij bij de VVHV en partij bij de overeenkomst van 2 augustus 2009. Bovendien staat vast dat zij samen met [bestuurder 1] tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Ferdinand Stinger Holding B.V./ STAK van 29 december 2010 heeft besloten om ECH toe te staan € 2.050.000,-- borgtocht/pandrecht te verlenen ten laste van ECH op verzoek van aandeelhouder [bestuurder 1] . In de door haar mede ondertekende notulen staat dat het bedrag van € 2.050.000,-- door dat besluit feitelijk eigendom is (geworden) van [ged.sub2] . Daaruit wordt geconcludeerd dat [ged.sub3] ervan op de hoogte was dat het bedrag van € 2.050.000,-- afkomstig was uit ECH en dat [bestuurder 1] dit bedrag aan ECH heeft onttrokken om dit op grond van de VVHV aan [ged.sub2] , lees: Vrobel, te doen toekomen. ECH en [bestuurder 1] zijn daarna in 2012 in staat van faillissement verklaard. [ged.sub3] wist derhalve dat schuldeisers van beiden, waaronder de bank, niet werden betaald. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar faillissementsfraude heeft de FIOD op
9 oktober 2013 huiszoeking gedaan, ook in de woning van [ged.sub3] . Slechts enkele dagen later – op 15 oktober 2013 – heeft Vrobel via een spoedboeking € 2.000.000,-- overgemaakt naar [ged.sub3] . Vervolgens hebben Vrobel en [ged.sub3] op 16 oktober 2013 een leningsovereenkomst gesloten. [ged.sub3] moet dus hebben geweten dat geld dat afkomstig was van ECH en door [bestuurder 1] is geschonken aan [ged.sub2] vervolgens werd doorgesluisd naar haar. Door aan deze constructie mee te werken, heeft zij in groepsverband met Vrobel en [ged.sub2] onrechtmatig gehandeld jegens de bank.
5.24.
De onrechtmatige daad kan Vrobel c.s. worden toegerekend en als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft de bank schade geleden , zodat gedaagden ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de bank geleden schade van € 2.050.000,--. Het enkele feit dat [ged.sub3] (en [ged.sub2] ) in de strafzaak in eerste aanleg is (zijn) vrijgesproken van witwassen, brengt niet met zich dat daarvan ook in de civiele zaak behoort te worden uitgegaan. Vrijspraak levert immers geen dwingend bewijs van het niet-plegen van een onrechtmatige daad op. Dit brengt met zich dat de vordering van de bank sub c en d zal worden toegewezen, zij het dat over de hoofdsom niet de wettelijke handelsrente zal dienen te worden vergoed. De bank heeft niet gesteld op grond waarvan de wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn in plaats van de wettelijke rente, die wel is verschuldigd.
5.25.
Vrobel c.s. heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Executie zou, ingeval van toewijzing van het gevorderde, wellicht onherstelbare gevolgen hebben. Vrobel c.s. is immers geconfronteerd met beslagen van de FIOD, waardoor beschikbare middelen zijn bevroren en executie afhankelijk van de omstandigheden op dat moment wellicht het faillissement van gedaagden tot gevolg heeft. Bovendien heeft de bank door de beslagen geen belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad, aldus nog steeds Vrobel c.s.
5.26.
De bank heeft ter zitting als verweer opgeworpen dat de bank goed voor haar geld is, zodat geen sprake is van enig restitutierisico. De bank heeft veel belang bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor het geval één van de gedaagden failliet wordt verklaard.
5.27.
In het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Het feit dat de bank beslagen zou hebben gelegd, brengt niet mee dat zij het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad mist omdat haar belang daarin is gelegen dat zij niet op het krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden. Ook het feit dat de FIOD beslag heeft gelegd ten laste van Vrobel c.s. kan niet ertoe leiden dat de bank geen belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Als [ged.sub2] en [ged.sub3] in hoger beroep worden vrijgesproken in de strafzaak, zullen de beslagen door de FIOD gelegd immers moeten worden opgeheven. Een restitutierisico is door Vrobel c.s. terecht niet gesteld, zodat ook dit geen grond oplevert om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.28.
De bank vordert dat Vrobel c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Zij had in de dagvaarding aangekondigd de beslagstukken bij akte in het geding te brengen, maar heeft verzuimd dat te doen, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Ook het deel van de vordering dat ziet op de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu door de bank niet is gesteld dat en tot welke hoogte zij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken.
5.29.
Vrobel c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- dagvaarding € 109,64
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat
€ 7.712,00(2 punten x tarief € 3.856,00)
€ 7.712,00(2 punten x tarief € 3.856,00)
Totaal € 11.685,64
5.30.
De gevorderde nakosten zijn niet weersproken en zullen worden toegewezen.
5.31.
De wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten en nakosten bij niet tijdige betaling daarvan is niet als zodanig afzonderlijk en gemotiveerd betwist, zodat deze zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis omdat gedaagden niet eerder dan dat moment in verzuim zullen zijn.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat de VVHV nietig zijn zodat er op grond van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst geen sprake kan zijn van enige verrekening met vorderingen welke voort zouden vloeien uit de VVHV;
6.2.
verklaart voor recht dat Vrobel c.s., ieder voor zich dan wel tezamen, jegens de bank onrechtmatig heeft gehandeld, welk onrechtmatig handelen Vrobel c.s. is toe te rekenen;
6.3.
veroordeelt Vrobel c.s. hoofdelijk om aan de bank te betalen een bedrag van € 2.050.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
6.4.
veroordeelt Vrobel c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 11.685,64 te voldoen binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
6.5.
veroordeelt Vrobel c.s. in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis, en indien niet voldoening binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
6.6.
verklaart dit vonnis ten aanzien van 6.3., 6.4. en 6.5. uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. O. Nijhuis en mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.