ECLI:NL:GHARL:2021:11714

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.274.954/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 152706)

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

Mezutec Drachten B.V.,

gevestigd te Drachten,

appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
bij de rechtbank : eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Mezutec,

advocaat: mr. A. Woertman, kantoorhoudend te Beetsterzwaag,

tegen

Aqua XL B.V.,

gevestigd te Oosterwolde,

geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Aqua XL,

advocaat: mr. L. Laken-Steehouwer, kantoorhoudend te Assen.

1.De verdere procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 januari 2021 hier over.

1.2

Op grond van dat tussenarrest heeft op 22 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken, net als de nagekomen stukken van Mezutec van 8 november 2021 en de van Aqua XL ontvangen volmacht voor de heer [naam1] (hierna: [naam1] ).

1.3

Aqua XL heeft tijdens de mondelinge behandeling het incidenteel appel ingetrokken, zodat dit verder geen bespreking meer behoeft.

1.4

Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest vastgesteld.

2.Waar gaat het in deze zaak over

2.1

Het gaat in deze zaak, na intrekking van het incidenteel appel dat was gericht tegen afwijzing van de vordering in reconventie, alleen nog om de vraag of Aqua XL onrechtmatig jegens Mezutec heeft gehandeld en of Mezutec als gevolg hiervan aanspraak kan maken op schadevergoeding.

2.2

Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat (nog) niet is komen vast te staan dat Aqua XL onrechtmatig heeft gehandeld jegens Mezutec in die zin dat Aqua XL stelselmatig en doelbewust klanten van Mezutec heeft benaderd, dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Mezutec en dat zij klanten van Mezutec bewust onjuist heeft geïnformeerd om een overstap naar Aqua XL te bewerkstelligen. Het hof zal Mezutec in overeenstemming met haar aanbod in de gelegenheid stellen tot het leveren van (aanvullend) bewijs. Het hof zal dit na bespreking van de feiten en de beslissing van de rechtbank nader toelichten.

3.De relevante feiten

3.1

Mezutec voert sinds 1998 een onderneming die zich met name bezighoudt met het verkopen, plaatsen en onderhouden van waterzuiveringssystemen. Zij werkt hoofdzakelijk voor agrarische ondernemingen, maar daarnaast ook voor de industrie en de recreatieve sector. Ook verkoopt en levert Mezutec aan particulieren.

3.2

In augustus 2013 heeft Mezutec aan haar klanten een brief gestuurd, waarin zij schrijft dat haar is gebleken dat een aantal medewerkers heeft getracht een nieuw waterbehandelingsbedrijf te starten en dat met behulp van een concurrerende onderneming uit de regio is geprobeerd de klantenkring van Mezutec over te nemen, met gebruikmaking van haar bedrijfsmiddelen, naam en kennis.

3.3

Aqua XL is op 8 mei 2014 opgericht. De door haar gedreven onderneming hield zich bezig met dezelfde activiteiten als Mezutec: de verkoop van waterzuiveringsinstallaties en het op basis van onderhoudscontracten onderhouden daarvan.
[naam1] was enig aandeelhouder en bestuurder van Aqua XL. Hij en zijn medewerkers [naam2] en [naam3] zijn voormalig werknemers van Mezutec.

3.4

Mezutec enerzijds en [naam1] , [naam2] en [naam3] anderzijds hebben diverse

gerechtelijke procedures gevoerd, die betrekking hadden op beëindiging van de arbeidsrechtelijke relaties tussen partijen in 2013/2014. De toen geldende concurrentie- en relatiebedingen waren na zes maanden verstreken.

3.5

In september 2014 heeft Mezutec nog een brief aan haar klanten gestuurd, waarin zij schrijft via een aantal klanten signalen te hebben ontvangen dat haar relaties worden benaderd door een concurrerend bedrijf en dat daarbij informatie wordt verstrekt die in meerdere gevallen misleidend dan wel niet volledig is. Het betreft met name informatie over onderhoudsabonnementen, zogenaamde noodzakelijke uitbreiding dan wel vervanging van systemen en onjuiste beweringen rondom de hardheid van het water in een poging producten te verkopen die niet nodig zijn, aldus Mezutec in de brief.

3.6

In september 2014 en in 2016 heeft Aqua XL brieven gestuurd, waarin zij de

geadresseerden uitnodigt vrijblijvend contact met haar op te nemen over de

waterbehandelingsinstallaties waarover de betreffende geadresseerden beschikken.

3.7

In 2014 en in 2016 hebben 2 respectievelijk 6 klanten van Mezutec de

onderhoudsabonnementen van de bronwater zuiveringsinstallatie per direct beëindigd.

Daarbij is vermeld dat verdere correspondentie niet op prijs wordt gesteld. In de

opzeggingsformulieren van 2016 is opgenomen dat de klanten Aqua XL opdracht geven om de opzegging aan Mezutec te verzorgen.

3.8

In een brief van 22 september 2016 heeft de advocaat van Mezutec Aqua XL

gesommeerd om per direct alle contacten met klanten van Mezutec te staken en gestaakt te

houden en zich blijvend te onthouden van het benaderen van klanten van Mezutec. Mezutec

heeft Aqua XL daarbij tevens gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat zij haar

vorenbedoelde handelen heeft gestaakt en gestaakt zal houden en om een volledig overzicht

te verstrekken van de klanten die vanaf mei 2014 een onderhoudsabonnement bij Aqua XL

hebben gesloten.

3.9

Op 14 januari 2021 heeft [naam1] het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Aqua XL overgedragen aan Oosterwolder Onroerend Goed B.V., welke vennootschap een deelneming is van [naam4] Beheer B.V. Laatstgenoemde vennootschap is tevens moedermaatschappij van Remon B.V. Sinds 6 september 2021 is [naam4] enig bestuurder van Aqua XL.

4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

4.1

Voor zover nu nog van belang, heeft Mezutec bij de rechtbank gevorderd voor recht te verklaren dat Aqua XL tegenover haar onrechtmatig handelt c.q. heeft gehandeld en voor recht te verklaren dat Aqua XL aansprakelijk is voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden door dit onrechtmatig handelen. Tevens heeft zij veroordeling gevorderd van Aqua XL tot betaling van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat, en van een voorschotbedrag van € 10.000,00. Tot slot heeft zij veroordeling gevorderd van Aqua XL zich te onthouden van het benaderen van haar klanten, althans zich te onthouden van onrechtmatige concurrentie jegens haar, op straffe van verbeurte van een dwangsom en heeft zij gevorderd een bevel aan Aqua XL tot openlegging van haar boeken, bescheiden en geschriften, voor zover deze zien op de afgesloten onderhoudscontracten van 1 mei 2014 tot en met heden, althans een verplichting om de op deze zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, alles met veroordeling van Aqua XL in de kosten van het geding.
4.2 Aqua XL heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen.
4.3 De rechtbank heeft in het vonnis van 17 januari 2018 Mezutec in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat Aqua XL jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld in die zin dat Aqua XL stelselmatig en doelbewust klanten van Mezutec heeft benaderd, dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Mezutec en dat zij klanten van Mezutec bewust onjuist heeft geïnformeerd om een overstap naar Aqua XL te bewerkstelligen. In het vonnis van 27 november 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat Mezutec niet is geslaagd in dit bewijs en zijn haar vorderingen afgewezen, waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Mezutec is in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank en vordert alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Aqua XL in de proceskosten in beide instanties. Zij heeft daartoe vijf grieven (bezwaren) tegen het vonnis aangevoerd.
Grieven 1 en 25.2. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de afwijzing van haar incidentele vorderingen op grond van artikel 843a Rv en artikel 223 Rv in het vonnis in incident van 15 maart 2017. Mezutec heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld hierbij geen belang meer te hebben, zodat het hof die grieven niet verder zal bespreken.

Grieven 3 en 45.3 Met de grieven 3 en 4 komt Mezutec op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet het bewijs van onrechtmatig handelen door Aqua XL heeft bijgebracht. Zij wenst de zaak in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. Zij is in de eerste plaats van mening dat zij met de door haar ingenomen stellingen en overgelegde stukken de verweten handelingen en gedragingen door Aqua XL reeds had aangetoond c.q. bewezen, zodat haar vordering ten tijde van het tussenvonnis van 17 januari 2018 al voor toewijzing gereed lag. Voorts is zij van mening dat zij het haar in dat vonnis opgedragen bewijs overtuigend heeft geleverd. Voor het geval het hof van oordeel is dat dit niet het geval is, biedt zij aanvullend bewijs aan van haar stelling dat Aqua XL systematisch klanten heeft benaderd met gebruikmaking van bedrijfsspecifieke gegevens van Mezutec en dat Aqua XL deze klanten onjuiste informatie heeft verstrekt, te weten dat zij niet meer in Drachten zat en/of dat zij failliet zou gaan.
5.4 Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat Aqua XL zou hebben bewerkstelligd dat klanten van Mezutec naar haar zijn overgestapt niet zonder meer betekent dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, zelfs niet als dat stelselmatig zou zijn geschied. Daarbij geldt dat het concurrenten, zoals Mezutec en Aqua XL, vrij staat om te proberen hun marktaandeel te vergroten, ook wanneer dat ten koste gaat van het marktaandeel van de ander. Bijkomende omstandigheden kunnen echter meebrengen dat het stelselmatig benaderen van klanten wel onrechtmatig is^[1]. Dit uitgangspunt heeft de rechtbank ook ten grondslag gelegd aan haar bewijsopdracht, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.3 en tegen dit uitgangspunt keren de grieven van Mezutec zich terecht niet. Het standpunt van Mezutec is dat zij haar stelling genoegzaam heeft bewezen.

5.5

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op het moment van het wijzen van het tussenvonnis op 17 januari 2018 niet kon worden vastgesteld dat Aqua XL doelbewust klanten van Mezutec heeft benaderd, dat zij daarvoor gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Mezutec of dat zij klanten van Mezutec bewust onjuist heeft geïnformeerd om een overstap naar Aqua XL te bewerkstelligen. Weliswaar heeft Mezutec in dat kader diverse verklaringen, e-mailberichten, brieven en uitdraaien van klantgegevens overgelegd, maar die leveren gezien de gemotiveerde betwisting door Aqua XL onvoldoende bewijs op voor de stelling van Mezutec. Nu Mezutec daarmee wel heeft voldaan aan haar stelplicht, heeft de rechtbank Mezutec terecht toegelaten tot het bewijs van haar stelling.

5.6

Het hof is tevens van oordeel dat Mezutec het bewijs ook met de getuigenverklaringen niet heeft geleverd en dat evenmin vaststaat dat zij schade heeft geleden. Het hof zal de grieven 3 en 4 gezamenlijk bespreken, nu ook Mezutec in haar toelichting op grief 3 verwijst naar de toelichting op grief 4.

Gebruikmaking bedrijfsspecifieke gegevens van Mezutec?5.7 Mezutec stelt dat de doelbewuste en systematische benadering van klanten van Mezutec met gebruikmaking van haar klantenbestanden en andere bedrijfsgegevens volgt uit het feit dat zeer veel klanten brieven van Aqua XL hebben ontvangen. Mezutec noemt daarbij [naam5] , [naam6] (Jonami), [naam7] (Bakker Bart) en [naam8] ( [naam8] Verhuur). Zij hebben een brief ontvangen van Aqua XL, met de aanhef ‘geachte agrariër’, terwijl zij geen van allen agrariër zijn. [naam5] heeft Mezutec bericht dat hij zelfs twee brieven heeft ontvangen, waarbij Mezutec stelt dat [naam5] abusievelijk twee keer in het klantenbestand van Mezutec was ingevoerd. Mezutec leidt hieruit -en uit het feit dat op de door haar bij de Kamer van Koophandel (hierna KvK) opgevraagde lijst van ‘agrariërs’ geen enkele klant van haar staat- af dat dit betekent dat Aqua XL haar adressenbestand niet via de KvK kan hebben verkregen. Aqua XL heeft deze aanname gemotiveerd betwist, stellend dat zij bij de KvK ook andere adressen dan die van agrariërs heeft opgevraagd, dat zij daarnaast een adressenbestand heeft gekregen van Agrio te
’s-Heerenberg en ook contacten heeft opgedaan op beurzen die zij heeft bezocht.

5.8

Het hof overweegt dat op basis hiervan niet kan worden geconcludeerd dat Aqua XL de brieven aan voornoemde klanten heeft verzonden met gebruikmaking van het klantenbestand van Mezutec. Daarbij komt dat de door Mezutec genoemde vier klanten niet zijn overgegaan naar Aqua XL. Als Aqua XL deze klanten al met gebruikmaking van het adressenbestand van Mezutec heeft benaderd, heeft Mezutec daardoor in deze gevallen geen schade geleden. Ten aanzien van klanten die wel zijn overgestapt naar Aqua XL heeft Mezutec ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid en schade geen vergelijkbare feiten en omstandigheden naar voren gebracht als bij deze vier klanten aan de orde waren. Gelet op het voorgaande vormen de door Mezutec gestelde ‘toevalligheden’ geen reden om Aqua XL in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv te belasten met het bewijs van haar stelling dat zij de betreffende adresgegevens niet uit het klantenbestand van Mezutec, maar via de KvK of anderszins heeft verkregen.

5.9

Mezutec stelt voorts dat haar is gebleken dat haar voormalige werknemer, [naam9] , die is gaan werken bij Aqua XL, in juni en juli 2017 (kort voor zijn vertrek bij Mezutec) diverse malen tevergeefs heeft getracht om in te loggen in het systeem waarin alle klantgegevens zijn opgenomen (King), terwijl [naam9] geen autorisatie had voor dit systeem. Aqua XL heeft deze stelling gemotiveerd betwist, waarbij zij -onderbouwd met de als productie 27 en 28 overgelegde e-mailberichten- heeft gesteld dat [naam9] wel degelijk geautoriseerd was om in King te werken. De door Mezutec overgelegde kopie van het logboek bewijst volgens Aqua XL niet dat [naam9] in 2017 getracht heeft klantgegevens van Mezutec te verkrijgen, laat staan dat dat in haar opdracht zou zijn geschied.

5.1

Het hof overweegt dat de autorisatie van [naam9] valt af te leiden uit de door Aqua XL overgelegde e-mailberichten, terwijl Mezutec niet heeft onderbouwd dat zij door de gestelde inlogpogingen schade heeft geleden, nu [naam10] heeft verklaard dat het aantal opzeggingen in 2017 weer was genormaliseerd tot 4 à 5 opzeggingen per jaar.

5.11

Mezutec stelt dat Aqua XL kennelijk ook heeft beschikt over het systeem waarin Mezutec haar klantenbestand heeft verdeeld in blokken, die corresponderen met een gebiedsindeling volgens de tabmap atlas van het merk Falck. [naam10] heeft verklaard dat opzeggingen van de onderhoudscontracten (destijds volgens [naam10] een kleine 100 in aantal) telkens geclusterd werden ontvangen in hetzelfde gebied en op vrijwel gelijke data en dat bovendien diverse opzeggingen volgden vlak voor of nadat een reguliere onderhoudsbeurt door Mezutec uitgevoerd moest worden. Mezutec trekt daaruit de conclusie dat [naam2] van Aqua XL, die voorheen planner was bij Mezutec, de systemen en de onderhoudscontracten van Mezutec, inclusief de data waarop onderhoud zou gaan plaatsvinden, kende. De samenhangende opzeggingen konden volgens Mezutec ook geen toevalligheid zijn.
Aqua XL heeft daartegenover gesteld dat opzeggingen bijvoorbeeld volgden na een beurs waar Aqua XL had gestaan en dat het logisch is dat klanten opzeggen tegen het einde van de contractduur, omdat eerdere opzegging veelal contractueel is uitgesloten.

5.12

Het hof overweegt dat gelet op de gemotiveerde betwisting door Aqua XL niet is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van Aqua XL op dit punt.
5.13 Bij de rechtbank heeft Mezutec ter onderbouwing van haar stelling dat Aqua XL gebruik heeft gemaakt van haar klantenbestand nog aangevoerd dat een medewerker van Aqua XL codes voor besturing ten behoeve van het plc-kastje heeft gebruikt en dat hij daarover slechts kon beschikken op basis van gegevens in het klantenbestand van Mezutec. Hoewel Mezutec deze stelling in hoger beroep niet heeft herhaald, volgt uit de memorie van grieven niet dat zij deze stelling heeft prijs gegeven. Volgens Aqua XL kon het softwareprogramma ter zake van het plc-kastje zonder in te loggen met een bestaand wachtwoord worden verwijderd door een aantal keren op OK te drukken, waarna een nieuw softwareprogramma kon worden geïnstalleerd.

5.14

Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat Aqua XL met betrekking tot het plc-kastje gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Mezutec. Het hof voegt daaraan toe dat uit de getuigenverklaring van [naam11] volgt dat in het verleden een mogelijkheid bestond om de software van het plc-kastje zonder wachtwoord te verwijderen. Hoewel [naam5] heeft verklaard dat de door Mezutec en
Aqua XL gebruikte programma’s voor het overgrote deel hetzelfde waren en dat ‘als iemand een programma schrijft een staatslot meer kans op de hoofdprijs geeft dan deze programma overeenkomsten’, heeft hij ook bevestigd dat er een tijd is geweest dat ‘het bestaande programma op een bewuste manier redelijk eenvoudig was te wissen’.
Verstrekken foutieve en/of misleidende informatie

5.15

Mezutec stelt voorts dat Aqua XL klanten bij diverse bezoeken onjuiste informatie heeft verstrekt en dat door haar zelfs is meegedeeld dat Mezutec failliet zou gaan. Dit blijkt onder meer uit de e-mail d.d. 6 mei 2016 van [naam12] , die verklaart van [naam13] te hebben begrepen dat door of namens Aqua XL is gemeld dat Mezutec failliet zou gaan. Mezutec heeft de hiermee corresponderende e-mail d.d. 27 maart 2018 van [naam13] ook overgelegd. Mezutec verwijst voorts naar de verklaring van [naam14] van 20 februari 2018, waarin hij stelt dat een medewerker van Aqua XL hem onder meer vertelde dat Mezutec was verhuisd naar Hoogeveen en niet meer in Drachten zat, hetgeen onjuist is, nu Mezutec altijd een steunpunt in Drachten heeft behouden.
Aqua XL betwist de beschuldiging dat zij foutieve en/of misleidende informatie zou hebben verstrekt.
5.16 Het hof overweegt dat de mededeling over de verhuizing van Mezutec op zichzelf gezien niet onjuist is, nu is komen vast te staan dat Mezutec ook daadwerkelijk naar Hoogeveen is verhuisd. Wel stelt zij een steunpunt in Drachten te hebben gehouden, waarvan zij -blijkens de getuigenverklaring van [naam15] - haar klanten ook zelf op de hoogte heeft gesteld. Onrechtmatig handelen door Aqua XL kan hieruit niet worden afgeleid. De mededeling dat Mezutec failliet zou gaan, acht het hof wel onrechtmatig, maar feitelijk zien de verklaringen van [naam12] en [naam13] op dezelfde mededeling, terwijl deze verklaringen niet overeenstemmen. Zo blijkt uit de verklaring van [naam13] dat [naam16] van Aqua XL zijn erf op kwam, wat niet overeenstemt met de latere verklaring van [naam12] dat dit [naam17] blijkt te zijn geweest. In een schriftelijke verklaring van 17 juli 2017 heeft [naam16] bovendien zelf verklaard dat hij nooit, ook niet met [naam2] , bij [naam13] is geweest. Het hof acht dit onvoldoende om onrechtmatig handelen van Aqua XL aan te nemen.

Getuigenverklaringen5.17 Onrechtmatig handelen van Aqua XL kan, naar het oordeel van het hof, ook niet worden afgeleid uit de overige afgelegde getuigenverklaringen. Daarbij geldt dat de rechtbank de onder ede afgelegde verklaringen van [naam9] terecht buiten heeft beschouwing gelaten, omdat deze niet voldoende betrouwbaar zijn. Immers zijn verklaringen van 2013 en die van 2018 zijn geheel tegengesteld.

5.18

[naam10] heeft weliswaar verklaard dat er in de jaren 2015 en 2016 sprake was van een kleine 100 opzeggingen, maar tevens blijkt uit haar verklaring dat zij slechts zes klanten heeft bezocht. Afgezien van de namen [naam14] en [naam18] uit Sint Johannesga heeft zij niet benoemd om welke klanten het verder zou gaan. [naam15] heeft verklaard door vier klanten te zijn benaderd, te weten de eerder genoemde [naam5] , [naam6] , [naam8] en Bakker Bart over de hiervoor besproken brieven en stelt met ongeveer 10 klanten contact te hebben gehad, waarbij hij de namen [naam19] , [naam20] en [naam21] noemt.
[naam11] heeft weliswaar verklaard als volgt:
‘(..) Ik bezoek namens Mezutec gemiddeld 3 tot 5 klanten per dag. Het gebeurt regelmatig dat klanten dan beginnen over Aqua XL. Het komt er op neer dat klanten dan vertellen dat ze zijn benaderd door Aqua XL met de vraag het onderhoudscontract door Aqua XL van Mezutec over te nemen. Daarbij wordt dan gezegd dat Mezutec is verhuisd naar Hoogeveen of dat zij failliet gaat of is gegaan of dat Aqua XL veel goedkoper is dan Mezutec. Wat daarbij verder opvalt is dat Aqua XL heel goed op de hoogte is van de machines die bij onze klanten staan. Dit alles gebeurt sinds Aqua XL is gestart met haar activiteiten en in totaal schat ik dat ik vaker dan 100 keer door klanten op dit punt ben aangesproken. (…)’, maar ook hij noemt daarbij geen namen van klanten. [naam22] heeft verklaard dat 30 à 40 klanten zijn overgestapt, maar noemt daarbij slechts de namen [naam13] en [naam23] .

5.19

[naam10] en [naam15] zijn bestuurders van Mezutec zodat voor hun getuigenverklaring als partijgetuigen de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Deze verklaringen kunnen omtrent door Mezutec te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. De overige verklaringen acht het hof daartoe ontoereikend, gelet op al wat hiervoor is overwogen. Daarbij komt nog dat [naam11] en [naam22] beiden werknemers van Mezutec zijn. Bovendien blijkt uit de verklaringen van [naam11] , [naam22] , [naam10] en [naam15] dat zij zich baseren op verhalen van een aantal klanten van Mezutec. Zoals de rechtbank heeft overwogen kan een getuigenverklaring op grond van artikel 163 Rv slechts als bewijs dienen, voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. Genoemde getuigen zijn niet bij de gesprekken tussen Aqua XL en de door Mezutec genoemde klanten aanwezig geweest, zodat daaruit slechts een vermoeden kan worden afgeleid omtrent het handelen van Aqua XL. Een dergelijk vermoeden is voor bewijs vatbaar^[2], maar ook het hof is van oordeel dat Mezutec dat bewijs niet heeft geleverd met de schriftelijke verklaringen van enkel haar klanten [naam14] en [naam13] .

5.2

Overigens overweegt het hof dat Aqua XL onweersproken heeft gesteld dat er altijd klanten overstappen. Het door de getuigen van Mezutec genoemde aantal klanten (tussen 40 en 100) dat in 2015 en 2016 zou zijn overgestapt komt het hof op een klantenbestand van 3000 tot 4000 klanten niet als bovenmatig voor, zodat dat aantal op zich geen indicatie vormt voor de juistheid van de stelling dat Aqua XL stelselmatig klanten van Mezutec heeft bewogen om over te stappen. Dit nog afgezien van het feit dat sprake dient te zijn van bijkomende omstandigheden om van onrechtmatig handelen te kunnen spreken, zoals in rov. 5.4 is overwogen.

5.21

Mezutec heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat haar stelling dat medewerkers van Aqua XL klanten van Mezutec zouden hebben benaderd zonder zich als zodanig kenbaar te maken, geen doel treft. Deze stelling behoeft daarmee geen verdere behandeling.
Conclusies5.22 Concluderend is ook het hof van oordeel dat (nog) niet is komen vast te staan dat Aqua XL onrechtmatig heeft gehandeld jegens Mezutec. Mezutec heeft in hoger beroep alsnog uitdrukkelijk aangeboden om de diverse door haar genoemde klanten als getuigen te laten horen. Zij heeft uitgelegd waarom zij daartoe bij de rechtbank niet is overgegaan. Het hof zal Mezutec toelaten tot bewijs van haar stelling dat Aqua XL jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij stelselmatig en doelbewust klanten van Mezutec heeft benaderd, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Mezutec en/of waarbij zij klanten van Mezutec bewust onjuist heeft geïnformeerd en zo heeft bewerkstelligd dat deze klanten zijn overgestapt naar Aqua XL.
5.23 In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Mezutec toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat dat Aqua XL jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij stelselmatig en doelbewust klanten van Mezutec heeft benaderd, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Mezutec en/of waarbij zij klanten van Mezutec bewust onjuist heeft geïnformeerd en zo heeft bewerkstelligd dat deze klanten zijn overgestapt naar Aqua XL.

bepaalt dat, indien Mezutec
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van 18 januari 2022 in de procedure moet inbrengen;

bepaalt dat, indien Mezutec dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M. Lorist, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Mezutec het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen tot en met juni 2022 van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum van
18 januari 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Mezutec overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, R.A. Boon en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.