ECLI:NL:GHARL:2021:11399

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.283.935

(zaaknummer Hoge Raad 19/00031, gerechtshof ’s Hertogenbosch 200.211.910,

rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht 216727)

arrest na verwijzing van 14 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ODS B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

appellante na verwijzing,

hierna: ODS,

advocaten: mrs. M.H.S. Verhoeven en T.M. Munnik,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde na verwijzing,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.G.C. van Baar.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2021 hier over.

Naar aanleiding daarvan heeft op 29 september 2021 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie hebben de advocaten van partijen hun standpunten toegelicht. Zij hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten en het verloop van de procedures

Het hof gaat in hoger beroep uit van de uitgangspunten en feiten zoals beschreven in onderdeel 2 van het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020.

3.De beoordeling

3.1

Het gaat in deze procedure kort gezegd om het volgende.

ODS heeft aan AAA Energy Window Holding B.V. (‘AAA Energy’) voorschotten betaald in verband met de ontwikkeling van een door [geïntimeerde] ontworpen raamkozijnensysteem (hierna: ‘het Mindow-product’). De voorschotten zijn betaald op grond van een overeenkomst tussen ODS en AAA Energy en AAA Patents B.V. (‘de Term Sheet’), waarin staat dat deze voorschotten als onverschuldigde betaald moeten worden terugbetaald als partijen geen overeenstemming bereiken over een nog te sluiten Licentieovereenkomst. Op een bepaald moment is duidelijk geworden dat die overeenstemming niet zou worden bereikt, waarna ODS met de voorschotbetalingen is gestopt. Op dat moment had ODS in totaal € 1.639.550 (inclusief btw) aan voorschotten betaald. AAA Energy heeft dat bedrag niet terugbetaald en biedt evenmin verhaal.

Deze procedure ziet in de kern genomen op de vraag of [geïntimeerde] , als bestuurder van AAA Energy, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die ODS heeft geleden doordat AAA Energy niet aan haar terugbetalingsverplichting heeft voldaan en evenmin verhaal biedt. Volgens ODS is [geïntimeerde] , net als zijn (in deze verwijzingsprocedure niet betrokken) medebestuurder [de medebestuurder] , voor die schade aansprakelijk, omdat hem als bestuurder van AAA Energy een persoonlijk ernstig verwijt treft. Voor zover [geïntimeerde] niet al bij het sluiten van de Term Sheet wist dat AAA Energy haar verplichtingen niet zou nakomen, heeft hij het tekortschieten in ieder geval bewerkstelligd of toegelaten. Volgens ODS hebben [geïntimeerde] en zijn medebestuurder bovendien het verhaal op AAA Energy gefrustreerd.

3.2

De terugbetalingsverplichting van AAA Energy staat inmiddels definitief vast. De rechtbank heeft deze in het vonnis van 23 november 2016 vastgesteld en die beslissing is in hoger beroep bekrachtigd. In datzelfde vonnis zijn de vorderingen van ODS tegen de bestuurders afgewezen, maar het vonnis is (wat die afwijzing betreft) in hoger beroep vernietigd. Het hof Den Bosch heeft [geïntimeerde] en [de medebestuurder] in het arrest van 2 oktober 2018 veroordeeld tot betaling van het gehele voorschotbedrag, omdat zij het verhaal op AAA Energy persoonlijk en ernstig verwijtbaar hebben gefrustreerd. Daartegen hebben [geïntimeerde] en [de medebestuurder] beroep in cassatie ingesteld. De cassatieprocedure is in het geschil tussen ODS en [de medebestuurder] geschorst, in verband met het faillissement van [de medebestuurder] . In de procedure tussen ODS en [geïntimeerde] heeft de Hoge Raad, in zijn arrest van 29 mei 2020, het arrest van het Bossche hof vernietigd en de procedure voor verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. Deze verwijzingsprocedure heeft dus alleen betrekking op de procedure tussen ODS en [geïntimeerde] .

3.3

De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 mei 2020 geoordeeld dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de bestuurders de voorschotbedragen van de rekening van AAA Energy hebben weggesluisd, ten onrechte de volgende verweren niet had betrokken:

a. dat ODS de betaalde bedragen ook zelf als "investering" aanmerkt;

b. dat er vanaf april 2015 bij AAA Energy het gerechtvaardigd vertrouwen was ontstaan dat de voorschotten niet meer terugbetaald behoefden te worden en AAA Energy vanaf die datum ook zwaardere (financiële) verplichtingen kon aangaan (het bijwonen van beurzen en het verder ontwikkelen van het product) en de betalingen op dat moment ook niet meer plaatsvonden op basis van de Term Sheet, waarin 31 maart 2015 als einddatum stond;

c. dat de voorschotten ook een tegenprestatie vormden voor de aan ODS verleende exclusiviteit ten aanzien van de productie en verkoop van het product;

d. dat de "voorschotten" een vergoeding zouden vormen voor de werkzaamheden om het product verder te ontwikkelen en te verfijnen en ook voor ODS zonneklaar was dat de voorschotten gebruikt werden als financiering voor die ontwikkeling;

e. dat AAA Energy de bedragen van de voorschotten ook nodig had om het product verder te ontwikkelen en te vermarkten;

f. dat geen rare acties zijn uitgehaald om de vennootschappen leeg te halen, maar dat de ter beschikking gestelde gelden zijn gebruikt waarvoor die bedoeld waren, namelijk voor het verder ontwikkelen van het concept, waarvoor - met instemming van ODS - out-of-pocket kosten werden gemaakt en aan de bestuurders vergoedingen voor hun werkzaamheden werden betaald;

g. (i) dat het geld gewoon op was, niet weggesluisd maar gebruikt voor het doel van de voorschotten, waarbij (ii) ODS op voorhand wist dat zij contracteerde met vennootschappen die speciaal met het oog op de te sluiten licentieovereenkomst zijn opgericht en die (dus) nog geen onderneming met een staat van dienst en een eigen vermogen hadden.

3.4

De in de procedure voor de rechtbank al gevoerde verweren a., b. en c. lichten naar het oordeel van de Hoge Raad toe wat met de door ODS aan AAA Energy betaalde bedragen is gedaan en waarom, zodat de bestuurders daarmee ook het verwijt betwisten dat hen wordt gemaakt. De devolutieve werking brengt mee dat die verweren beoordeeld moesten worden toen ODS in hoger beroep de grondslag voor de vordering toespitste op bestuurdersaansprakelijkheid. De in het schriftelijke pleidooi in hoger beroep gevoerde verweren onder d. tot en met g. komen naar het oordeel van de Hoge Raad neer op een nadere uitwerking of precisering van de in de procedure voor de rechtbank al gevoerde verweren, zodat het hof ook die verweren in zijn beoordeling had moeten betrekken.

3.5

In deze verwijzingsprocedure beoordeelt dit hof de door de Hoge Raad genoemde verweren alsnog. Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 670.755 voldoende concreet heeft onderbouwd dat de voorschotten in overeenstemming met de Term Sheet zijn besteed. Voor dat deel treft [geïntimeerde] geen persoonlijk ernstig verwijt. Voor het ontbreken van het resterende deel van het voorschotbedrag (€ 968.795) bij AAA Energy treft [geïntimeerde] wél een ernstig en persoonlijk verwijt. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld dat bedrag aan ODS te betalen. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel komt.

Kern van het verwijt

3.6

Volgens ODS is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de gehele onverhaalbaar gebleken vordering op AAA Energy van € 1.639.550. De bestuurders hebben volgens ODS de vennootschap leeggehaald, of er in ieder geval ten onrechte niet voor gezorgd dat AAA Energy verhaal zou bieden als de terugbetalingsverplichting uit de Term Sheet zou ontstaan. Daarom treft hen een persoonlijk ernstig verwijt. [geïntimeerde] en [de medebestuurder] hadden volgens ODS met de mogelijke terugbetalingsverplichting ernstig rekening moeten houden en met het oog daarop het gehele voorschotbedrag moeten reserveren.

3.7

[geïntimeerde] heeft de stellingen van ODS betwist met de onder r.o. 3.3 genoemde verweren. Het hof beoordeelt hierna eerst de in 3.3 onder b. en c. genoemde verweren en ziet aanleiding de overige verweren vervolgens gezamenlijk te beoordelen.

Met een terugbetalingsverplichting moest ernstig rekening worden gehouden

3.8

[geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat bij AAA Energy en haar bestuurders vanaf april 2015 het gerechtvaardigd vertrouwen was ontstaan dat de voorschotten niet meer terugbetaald behoefden te worden, waarna AAA Energy ook zwaardere financiële verplichtingen was aangegaan. Volgens [geïntimeerde] deed ODS de betalingen op dat moment ook niet meer op grond van de Term Sheet, omdat die een einddatum had van 31 maart 2015. De voorschotten zouden volgens [geïntimeerde] bovendien een tegenprestatie vormen voor de door AAA Energy aan ODS verleende exclusiviteit.

3.9

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze verweren.

Net als het hof Den Bosch is dit hof van oordeel dat ODS en AAA Energy -gezien elkaars verklaringen en gedragingen- over en weer mochten verwachten dat de Term Sheet na de einddatum van 31 maart 2015 stilzwijgend werd voortgezet (zie r.o. 3.5 van het Bossche arrest). Kort gezegd gingen partijen verder op de oude voet van de Term Sheet en was op de als productie 6 overgelegde facturen ‘
conform Term Sheet’vermeld, terwijl verder alleen de Term Sheet periodieke betalingen kende (en een eerder gesloten raamovereenkomst waarop [geïntimeerde] zich had beroepen, niet). Dat de Term Sheet na 31 maart 2015 is doorgelopen, heeft mr. Van Baar op de zitting in deze verwijzingsprocedure namens [geïntimeerde] inmiddels ook erkend. [geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om desondanks te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] er toch vanaf april 2015 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de voorschotten niet meer terugbetaald hoefden te worden. Dat beide partijen er in die periode vanuit gingen dat zij met betrekking tot de Licentieovereenkomst wel tot overeenstemming zouden komen, is daarvoor onvoldoende. Ook als wordt aangenomen dat op het moment van de betalingen (i) voor de buitenwereld het Mindow- product aan ODS toebehoorde, (ii) de beurzen succesvol waren geweest, (iii) er daadwerkelijk uitzicht bestond op een succesvolle marktintroductie en (iv) ODS al een productieruimte had gehuurd en ingericht voor de ontwikkeling van het Mindow-product, is dat nog niet voldoende om erop te mogen vertrouwen dat geen terugbetalingsverplichting meer zou ontstaan. Totdat over de Licentieovereenkomst daadwerkelijk overeenstemming was bereikt, moest [geïntimeerde] daarmee gezien de duidelijke afspraken in de Term Sheet daarover ernstig rekening houden.

3.1

[geïntimeerde] heeft ook niet voldoende concreet gemotiveerd dat de voorschotten (geheel of gedeeltelijk) een tegenprestatie vormden voor aan ODS verleende exclusiviteit en (in zoverre) niet hoefden worden terugbetaald. Uit de Term Sheet volgt dat niet. Integendeel, daarin is nu juist expliciet vermeld dat de bedragen in het geval dat zich hier voordeed als onverschuldigd betaald moesten worden beschouwd, terwijl ook in de overige bepalingen van de Term Sheet of in andere concrete verklaringen of gedragingen geen steun voor dit verweer van [geïntimeerde] kan worden gevonden.

Reserveren voorschotbedragen

3.11

[geïntimeerde] voert verder -samengevat- als verweer aan dat van de bestuurders niet kon worden verwacht dat de voorschotbedragen werden gereserveerd met het oog op een mogelijke terugbetalingsverplichting, omdat ODS die bedragen nu juist had voorgeschoten om AAA Energy in staat te stellen het Mindow-product verder te ontwikkelen en vermarkten. Dat ODS dat zou financieren was volgens [geïntimeerde] zonneklaar, want ODS wist dat AAA Energy daarvoor geen eigen middelen beschikbaar had. Met het geld zijn volgens [geïntimeerde] out-of-pocket kosten betaald en vergoedingen voor de werkzaamheden van de bestuurders, dus die bestedingen waren in overeenstemming met de bedoeling van partijen zoals vastgelegd in de Term Sheet.

3.12

Het hof is van oordeel dat het verweer van [geïntimeerde] slaagt voor zover de ontvangen voorschotbedragen daadwerkelijk zijn gebruikt voor het overeengekomen doel, dus voor de verdere ontwikkeling van het Mindow-product. Als ‘
Objective’staat in de Term Sheet namelijk ten aanzien van AAA Energy:
Licensor is responsible for the invention, design and further development of current and future Mindow products (…)’.

ODS heeft onvoldoende concreet onderbouwd waarom [geïntimeerde] en [de medebestuurder] de voorschotbedragen niet aan dat doel mochten besteden en in plaats daarvan die bedragen hadden moeten reserveren. Het had in het bijzonder op de weg van ODS gelegen om concreet uit te leggen wat partijen met het doen van voorschotbetalingen dan wél hadden beoogd, vooral omdat ODS in deze procedure ook juist heeft erkend dat de voorschotten werden betaald ‘
ter verdere ontwikkeling van ditzelfde Mindow product’. Weliswaar had de vordering van ODS op AAA Energy verhaald kunnen worden als AAA Energy de voorschotbedragen niet had uitgegeven, maar [geïntimeerde] kan daarvan in de omstandigheden van dit concrete geval geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Van [geïntimeerde] en zijn medebestuurder mocht ten opzichte van ODS worden verwacht dat zij bij het besteden van de voorschotten ernstig rekening zouden houden met een mogelijke terugbetalingsverplichting, maar die verplichting ging niet zover dat zij met de voorschotbedragen de door AAA Energy toegezegde ontwikkelingsactiviteiten niet mochten financieren. Als AAA Energy niet verder werkte aan de ontwikkeling van het Mindow-product, was dat immers juist met het doel van de Term Sheet in strijd.

Voor zover de voorschotten dus daadwerkelijk aan het overeengekomen doel zijn besteed, treft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen persoonlijk ernstig verwijt.

3.13

Voor zover de voorschotten niet volgens het in de Term Sheet overeengekomen doel zijn besteed, treft de bestuurders wél een persoonlijk ernstig verwijt. De bestuurders hadden namelijk in dit geval zodanig ernstig rekening moeten houden met het mogelijk ontstaan van de (terug)betalingsverplichting,^[1]dat dit hen van het doen van uitgaven buiten het overeengekomen doel had moeten weerhouden.

Voor de bestuurders was de mogelijkheid dat er wel eens geen licentieovereenkomst gesloten zou kunnen worden en in dat geval een terugbetalingsverplichting zou kunnen ontstaan, objectief voorzienbaar. [geïntimeerde] kende de terugbetalingsverplichting uit de Term Sheet die hij als bestuurder van AAA Energy en op eigen naam had ondertekend. Hiervoor werd al geoordeeld dat het door [geïntimeerde] aangevoerde vertrouwen dat geen terugbetalingsverplichting zou ontstaan, niet gerechtvaardigd was.

Bij die stand van zaken wisten de bestuurders of hadden zij redelijkerwijs moeten begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap (het anders besteden van de voorschotbedragen dan voor het overeengekomen doel) tot gevolg zou hebben dat AAA Energy haar verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen als geen overeenstemming over de Licentieovereenkomst werd bereikt en dat AAA Energy dan, bij gebrek aan overige relevante inkomsten, externe financiering en vermogen, geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. AAA Energy was speciaal voor de ontwikkeling van het Mindow-product opgericht en dreef geen lopende onderneming waaruit zij inkomsten ontving, terwijl [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat op het moment van het besteden van de voorschotten concreet uitzicht bestond op andere middelen waarmee de voorschotten zouden kunnen worden terugbetaald. In tegendeel, [geïntimeerde] heeft ook in deze verwijzingsprocedure nog benadrukt dat voor AAA Energy geen andere middelen dan de voorschotten beschikbaar waren en heeft gesteld dat de bestuurders ook geen externe financiering konden aantrekken. Bij [geïntimeerde] en [de medebestuurder] bestond daarmee objectieve wetenschap dat AAA Energy niet zou kunnen voldoen aan de mogelijke terugbetalingsverplichting en daarmee van de benadeling van ODS ten tijde van hun handelen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat, als hij en zijn medebestuurder deze uitgaven niet hadden gedaan, de betreffende bedragen nog voor verhaal beschikbaar waren geweest in AAA Energy.

3.14

Voor de beoordeling in hoeverre [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt treft is dus van belang in hoeverre AAA Energy de voorschotten in overeenstemming met het doel van de Term Sheet heeft besteed. Dat zal hierna worden vastgesteld.

Besteding van de voorschotten; nadere stukken in de verwijzingsprocedure

3.15

Partijen mochten hun stellingen in de verwijzingsprocedure met nieuwe stukken onderbouwen op voorwaarde dat die stukken betrekking hebben op de stellingen die waren ingenomen vóór cassatie^[2]. ODS heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Zij heeft onder meer een emailbericht van [de adviseur] (adviseur van [geïntimeerde] ) overgelegd van 10 februari 2019, waarin hij in grote lijnen heeft uitgelegd waaraan de voorschotbedragen zijn besteed. Uit de notitie volgt dat AAA Energy van het bedrag van € 1.639.550 dat zij van ODS ontving, € 1.355.000 netto heeft besteed. Van het bedrag van € 1.355.000 heeft AAA Energy volgens deze notitie ongeveer € 355K^[3]aan kosten uitgegeven, ondergebracht in de volgende rubrieken: (i) aanschaf van matrijzen (€ 100K), (ii) testen en sampling (€ 120K), (iii) China (€ 65K), (iv) bezoeken aan beurzen in Duitsland (€ 15K) en (v) marketing (€ 50K). Het resterende bedrag van circa € 1.000.000 is volgens deze notitie uitgekeerd als management fees aan de beheervennootschappen van [geïntimeerde] en [de medebestuurder] , namelijk aan elk € 500.000. In de notitie is vervolgens ook uitgelegd hoe [geïntimeerde] Beheer B.V. die management fees van in totaal € 500.000 heeft besteed. Met dit geld heeft zij volgens de notitie van [de adviseur] allereerst een schuld van € 100K aan [geïntimeerde] in privé afgelost, die was ontstaan in verband met door [geïntimeerde] betaalde kosten voor de ontwikkeling van het Mindow-product vanaf begin 2014. Daarnaast heeft zij [geïntimeerde] over 2014 en 2015 een jaarsalaris betaald van € 100K en voor een bedrag van € 40K reguliere bedrijfskosten van de beheervennootschap voldaan (autokosten, advieskosten e.d.). [geïntimeerde] Beheer B.V. heeft ten slotte in de loop van 2015 en de eerste helft van 2016 € 260K uitgegeven aan investeringen in een andere, ook door [de medebestuurder] en hemzelf beheerste vennootschap, Design Anyway Group B.V. (hierna: D.A.G.).

3.16

[geïntimeerde] heeft erkend dat de notitie in grove lijnen weergeeft hoe de ontvangen voorschotten zijn besteed. In de memorie van antwoord na verwijzing heeft [geïntimeerde] op die bestedingen nog een toelichting gegeven, onderbouwd met nadere (financiële) stukken. [geïntimeerde] heeft onder andere een kolommenbalans overgelegd, waarop [geïntimeerde] baseert dat in 2015 in totaal € 1.056.795 aan management fees is betaald. Volgens [geïntimeerde] hebben [de medebestuurder] en hij ieder ongeveer € 527.000 ontvangen van AAA Energy. Aan out-of-pocketkosten voor de ontwikkeling van het Mindow-product is volgens [geïntimeerde] door AAA Energy € 436.369,42 besteed. [geïntimeerde] heeft als productie 7 een overzicht overgelegd waarin dat bedrag in verschillende categorieën kosten is uitgesplitst.

De management fees

3.17

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn verweer dat het in overeenstemming met het doel van de Term Sheet is geweest om AAA Energy uit de ontvangen voorschotten zulke hoge management fees te laten uit te keren als zij heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft weliswaar uitgelegd hoe de aan [geïntimeerde] Beheer B.V. uitgekeerde management fees vervolgens zijn besteed, maar die uitleg kan niet het oordeel rechtvaardigen dat die bestedingen geheel in overeenstemming met de Term Sheet zijn geweest, zoals hierna per onderdeel nog zal worden besproken. Voor de aan de beheervennootschap van [de medebestuurder] betaalde managementfees kan dat evenmin worden aangenomen, alleen al niet omdat de uitleg over de besteding daarvan geheel ontbreekt.

Aflossen van schulden van vóór aanvang van de Term Sheet

3.18

Volgens [geïntimeerde] wordt de hoogte van de management fees deels verklaard doordat deze niet alleen een beloning inhielden voor verrichte werkzaamheden in de periode vanaf de Term Sheet. Volgens [geïntimeerde] werden daarmee -via [geïntimeerde] Beheer B.V.- ook schulden afgelost aan [geïntimeerde] in privé, voor werkzaamheden en kosten van vóór aanvang van de Term Sheet.

3.19

Met deze uitleg heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd dat de betaling wat dit onderdeel betreft in overeenstemming met de Term Sheet is geweest. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit ODS heeft kunnen of moeten begrijpen dat met de voorschotten ook schulden zouden worden afgelost in verband met in het verleden reeds gemaakte ontwikkelingskosten. Uit de tekst van de Term Sheet had ODS dat niet kunnen afleiden, terwijl [geïntimeerde] ook geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die erop wijzen dat ODS dit had kunnen of moeten begrijpen. Omdat in de Term Sheet wel uitdrukkelijk een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting was opgenomen, hadden de bestuurders het geld dat zij voor deze betalingen hebben gebruikt moeten reserveren totdat zij er ófwel vanuit mochten gaan dat AAA Energy aan een eventuele terugbetalingsverplichting uit andere middelen zou kunnen voldoen, dan wel mochten aannemen dat geen terugbetalingsverplichting meer zou ontstaan.

3.2

Als [de medebestuurder] en [geïntimeerde] door het sluiten van de Term Sheet niet alleen ervoor wilden zorgen dat AAA Energy het Mindow-product verder zou kunnen ontwikkelen in de toekomst, maar met de voorschotten ook haar schulden zou kunnen aflossen uit het verleden, had het op hun weg gelegen om dat uitdrukkelijk met ODS af te spreken en dit in de Term Sheet vast te leggen. Dat hebben zij niet gedaan, zodat niet kan worden aangenomen dat dit gebruik van de voorschotten in overeenstemming met de Term Sheet was. In zoverre treft de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt, want [geïntimeerde] en [de medebestuurder] wisten (zie ook hiervoor onder 3.13) dat er geen andere middelen zouden zijn om de voorschotten terug te betalen als de Licentieovereenkomst niet zou worden gesloten. In zoverre moet de vordering van ODS dus worden toegewezen.

Investeringen in D.A.G.

3.21

Het hiervoor in 3.20 overwogene geldt ook voor de bedragen die -via [geïntimeerde] , [de medebestuurder] en/of hun beheervennootschappen- zijn geïnvesteerd in D.A.G. om in die vennootschap de verdere ontwikkeling van het Mindow-product te kunnen laten plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft onvoldoende uitgelegd hoe ODS had kunnen of moeten begrijpen dat met de voorschotten machines en andere apparatuur voor D.A.G. zouden worden aangeschaft, of kosten zouden worden voldaan om de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het Mindow-product niet op naam van AAA (Energy althans Patents), maar op naam van D.A.G. te zetten. Evenmin heeft [geïntimeerde] uitgelegd waarom ODS voorschotten zou betalen om D.A.G. praktijkervaring te laten opdoen bij de productie, assemblage en installatie.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom ODS heeft kunnen of moeten verwachten dat de voorschotten op deze manier niet in AAA Energy zouden worden geïnvesteerd, maar in D.A.G. en op die wijze aan de financiële mogelijkheden en het vermogen van AAA Energy onttrokken zouden worden. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd en ook niet te bewijzen aangeboden dat ODS met het op deze manier besteden van haar geld heeft ingestemd. Zelfs als ODS aan [de medebestuurder] toestemming zou hebben gegeven om ook in D.A.G. productie van het Mindow product te laten plaatsvinden (wat door ODS uitdrukkelijk wordt betwist en bovendien pas na cassatie en dus te laat is aangevoerd), betekent dat nog niet dat ODS er ook mee instemde dat haar voorschotten niet voor de productontwikkeling in AAA Energy werden gebruikt, maar in D.A.G. werden geïnvesteerd.

Ook de in D.A.G. geïnvesteerde bedragen hadden dus, met het oog op de voorwaardelijke terugbetalingsverplichting en als niet in overeenstemming met de Term Sheet, in AAA Energy gereserveerd moeten blijven. [geïntimeerde] treft ook in dit opzicht een persoonlijk ernstig verwijt.

Beloning werkzaamheden [geïntimeerde] en [de medebestuurder]

3.22

[geïntimeerde] heeft evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat ODS uit de Term Sheet en/of overige verklaringen en/of gedragingen heeft moeten begrijpen dat de voorschotten zouden worden gebruikt om aan beide bestuurders een salaris toe te kennen van ieder € 100.000 per jaar, over 2014 en 2015. Daarvoor is niet voldoende dat -zoals [geïntimeerde] stelt- ODS wist dat hij voor zijn inkomen geheel van de ontwikkeling van het Mindow-product afhankelijk was en dat met ODS was besproken dat voor een salaris van de bestuurders moest worden gezorgd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zo’n salaris tevoren in loondienst ook had verdiend en dit salaris niet ongebruikelijk is voor een productontwikkelaar op een research & development afdeling, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] en [de medebestuurder] waren namelijk niet in loondienst bij een lopende onderneming, maar dreven een eigen startende onderneming, die een nog onzekere toekomst en geen eigen middelen had. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt wordt dus ook niet toegekomen.

3.23

[geïntimeerde] heeft subsidiair aangevoerd dat ODS in ieder geval rekening had moeten houden met een redelijke arbeidsbeloning. Het hof volgt [geïntimeerde] in dit verweer. ODS had naar het oordeel van het hof wel kunnen en moeten verwachten dat [geïntimeerde] en [de medebestuurder] zichzelf enig salaris uit de onderneming zouden toekennen en dat de kosten in verband daarmee - ook als dat niet uitdrukkelijk was besproken - beschouwd moesten worden als ontwikkelingskosten waarvoor de voorschotten uit de Term Sheet waren bedoeld. Het lag op de weg van ODS om voldoende concreet te onderbouwen waarom zij daar niet vanuit hoefde te gaan. Nu zij dat niet heeft gedaan, had ODS kunnen en moeten verwachten dat de bestuurders zichzelf een salaris ter hoogte van de gebruikelijkloonregeling als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 zouden toekennen om tijdens de looptijd van de Term Sheet - en dus niet ook achteraf over 2014 - in hun levensonderhoud te kunnen voorzien. Dat loon bedroeg in 2015 € 44.000 bruto per jaar. De bedragen die uit AAA Energy ten behoeve van dat gebruikelijk loon zijn betaald, kunnen in zoverre (dus voor beide bestuurders in totaal € 88.000) als reguliere besteding binnen het doel van de Term Sheet worden beschouwd en van de bestuurders kon daarom niet worden verwacht dat zij deze bedragen zouden reserveren voor een eventuele terugbetalingsverplichting. Daarvan treft [geïntimeerde] dus geen persoonlijk ernstig verwijt.

Conclusie management fees

3.24

Wat de management fees betreft komt het hof tot de slotsom dat van het totaalbedrag van € 1.056.795 een bedrag van € 88.000 in overeenstemming met de Term Sheet is betaald. Dat betekent dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft voor zover hij en zijn medebestuurder het bedrag van (€ 1.056.795 - € 88.000 =) € 968.795 niet hebben gereserveerd in verband met de terugbetalingsverplichting.

Ontwikkelingskosten AAA Energy

3.25

[geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat AAA Energy een substantieel deel van de beschikbare liquiditeiten heeft besteed aan out-of-pocket kosten in het kader van productontwikkeling en marketing en in ieder geval niet aan management fees. Volgens [geïntimeerde] gaat het hier om een bedrag van tenminste € 436.369.

3.26

Het hof volgt [geïntimeerde] in deze berekening niet. Het hier genoemde bedrag is namelijk niet te rijmen met de andere in de memorie na verwijzing ingenomen stelling dat AAA Energy van de voorschotten € 1.056.795 aan management fees heeft betaald. Het totale nettobedrag dat aan AAA Energy werd betaald was € 1.355.000, zodat in de rubriek ‘ontwikkelingskosten in AAA Energy’ niet meer dan € 298.205 kan zijn uitgegeven. Het verschil laat zich overigens grotendeels verklaren door het feit dat [geïntimeerde] in het bedrag van € 436.369 ook ontwikkelingskosten heeft begrepen die vóór aanvang van de Term Sheet zijn gemaakt, welke kosten volgens [geïntimeerde] met de management fees zijn afgelost. Het hof verwijst naar r.o. 3.17-3.19 hierboven voor het oordeel dat dat niet in overeenstemming met de Term Sheet was.

Het hof neemt aan dat AAA Energy alle voorschotten die zij niet als management fees aan haar bestuurders heeft uitgekeerd, aan ontwikkelingskosten heeft besteed. Het gaat in totaal om een bedrag van (€ 1.355.000 – € 1.056.795 =) € 298.205. Omdat voldoende aannemelijk is dat deze bestedingen in overeenstemming zijn met het doel van de voorschotbetalingen uit de Term Sheet, treft [geïntimeerde] ook wat dit bedrag betreft geen persoonlijk ernstig verwijt.

Omzetbelasting

3.27

[geïntimeerde] heeft in de door ODS overgelegde notitie vermeld hoe het door AAA Energy ontvangen nettobedrag van € 1.355.000 is besteed. Het verschil tussen dat nettobedrag en het door AAA Energy ontvangen totaalbedrag is € 284.550 en betreft btw.

3.28

ODS heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het bedrag van € 284.550 door de bestuurders is weggesluisd, temeer nu uit de eigen facturen van ODS blijkt dat de voorschotten zagen op met btw belaste vergoedingen zodat in zoverre de betaalde voorschotten ook voor afdracht van btw waren bedoeld. ODS heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat AAA Energy de over de voorgeschoten vergoedingen verschuldigde btw niet heeft afgedragen. Van AAA Energy kon ook niet worden verwacht dat zij dit bedrag met het oog op de terugbetalingsverplichting zou reserveren in plaats van dit af te dragen. Met betrekking tot dit bedrag van € 284.550 neemt het hof dus aan dat het is uitgegeven zoals het was bedoeld. ODS heeft verder niet gesteld, laat staan uitgewerkt, dat [geïntimeerde] c.s. na de mail van 22 december 2015 hadden moeten bewerkstelligen dat de afgedragen btw in AAA Energy was teruggekeerd en dat het uitblijven hiervan hen ernstig moet worden verweten. [geïntimeerde] treft aangaande de btw aldus evenmin een persoonlijk ernstig verwijt.

Slotsom bestedingen

3.29

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat een bedrag van in totaal € 88.000 + € 298.205 + € 284.550 = € 670.755 in overeenstemming met de Term Sheet is besteed.

Met betrekking tot het resterende bedrag van € 968.795 is dat niet het geval. De bestuurders hadden dit bedrag moeten reserveren, omdat zij ernstig rekening moesten houden met de mogelijke terugbetalingsverplichting. Door dat na te laten heeft [geïntimeerde] als bestuurder persoonlijk en ernstig verwijtbaar gehandeld. [geïntimeerde] is dus persoonlijk aansprakelijk voor de schade die ODS daardoor heeft geleden.

Geen zekerheden bedongen

3.3

De omstandigheid dat ODS bij het overeenkomen van de Term Sheet geen zekerheden heeft bedongen, doet aan het ernstige en persoonlijke verwijt aan het adres van de bestuurders niet af. ODS mocht verwachten dat AAA Energy uitsluitend de over en weer te verwachten kosten van ontwikkeling en vermarkting van het product zou maken. ODS mocht verder verwachten dat de bestuurders van AAA Energy bij het doen van uitgaven ernstig rekening zouden houden met het mogelijk ontstaan van de terugbetalingsverplichting, zodat zij wat betreft management fees zich zouden beperken tot een gebruikelijk loon als hiervoor bedoeld. Als zij dat hadden gedaan, was het meerdere bedrag dat nu aan management fees is uitbetaald, nog bij AAA Energy beschikbaar geweest voor verhaal van ODS’ vordering. Dat ODS in dat verband geen zekerheid heeft gevraagd en verkregen, doet daarom niets af aan wat zij mocht verwachten en wat van [geïntimeerde] en [de medebestuurder] mocht worden gevergd. Ook dit verweer faalt.

Taakverdeling binnen het bestuur en hoofdelijkheid

3.31

[geïntimeerde] heeft pas in de verwijzingsprocedure het verweer gevoerd dat, voor zover er al sprake zou zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van het bestuur van de vennootschap, dit verwijt gelet op de taakverdeling binnen het bestuur niet hemzelf zou treffen, maar uitsluitend zijn medebestuurder [de medebestuurder] . [geïntimeerde] hield zich naar eigen zeggen alleen bezig met technische zaken.

Het hof verwerpt dit verweer, alleen al omdat [geïntimeerde] zich er pas na cassatie op heeft beroepen. Ook afgezien daarvan volgt het hof het verweer van [geïntimeerde] niet. Weliswaar is externe bestuursaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW een vorm van individuele bestuurdersaansprakelijkheid, die niet is gebaseerd op het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid voor de bestuurlijke taakvervulling als vervat in artikel 2:9 BW dat de verhouding jegens de vennootschap regelt, maar de hiervoor besproken verwijten moeten zonder meer als ernstig persoonlijke verwijten aan het adres van (ook) [geïntimeerde] persoonlijk worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft de ernstig bovenmatige management fees zelf (althans via [geïntimeerde] Beheer BV) ontvangen, zodat hij zich voor het onrechtmatig uitbetalen ervan om die reden al niet achter zijn medebestuurder kan verschuilen. Omdat [geïntimeerde] de Term Sheet niet alleen in zijn hoedanigheid van bestuurder, maar daarnaast in persoon heeft ondertekend, moet ervan worden uitgegaan dat hij de daarin uitdrukkelijk opgenomen (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting kende. Alleen al het (door zijn beheersvennootschap laten) behouden en vervolgens besteden van de overmatige management fees in de wetenschap dat de voorschotten mogelijk moesten worden terugbetaald, is in het licht van de omstandigheden van dit concrete geval persoonlijk ernstig verwijtbaar, nog afgezien van de vraag of [geïntimeerde] al dan niet zelf die betalingen heeft verricht. Verder is gesteld noch gebleken (en zonder concrete uitleg ook niet te begrijpen) dat [geïntimeerde] niet wist dat ook [de medebestuurder] vergelijkbare management fees ontving. [geïntimeerde] wist ook dat vanaf een bepaald moment de verdere ontwikkeling van het Mindow-product in D.A.G. plaatsvond met het geld van ODS, want [geïntimeerde] investeerde persoonlijk zijn aan AAA Energy onttrokken (bovenmatige) management fees in die vennootschap (en niet in AAA Energy).

3.32

De omstandigheid dat naast [geïntimeerde] ook medebestuurder [de medebestuurder] een persoonlijk ernstig verwijt treft, waaruit dezelfde schade is voortgevloeid, kan er niet toe leiden dat [geïntimeerde] in deze procedure slechts voor een deel van de schade aansprakelijk is. Als op twee personen een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij volgens de wet (art. 6:102 BW) tegenover ODS hoofdelijk verbonden. Dat betekent dat ODS [geïntimeerde] voor het gehele schadebedrag kan aanspreken, waarbij voor [geïntimeerde] een mogelijkheid bestaat om [de medebestuurder] tot zijn bijdrage in de schuld aan te spreken. Omdat in deze procedure alleen [geïntimeerde] partij is, kan geen hoofdelijke veroordeling van beide bestuurders worden uitgesproken, zodat hierna alleen [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade van ODS zal worden veroordeeld. Omdat ODS alleen dit schadebedrag van [geïntimeerde] kan vorderen voor zover zij haar schade nog niet vergoed heeft gekregen door [de medebestuurder] , zal die laatste beperking ter verduidelijking nog aan de veroordeling worden toegevoegd.

Overige nieuwe verweren

3.33

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing nog een aantal nieuwe verweren gevoerd, waaraan het hof in deze verwijzingsprocedure niet kan toekomen. Het betreft het verweer dat sprake is van eigen schuld aan de kant van ODS, en een beroep op matiging. In de verwijzingsprocedure bestaat in beginsel geen ruimte voor nieuwe grieven of weren en ODS heeft daarmee ook niet ondubbelzinnig ingestemd. Als verwijzingsrechter moet dit hof dus uitgaan van de beslissingen van het hof Den Bosch die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. [geïntimeerde] heeft verder bij zijn memorie van antwoord na verwijzing verweer gevoerd tegen het causaal verband, zoals aangenomen door het hof Den Bosch. Dit is echter door hem met zijn tweede middel ook al vergeefs in cassatie aan de orde gesteld

Intellectuele eigendomsrechten

3.34

ODS heeft in de procedure (voor cassatie) haar vorderingen ook gebaseerd op een andere feitelijke grondslag dan hiervoor is beoordeeld. ODS verwijt [geïntimeerde] en zijn medebestuurder namelijk niet alleen dat zij de vennootschap hebben leeggehaald en zo het verhaal hebben gefrustreerd, maar daarnaast dat zij de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het Mindow-product niet op naam van AAA (Energy of Patents) hebben laten registreren, maar op naam van D.A.G. ODS heeft in de procedure voor de rechtbank een tweetal verklaringen voor recht gevorderd die specifiek op dit verwijt betrekking hebben en heeft haar vordering op dit punt in hoger beroep gehandhaafd. Het hof Den Bosch heeft in de procedure voor cassatie deze grond voor aansprakelijkheid onbehandeld gelaten en heeft de daarop gebaseerde verklaringen voor recht niet toegewezen, waartegen ODS in cassatie niet is opgekomen. Gelet daarop komt het hof in deze verwijzingsprocedure niet toe aan de beoordeling van dit verwijt.

3.35

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu [geïntimeerde] geen voldoende concrete feiten heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die -indien bewezen- tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.Slotsom

4.1

De slotsom luidt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van ODS en aansprakelijk is voor de schade die ODS als gevolg daarvan heeft geleden. Die schade stelt het hof vast op € 968.795. De buitengerechtelijke kosten van € 6.775 zullen ook worden toegewezen, omdat de toewijzing daarvan in het arrest van het hof Den Bosch in cassatie niet is bestreden. Hetzelfde geldt voor de wettelijke rente, door ODS gesteld op 28 januari 2016 voor eerstgenoemd bedrag en op 29 januari 2016 voor laatstbedoeld bedrag.

4.2

De verwijzingsrechter is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht^[4]. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure veroordelen. Omdat in cassatie niet is geklaagd over de beslissing van het hof ’s-Hertogenbosch om de proceskosten van de procedure voor de rechtbank, waarin [geïntimeerde] en [de medebestuurder] werden veroordeeld, te begroten op nihil, gaat het hof ook in deze verwijzingsprocedure van die beslissing uit. Hetzelfde geldt voor de veroordeling tot betaling van de beslagkosten. Het hof zal [geïntimeerde] in de kosten van de hoger beroepsprocedure en deze verwijzingsprocedure veroordelen.

4.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ODS zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht € 5.200

- salaris advocaat € 11.002 (2 punten x tarief VIII à € 5.501, zoals dat gold voor 1 februari 2021)

De kosten voor de verwijzingsprocedure aan de kant van ODS zullen worden vastgesteld op:

-explootkosten € 85,09

-salaris advocaat € 11.410 (2 punten x tarief VIII à € 5.705, zoals dat geldt vanaf 1 februari 2021)

4.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Limburg, zittingsplaats Maastricht van 23 november 2016 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ODS;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan ODS te betalen een bedrag van € 968.795, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 28 januari 2016 tot de dag der algehele voldoening, en verminderd met het bedrag dat ODS op AAA Energy en/of [de medebestuurder] heeft kunnen verhalen;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan ODS te betalen € 6.775, vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 29 januari 2016 tot de dag der algehele voldoening, en verminderd met het bedrag dat ODS op AAA Energy en/of [de medebestuurder] heeft kunnen verhalen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op nihil;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep voor het hof ‘s-Hertogenbosch, tot aan het arrest van 2 oktober 2018 begroot op € 5.280,42 voor verschotten en € 11.002 voor salaris advocaat, en in de kosten van de verwijzingsprocedure, tot aan dit arrest begroot op € 85,09 voor verschotten en € 11.410 voor salaris advocaat, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85, in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan

deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan ODS te betalen € 5.986,34 aan beslagkosten, verminderd met het bedrag dat ODS op AAA en/of [de medebestuurder] heeft kunnen verhalen;

verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, M.B. Beekhoven van den Boezem en W.F. Boele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.