ECLI:NL:GHARL:2020:9269

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.232.652

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 316870)

arrest van 10 november 2020

in de zaak van

mr. V.F.M. Jongeriusq.q. in zijn hoedanigheid van
curatorin het faillissement van de

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nannoka Vulcanus Industries B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

appellant,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Nannoka,

advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Provincie Gelderland,

zetelend te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Provincie,

advocaat: mr. W.J. Bosma.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juni 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- op verzoek van partijen is afgezien van de geplande comparitie van partijen en is partijen toegestaan schriftelijk te pleiten,

- de pleidooien overeenkomstig de schriftelijke pleitnotities.

1.3

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het (bestreden) vonnis van 25 oktober 2017.

Voor de leesbaarheid worden die feiten hier weergegeven, aangevuld met de nader door het hof vastgestelde feiten.

2.2

Nannoka drijft een ijzergieterij waar behuizingen voor tandwielsystemen worden gegoten. Vanwege de hoge temperaturen en agressieve oliën die zich in dergelijke behuizingen voordoen, moeten deze worden voorzien van een coating. Daartoe beschikt Nannoka over een installatie voor lak- en coatingwerkzaamheden waar de gietstukken worden gedompeld in baden met de coating. Voor de huidige procedure is van belang dat de door Nannoka gebruikte coatings tot na 7 oktober 2010 verdunners bevatten op basis van oplosmiddelen met ‘vluchtige organische stoffen’ (VOS).

2.3

Ingevolge artikel 3, eerste lid, in samenhang met artikel 5, aanhef en onder a van het Oplosmiddelenbesluit omzetting EG-VOS-richtlijn milieubeheer (Stb. 2001, 161 hierna: het Oplosmiddelenbesluit) diende Nannoka er, voor zover hier van belang, zorg voor te dragen dat de installaties in haar inrichting uiterlijk op 31 oktober 2007 voldeden aan
a) de in bijlage IIA van dat besluit bepaalde emissiegrenswaarden, of
b) aan de eisen van het in bijlage IIB beschreven reductieprogramma.

In bijlage IIB staat onder meer het volgende:

“1. Beginselen

Het reductieprogramma is bedoeld om de exploitant de mogelijkheid te bieden de emissie op een andere manier in dezelfde mate te beperken als door de toepassing van emissiegrenswaarden zou gebeuren. Daartoe mag de exploitant ieder speciaal voor zijn installatie ontworpen reductieprogramma gebruiken, mits uiteindelijk dezelfde emissiebeperking wordt bereikt.2. Praktische uitvoeringBij het aanbrengen van coating, lak, kleefstof of inkt kan het volgende programma worden gebruikt. Wanneer deze methode niet bruikbaar is, kan de bevoegde instantie een exploitant toestaan een andere ontheffingsregeling toe te passen die naar haar overtuiging aan de hier geschetste beginselen voldoet. Bij de opzet van het programma wordt rekening gehouden met de volgende gegevens:i) wanneer de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen nog in ontwikkeling zijn, wordt de exploitant extra tijd gegeven om zijn reductieprogramma uit te voeren;ii) het referentiepunt voor de emissiebeperking komt zo goed mogelijk overeen met de emissie die het resultaat zou zijn indien er geen beperkende maatregelen zouden worden genomen.De volgende regeling geldt voor installaties waar voor het product een constant gehalte aan vaste stof kan worden aangenomen en voor de bepaling van het referentiepunt voor de emissiebeperking kan worden gebruikt.i) De exploitant dient een reductieprogramma in waarin met name de daling van het gemiddelde gehalte aan oplosmiddelen [...] wordt vermeld die leidt tot een beperking van de totale emissie van de installatie tot een bepaald percentage van de jaarlijkse referentie-emissie, de zogenoemde beoogde emissie. Dit gebeurt volgens het volgende tijdschema :

Periode in jaren

Maximaal toegelaten totale emissie per jaar

Nieuwe installaties

Bestaande installaties

Uiterlijk 31.10.2001

Uiterlijk 31.10.2005

Beoogde emissie x 1,5

Uiterlijk 31.10.2004

Uiterlijk 31.10.2007

Beoogde emissie

ii) De jaarlijkse referentie-emissie wordt als volgt berekend:[...]”

2.4

Bij brief van 27 oktober 2005 heeft Nannoka zich bij het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: het college en GS) aangemeld om gebruik te kunnen maken van een reductieprogramma als bedoeld in bijlage IIB.

2.5

Bij brief van 15 oktober 2007 (twee jaar later) heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. De brief bevat, voor zover thans van belang, de volgende passages:

“
In onze brief van 27 oktober 2005 hebben wij ons aangemeld voor het reductieprogramma Oplosmiddelenbesluit. Op grond van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i, verzoeken wij u ons extra tijd te verlenen om het reductieprogramma uit te voeren. In het reductieprogramma van ons bedrijf is voorzien in een overschakeling van de huidige primers op basis van vluchtige oplosmiddelen naar een watergedragen laktype. In de ontwerp- en implementatiefase van de aan te passen applicatiemethode van de huidige lakstraat in ons bedrijf, zijn wij gestuit op nieuwe laktechnische ontwikkelingen ten aanzien van een nieuwe generatie watergedragen laktype. Als gevolg hiervan is het ons inziens bezwaarlijk om op dit moment over te schakelen, omdat we dan genoodzaakt zijn de huidige generatie watergedragen laktypen toe te passen.Toelichting:1. De huidige generatie watergedragen laktype moet afhankelijk van de gestelde kwaliteitseisen direct na het lakken worden uitgehard, gedurende 20-30 minuten, op een objecttemperatuur van tenminste 60-80°C, zo mogelijk 80-140°C;2. De in ontwikkeling zijnde nieuwe generatie watergedragen laktype zal mogelijk geen of een geringe temperatuursbehandeling behoeven. Dit laatste is uiteraard van grote invloed op het energieverbruik, het ontwerp van de droogsectie en de hoogte van de investering;[...]Het voren besprokene geeft ons aanleiding u te verzoeken ons uitstel te verlenen tot ten minste 31 oktober 2008, om daarmee te kunnen anticiperen op recente ontwikkelingen op laktechnisch gebied, waardoor wellicht een meer klimaatneutrale oplossing ingevoerd kan worden in het komende jaar. Te uwer beoordeling doen wij u in bijlage enige relevante documenten toekomen.”

2.6

Het college heeft in een brief van 16 januari 2008 aan Nannoka geschreven dat het dit verzoek opvat als een verzoek om een gedoogbeschikking en dat het voornemens is om dit verzoek af te wijzen, onder meer omdat het Oplosmiddelenbesluit voorschrijft dat de beoogde emissie uiterlijk op 31 oktober 2007 had moeten zijn bereikt. Het college leest de bepaling over het verstrekken van extra tijd in bijlage IIB aldus dat slechts het moment waarop de grens van 1,5 maal de beoogde emissie moest worden behaald, later kon vallen dan 31 oktober 2005, maar dat de termijn van 31 oktober 2007 niet kon worden verlengd.

2.7

Bij brief van 29 januari 2008 heeft Nannoka haar zienswijze op dit voornemen gegeven. In dat kader heeft zij betoogd dat het Oplosmiddelenbesluit aldus moet worden begrepen dat het ook mogelijk is om extra tijd te gunnen tot na 31 oktober 2007 om een reductieprogramma uit te voeren. Verder schrijft zij in deze brief:

“
4. U geeft met zo veel woorden aan: ‘...dat er concreet geen zicht op legalisatie bestaat, omdat de nieuwe generatie watergedragen laktypen zich nog in de ontwikkelfase bevindt en er nog geen bedrijfsklaar product voorhanden is.’ Naar onze overtuiging is dit geen juiste weergave van de werkelijke situatie. In dit kader verwijzen wij naar bijlage 1 van ons verzoek van 15 oktober 2007. Hierin stelt onze leverancier Gross & Perthun dat de resultaten van de proefnemingen van een gemodificeerde generatie laktype in het tweede kwartaal van 2008 beschikbaar komt. Afhankelijk van de resultaten kunnen wij dan alsnog kiezen voor implementatie van de huidig beschikbare typen, zoals wij u hebben aangegeven in bijlage II van ons verzoek van 15 oktober 2007, of juist voor deze nieuwe generatie laktype met de te verwachten voordelen van het lagere energiegebruik en lagere investeringskosten.

Invoering van de huidige generatie watergedragen laktype heeft evenwel niet onze voorkeur. Zoals hieronder aangestipt kan de huidige generatie watergedragen lak ongewenste stoffen bevatten, Daarbij is er de noodzaak tot een inefficiënte nabehandeling, hetgeen leidt tot een toename van het energieverbruik. Als gevolg hiervan is er tevens sprake van een lage kosteneffectiviteit.

Indien de resultaten van de proefnemingen van de nieuwe generatie laktype in het tweede kwartaal teleurstellen, zal ons bedrijf dan ook eerst mogelijkheden onderzoeken om de VOS- uitstoot na te verbranden middels de koepeloven. Hiermee is inmiddels ervaring opgedaan bij een gieterij in Duitsland. De investeringskosten (ca. € 80.000,) en de toename van de operationele kosten zijn beide aanvaardbaar, waardoor dit mogelijke alternatief naar verwachting kosteneffectief zal zijn.

In bijlage III van ons verzoek geeft de firma Rippert vervolgens aan, dat zij 6 maanden nodig hebben om onze huidige dompellakstraat om te bouwen.

[…]

5. Op grond van vorenstaande zou u ons verzoek om extra tijd, zoals wij dat hebben omschreven als ‘ten minste tot 31 oktober 2008’, moeten lezen als: implementatie van de nieuwe generatie watergedragen laktype kan op zijn vroegst plaatsvinden op 31 oktober 2008, doch uiterlijk op 31 december 2008. Ook in het geval ons bedrijf om redenen van kosteneffectiviteit alsnog zou moeten kiezen voor naverbranding middels de koepeloven, dan is dit realiseerbaar binnen de bovenvermelde tijdsperiode.”

2.8

Op 29 april 2008 heeft een controlebezoek van de dienst Milieu en Water van de Provincie aan Nannoka plaatsgevonden. Blijkens het door die dienst opgemaakte verslag van die controle is daarbij door de bedrijfsleider van Nannoka, [A] , verklaard dat er nog steeds naar werd gestreefd te voldoen aan de eisen van het Oplosmiddelenbesluit. Hierbij was het streven om voor de zomervakantie een besluit te nemen over de wijze waarop. Er bestond een grote kans dat afgeweken ging worden van het reductieprogramma en (alsnog) gekozen zou worden voor nageschakelde techniek.

2.9

Tussen Nannoka en ambtenaren van de Provincie vond regelmatig regulier overleg plaats waarbij een veelheid aan onderwerpen werd besproken, waaronder ook het Oplosmiddelenbesluit. Van deze overleggen werd een verslag gemaakt dat bij een volgend overleg werd vastgesteld. In het verslag van het overleg van 13 november 2008 is het volgende opgenomen:

“
4. Stavaza oplosmiddelenbesluitDhr. [B] geeft een overzicht van de door Nannoka bekeken opties. De watergedragen lak is afgevallen als optie. Door de benodigde verhittingszone zou het energieverbruik fors toenemen. De ontwikkeling van lage temperatuur watergedragen lak gaat te langzaam. Verder is bekeken of de afgezogen dampen van het dompelbad naverbrand kunnen worden in de koepelovens. Dit wordt in Duitsland toegepast. Dit levert wel meer veiligheidsrisico’s op. Besloten is om dit niet te doen.Gekozen is nu voor een naverbrander. De Nl-leverancier heeft aan 1 andere gieterij geleverd. Vooral het inregelen is moeilijk. De naverbrander kent een tussenbuffer om de KWS te concentreren, Het debiet van de naverbrander zal dan geen 20.000 m3 maar circa 2000 m3 bedragen. De kleine dompelbaan zal buiten gebruik gesteld worden. De offerte is uitgebracht, Als de opdracht verstrekt is kan de naverbrander in circa 5 maanden operationeel zijn.”

Onder dit agendapunt staan actiepunten met de afspraken dat Nannoka een beschrijving zou geven van de installatie, de emissies en de wettelijke eisen en dat daarna mevrouw [C] namens de Provincie een reactie zou geven op de brief van Nannoka van 29 januari 2008. In die reactie zou een termijn worden gesteld waarbinnen de voorzieningen getroffen moesten zijn, waarvoor de termijn van 1 januari 2010 zal worden aangehouden om niet in de problemen te komen, en dat op deze termijn zou worden gehandhaafd.

2.1

Nadien is blijkens verslagen van overleggen op 14 mei, 16 juli en 14 september 2009 gesproken over technische problemen met de naverbrander, over de vraag of naverbranding kosteneffectief was mede in het licht van de kredietcrisis en over mogelijke subsidies voor een naverbrander.

2.11

In een notitie van 11 mei 2010 van Nannoka over het behandelen van VOS-houdende lucht zijn vanaf § 3 onder meer de volgende passages opgenomen:

“Om technische en economische redenen is een dompelapplicatie ten behoeve van gietstukken effectiever dan spuiten, de toepassing van kataforese of de toepassing van poedercoaten. Hoewel met de drie laatstgenoemde toepassingen een betere corrosiebestendigheid kan worden bereikt, zijn deze methoden ongeschikt voor complexe gietstukken. De omvang van de processtap bij Nannoka Vulcanus is te gering om meerdere applicatietechnieken naast elkaar te hanteren. Als gevolg van de bovenstaande overwegingen richt het onderzoek naar mogelijke procesgeïntegreerde oplossingen zich op de toepassing van oplosmiddelarme of oplosmiddelvrije dompellak. In 2005 heeft het bedrijf zich dan ook aangemeld voor het reductieprogramma. In oktober 2007 is middels een brief aan GS van Gelderland melding gemaakt van de eerste resultaten van een onderzoek naar de toepassing van watergedragen dompellakken. Uit dit onderzoek blijkt dat de ontwikkeling van watergedragen lakken veelbelovend is, maar ook een aantal belangrijke belemmeringen kent.

[…]

De mate waarin de ontwikkeling van VOS-arme dompeltakken vordert wordt bepaald door de markt die zich met name in Duitsland en België bevindt. Uit navraag bij de Duitse gieterijbranche blijkt dat de Duitse gieterijen in veel gevallen wel dompellakken op waterbasis toepassen. Vanwege de schaalgrootte zijn deze gieterijen zo nodig in staat daarnaast een tweede applicatielijn met oplosmiddelhoudende dompellakken in stand te houden voor de complexe gietstukken. De wetgeving in deze landen is gelijk aan de wetgeving in Nederland. Verwacht kan dan ook worden dat de toepassingsmogelijkheden van dompellakken toeneemt.

Nannoka Vulcanus is voornemens om over te schakelen op VOS-arme dompellakken, mits


De corrosiebestendigheid van de dompellak acceptabel is voor de (potentiële) afnemers


De toe te passen lakken geen chloorverbindingen bevat


Het energieverbruik, noodzakelijk voor het uitharden en het koelen binnen redelijke grenzen blijft


De aanpassing van de dompellijnen past binnen de door de onderneming te maken strategische keuzes ten aanzien van de voorgenomen door te voeren logistieke veranderingen en te treffen vervangingsinvesteringen. Een en ander is afhankelijk van de economische ontwikkelingen.

4. Mogelijkheden voor de implementatie van een nageschakelde techniek.

Indien niet voor de toepassing van VOS-arme systemen wordt gekozen, rest de keuze voor de

toepassing van de conventionele dompellakken, in combinatie met een nageschakelde techniek.

4.1

De techniek [...]

4.2

Resultaten [...]

5. Conclusie.

'Uit het bovenstaande blijkt dat de toepassing van een procesgeïntegreerde oplossing veruit de voorkeur verdient boven de toepassing van een nageschakelde techniek. Nannoka Vulcanus verzoekt het bevoegd gezag dan ook om meer tijd op basis van bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i zoals opgenomen in het [Oplosmiddelenbesluit]. Dit biedt het bedrijf de mogelijkheid om de ontwikkelingen ten aanzien van de dompellakken te volgen en anderzijds in samenwerking met de leverancier van de nageschakelde techniek te onderzoeken of de techniek kan worden geoptimaliseerd.Ter compensatie spant Nannoka Vulcanus zich in om de emissie van VOS in de kernmakerij terug te brengen door de implementatie van watergedragen coatings. Deze activiteit valt weliswaar niet onder de werkingssfeer van het besluit, maar levert wel een bijdrage aan het met het besluit beoogde doel: het terugdringen van de emissie van VOS.”

De notitie bevat een tijdpad waarin de ontwikkeling van de technieken tot 31 december 2012 zou worden gevolgd, waarna in januari 2013 een keuze zou worden gemaakt en deze keuze uiteindelijk uiterlijk op 31 december 2013 zou worden geïmplementeerd.

2.12

Bij brief van 14 juli 2010 heeft het college aan Nannoka meegedeeld het voornemen te hebben om een last onder dwangsom op te leggen wegens de overtreding van het Oplosmiddelenbesluit door Nannoka.

2.13

Bij brief van 26 augustus 2010 heeft Nannoka haar zienswijze tegen dit besluit

ingediend.

2.14

Bij besluit d.d. 7 oktober 2010 heeft het college de last onder dwangsom aan Nannoka opgelegd. Het heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Nannoka per 31 oktober 2005 en 31 oktober 2007 niet had voldaan aan de vereiste maximale emissies en de beoogde emissie ook in 2008 en 2009 evenmin heeft gehaald. Het college overweegt in dit besluit dat Nannoka bij brief van 15 oktober 2007 heeft gemeld dat er sprake was van nieuwe ontwikkelingen op het gebied van laktypen, maar dat het college sindsdien geen nadere informatie over deze nieuwe generatie laktypen heeft ontvangen en dat Nannoka de nieuwe generatie lak ook niet toepast. Het college overweegt verder dat er op korte termijn geen toepasbare nieuwe laktypen bestaan die zouden rechtvaardigen dat Nannoka nog extra tijd zou moeten krijgen voor de uitvoering van het ingediende reductieprogramma.
In reactie op de door Nannoka ingediende zienswijze overweegt het college nog dat het ter beschikking staat om te overleggen over mogelijke oplossingen om de overtreding te beëindigen, ondanks de stelling van Nannoka dat een separaat nageschakelde techniek - technisch en milieuhygiënisch - geen adequate oplossing is. Dit laat volgens het college echter onverlet dat sprake is van een overtreding die moet worden beëindigd. Verder gelooft ook het college dat op enig moment in de toekomst laksystemen zullen zijn ontwikkeld die oplosmiddelen-arm of -vrij zijn, maar bij het college is geen informatie bekend dat dit binnen afzienbare termijn het geval zal zijn. Nannoka heeft in haar zienswijze verwezen naar de Europese verordening voor chemische stoffen (het REACH-programma) waarvoor een einddatum geldt van juni 2018, maar deze datum ligt voor het college in een te verre toekomst om als een reële optie te kunnen gelden. De eindtermijn is te lang en bovendien bestaat er geen zekerheid dat zich voor het verstrijken van de eindtermijn daadwerkelijk een oplossing zal aandienen. Het college geeft Nannoka een termijn van vijf maanden na 7 oktober 2010 om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen.

2.15

Nannoka heeft tegen het besluit van 7 oktober 2010 een bezwaarschrift ingediend. Met het oog daarop heeft het college bij besluit van 22 december 2010 de last onder dwangsom opgeschort tot 15 februari 2011.

Bij besluit van 13 juli 2011 heeft het college het bezwaar van Nannoka ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd. Tegen deze beslissing op het bezwaar heeft Nannoka beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem. Bij uitspraak van 3 mei 2012 heeft de rechtbank dat beroep ongegrond verklaard. Nannoka heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

2.16

Intussen heeft het college bij besluit van 24 maart 2011 het verzoek van Nannoka van 7 oktober 2007 om ontheffing van haar verplichting tot naleving van het Oplosmiddelenbesluit afgewezen en is het na het verstrijken van de begunstigingstermijn gaan controleren of Nannoka aan de emissienormen voldeed. Om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen heeft Nannoka vanaf juli 2011 de lakdompelstraat gehuurd van een bedrijf in Enter en haar lakactiviteiten daar uitgevoerd. Dit bracht voor Nannoka kosten met zich voor onder meer de huur van die lakdompelstraat en het vervoer van de gietstukken naar Enter.

2.17

Het Oplosmiddelenbesluit is per 1 januari 2013 vervangen door afdeling 2.11 van het Activiteitenbesluit, waarin dezelfde VOS-emissienormen waren opgenomen als in het Oplosmiddelenbesluit. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft het college het besluit van 7 oktober 2010 ingetrokken met ingang van 1 januari 2013.

2.18

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) heeft in haar uitspraak van 12 februari 2014 in het hoger beroep van Nannoka aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) bij wege van prejudiciële beslissing verzocht om uitspraak te doen op een drietal vragen. Deze vragen heeft het Hof van Justitie bij arrest van 10 september 2015 in zaak nr. C-81/14 beantwoord.

2.19

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft vervolgens bij uitspraak van 9 maart 2016, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:

“5. Het Hof heeft in zijn arrest van 10 september 2015 geoordeeld dat, anders dan het college (en de Nederlandse regering) steeds hebben betoogd, de passage over extra tijd in bijlage IIB niet slechts ziet op extra tijd tot 31 oktober 2007. De passage betekent volgens het Hof dat een exploitant van een installatie ook na die datum extra tijd kan krijgen om zijn reductieprogramma uit te voeren. Met andere woorden: de exploitant van een installatie kan extra tijd krijgen om via uitvoering van een reductieprogramma de emissiebeperking die volgens de gestelde grenswaarden in principe per 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt, pas op een later tijdstip te behalen. Het Hof heeft in zijn arrest voorts geconcludeerd dat uit het woord "krijgen" in bijlage IIB voortvloeit dat voor deze extra tijd toestemming van de bevoegde autoriteiten is vereist. Een dergelijke toestemming veronderstelt noodzakelijkerwijs ook dat de exploitant van de betrokken installatie vooraf een verzoek om extra tijd heeft ingediend. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest uiteengezet hoe de afweging van de autoriteiten over het al dan niet geven van die toestemming zou moeten plaatsvinden.

[...]

8. In dit geval is naar het oordeel van de Afdeling sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had behoren af te zien van handhavend optreden. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt.8.1 Nannoka heeft het college –[…] verzocht om extra tijd, in de eerste plaats bij brief van 15 oktober 2007, welk verzoek zij later bij brief van 29 januari 2008 heeft herhaald en verder onderbouwd.Het college heeft vervolgens op 7 oktober 2010, zonder reactie op dit verzoek, de last onder dwangsom opgelegd. Dit besluit is bij zijn besluit op bezwaar van 13 juli 2011 gehandhaafd. [...]

8.2.

Het Hof heeft in zijn arrest bepaald dat bij de bepaling of de exploitant extra tijd moet

krijgen en bij de vaststelling van de lengte van die extra tijd, met name moet worden nagegaan:

- of de vervangingsproducten die geschikt zijn om in de betrokken installaties te worden gebruikt en om de emissie van vluchtige organische stoffen te verminderen, daadwerkelijk in ontwikkeling zijn,

- of de lopende werkzaamheden, gelet op de verstrekte gegevens, in de totstandkoming van

dergelijke producten kunnen uitmonden,

- of er geen alternatieve maatregel is waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of

zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen,

- of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn.

Voorts moet volgens het Hof rekening worden gehouden met de verhouding tussen enerzijds de emissiebeperkingen die mogelijk worden gemaakt door de vervangingsproducten en de kosten van die producten, en anderzijds de door de extra tijd teweeggebrachte extra emissie en de kosten van eventuele alternatieve maatregelen. De lengte van de extra tijd mag volgens het Hof niet uitgaan boven hetgeen noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de vervangingsproducten. [...]

8.4, Bij dit alles is van belang dat Nannoka aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich daadwerkelijk bezig heeft gehouden met de ontwikkeling van de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen die in haar installatie gebruikt kunnen worden. Nannoka heeft gesteld dat de installatie voor deze producten (watergedragen laktypen) gebouwd is en de producten zelf ook beschikbaar zijn gekomen, waarmee momenteel een proef wordt uitgevoerd. Deze vervangingsproducten zorgen volgens Nannoka voor een reductie van 85% van de emissie van vluchtige organische stoffen. Deze stellingen heeft het college niet onderbouwd bestreden. Hoewel achteraf gezien niet kan worden beoordeeld of het college gelet op deze al vóór het opleggen van de last in gang gezette ontwikkelingen destijds toestemming voor extra tijd had moeten verlenen, kan wel worden geoordeeld dat gezien deze ontwikkelingen een deugdelijke afweging daarover aan de hand van de in het arrest van het Hof geformuleerde maatstaven niet achterwege had mogen blijven. [...]

8.6.

De Afdeling concludeert uit het voorgaande dat het college, uitgaande van een onjuiste uitleg van het Oplosmiddelenbesluit, ten onrechte heeft nagelaten om op basis van het verzoek van Nannoka te beoordelen of aanleiding bestond om haar extra tijd te gunnen voor het ontwikkelen van vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen. Inwilligen van dit verzoek zou hebben betekend dat Nannoka haar installatie voor lak- en coatingsprocessen had kunnen blijven gebruiken zonder het Oplosmiddelenbesluit te overtreden.

Onder deze omstandigheden had het college behoren af te zien van handhavend optreden zo lang nog geen deugdelijke beslissing over het verzoek om extra tijd was genomen. Zijn opgelegde last is gelet hierop bij het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 ten onrechte gehandhaafd. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte het beroep van Nannoka tegen dit besluit ongegrond verklaard.

9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De last, voor zover deze nog in stand is gebleven na de gedeeltelijke intrekking ervan, heeft betrekking op de periode tot 1 januari 2013. Nu het geconstateerde gebrek - het opleggen van een last zonder eerst een deugdelijke afweging over extra tijd te maken - voor deze gehele periode geldt en ook niet meer kan worden hersteld, zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door de last voor zover nog in stand gebleven te herroepen.”

2.2

In 2016 is Nannoka overgegaan op de toepassing van watergedragen lakken.

2.21

Nannoka is op 19 februari 2019 in staat van faillissement verklaard.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Nannoka heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd

- een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door

op 7 oktober 2010 een dwangsombesluit jegens haar te nemen en dit te handhaven tot de

uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 maart 2016,

- veroordeling van de Provincie tot betaling van € 1.017.926,00, vermeerderd met rente

- veroordeling van de Provincie tot betaling van de overige schade van Nannoka, nader op te

maken bij staat, en

- veroordeling van de Provincie in de kosten van deze procedure.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 2017 de vorderingen afgewezen en Nannoka veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat het causaal verband ontbreekt, zodat geen verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden gegeven alsmede dat Nannoka geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.

4.Het geschil in hoger beroep

Nannoka vordert in het hoger beroep, na wijziging van eis, samengevat dat het hof:

- het bestreden vonnis d.d. 25 oktober 2017 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zo nodig met aanvulling van gronden:

- voor recht zal verklaren dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nannoka door het dwangsombesluit van 7 oktober 2010 jegens haar uit te vaardigen en dit te hand-haven tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 maart 2016, althans door in 2007 geen beslissing te nemen op het verzoek om extra tijd en/of geen extra tijd te gunnen;

- de Provincie zal veroordelen tot betaling van de schade die zij ten gevolge daarvan heeft geleden, primair ad € 1.017.926,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- de Provincie zal veroordelen tot betaling van € 15.376,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente rente;

- de Provincie zal veroordelen tot betaling van de overige schade van Nannoka, nader op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente;

- de Provincie zal veroordelen om al hetgeen Nannoka ter uitvoering van het bestreden

vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan Nannoka terug te betalen, met de wettelijke rente;

- de Provincie te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen

met de wettelijke rente, alsmede met haar veroordeling in de nakosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

De kern van de zaak vormt de vraag of er causaal verband bestaat tussen de verweten onrechtmatige gedragingen van de Provincie (kort gezegd en in het bijzonder de vernietigde beschikking van 7 oktober 2010 waarbij aan Nannoka een last onder dwangsom is opgelegd) en de door Nannoka gestelde schade(posten). De onrechtmatigheid van de door GS verstrekte last onder dwangsom is op zichzelf niet in geschil. Op de overige grondslagen van de vorderingen van Nannoka zal het hof aansluitend ingaan.

Eis(wijziging)5.2 Bij gelegenheid van de memorie van grieven heeft Nannoka haar eis gewijzigd. De Provincie heeft zich daartegen op zichzelf niet verzet, zodat het hof de gewijzigde eis als uitgangspunt van de beoordeling zal nemen.

De grieven5.3 De grieven van Nannoka tegen het bestreden vonnis laten zich als volgt samenvatten.

Grief I: de rechtbank heeft een verkeerd toetsingskader toegepast, er bestaat geen ruimte voor toepassing van de hypothetische causaliteit.

Grief II: ten onrechte is geen causaal verband aangenomen/onjuiste beoordeling met maatstaf hypothetische causaliteit.

Grief III: ten onrechte is overwogen dat het uitvoeren van het reductieprogramma is gestopt (in november 2008).

Grief IV: ten onrechte is geoordeeld dat het reductieprogramma is gestaakt met verwijzing naar een controle op 29 april 2008.

Grief V: bezwaar tegen oordeel dat afwachten ontwikkelingen niet kan worden beschouwd als reductieprogramma.

Grief VI: ten onrechte is uitbesteding als alternatief aangemerkt.

Grief VII: ten onrechte is geen schadevergoeding toegekend.

Onjuist toetsingskader? Geen ruimte voor civiele rechter?

5.4

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 en 4.5-4.6

dat gelet op de inhoud van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 9 maart 2016, de vraag wat het college zou hebben gedaan als het wel rechtmatig had gehandeld moet worden beantwoord. Volgens Nannoka brengt de formele rechtskracht van de Afdelingsuitspraak met zich - gelet op het feit dat de Provincie niet opnieuw een besluit heeft hoeven nemen – dat de Afdeling bestuursrechtspraak aan de Provincie geen ruimte heeft gegeven voor het nemen van een andere beslissing. Nannoka wijst erop dat het gebruikelijk is dat het bestuursorgaan na een uitspraak van de bestuursrechter tot vernietiging een nieuw besluit neemt, maar dat dit hier niet aan de orde was omdat de Afdeling bestuursrechtspraak de primaire beslissing zelf heeft herroepen. De civiele rechter heeft daarmee geen ruimte meer voor een hypothetische beoordeling.

5.5

Het hof stelt het volgende voorop. Uitgangspunt vormt dat naar vaste rechtspraak met de vernietiging door de bestuursrechter van een overheidsbesluit de onrechtmatigheid van dit besluit is gegeven. Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 2.19 weergegeven uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak tussen partijen bindende kracht heeft, in de processtukken ook wel aangeduid als formele rechtskracht. Deze formele rechtskracht brengt voor dit geval met zich dat de civiele rechter in de procedure dient uit te gaan van de onrechtmatigheid van het betreffende besluit. De burgerlijke rechter is bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft evenwel niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, rov. 4.5.2 en HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:738, rov. 3.4.2). De civiele rechter hoeft dus niet de motivering of de feitenvaststelling van de bestuursrechter over te nemen, maar alleen het rechtsgevolg van diens uitspraak te respecteren. Het door Nannoka bij gelegenheid van de pleidooien nog genoemde arrest HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:353 - dat overigens op een gehele andere situatie ziet - maakt dit oordeel niet anders.

5.6

Het hof overweegt als volgt. Het staat de civiele rechter in onderhavig geval - uitgaande van het door de Afdeling bestuursrechtspraak vernietigde besluit - vrij zelfstandig een oordeel te vellen over de handelingen die niet de geldigheid van het besluit betreffen.
De Afdeling bestuursrechtspraak heeft met rov. 8.4 en 9 van haar uitspraak, zo begrijpt het hof, slechts bedoeld dat het gebrek niet met terugwerkende kracht kan worden hersteld (in een nieuwe beslissing op bezwaar na de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar). Dat de Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen dat achteraf niet kan worden beoordeeld wat het college zou hebben besloten, staat er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat de civiele rechter alsnog de vraag naar het causaal verband binnen het kader van besluitenaansprakelijkheid moet beoordelen aan de hand voor de daarvoor geldende maatstaf. Deze maatstaf betreft volgens vaste rechtspraak (onder meer HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV) en recent HR 25 september 2020, ECLI:N:HR:2020:1510 (gemeente Sluis)) de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit. Dit houdt in dat het conditio sine qua non (csqn)-verband vereist dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie van het onrechtmatige besluit en de situatie van het besluit dat het bestuursorgaan zou hebben genomen indien het wist van de onrechtmatigheid van het besluit: “
In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet (…) afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit hadgenomen
. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (…)”(UWV arrest, rov. 3.4.4).

5.7

Het hof is met de Provincie van oordeel dat het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak dat de Provincie had moeten afzien van handhavend optreden ‘
zo lang nog geen deugdelijke beslissing over het verzoek om extra tijd was genomen’, dus niet betekent dat de Provincie onder alle omstandigheden (‘in alle hypothetische scenario’s’) van handhavend optreden had moeten afzien (zoals Nannoka onder randnummer 68 e.v. van de memorie van grieven ten onrechte lijkt te suggereren). Dit oordeel betekent slechts dat de last onder dwangsom, achteraf bezien, op 7 oktober 2010 nog niet had kunnen worden opgelegd zonder eerst te beslissen op het verzoek van Nannoka om extra tijd. In het onderhavig geval betekent dit dat de civiele rechter moet bezien welk (rechtmatig) besluit GS zouden hebben genomen indien zij wisten welk toetsingskader zij moesten hanteren bij het opleggen van de last onder dwangsom en het (daaraan voorafgaande) beoordelen van het verzoek om extra tijd/uitstel.

5.8

In het vorenstaande ligt besloten dat de eerste grief, die berust op een verkeerde lezing van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, faalt. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder rechtsoverwegingen 4.2 en 4.5-4.6 overweegt en maakt deze overwegingen tot de zijne.

Andere grondslag: niet (tijdig) beslissen.

5.9

Voor zover Nannoka heeft beoogd aan haar vordering (tevens) ten grondslag te leggen dat de Provincie niet/te laat heeft beslist op haar verzoek om extra tijd (memorie van grieven sub 17), overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de Provincie niet apart op het verzoek heeft beslist. Wel is in de last onder dwangsom op meerdere plaatsen (p. 4, p. 6) melding gemaakt van de omstandigheid dat extra tijd/uitstel niet mogelijk was. Een uitspraak over de (fictieve) weigering op het verzoek om extra tijd is niet uitgelokt. Naar vaste rechtspraak geldt dat het niet tijdig beslissen op een aanvraag, niet zonder meer onrechtmatig is (onder meer HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM7040). Daarvoor zijn volgens de Hoge Raad bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan door niet tijdig te beslissen in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Deze zijn niet voldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat niet binnen een redelijke termijn van 8 weken is beslist, zoals Nannoka heeft aangevoerd, is daartoe onvoldoende. Daarbij komt nog dat in elk geval daarbij de schade beperkt zou zijn tot de schade die verband hield met dit niet (tijdig) beslissen. Gesteld noch gebleken is voorts dat dit andere schadeposten betreft dan hier in het geding, zodat Nannoka in zoverre ook geen belang heeft bij haar vordering. De materiele vraag naar de betekenis van het verzoek om extra tijd, zal hierna bij de beoordeling van de causaliteit van de vernietigde last onder dwangsom worden betrokken.

Causaal verband?

5.1

De grieven II tot en met VI stellen in essentie de vraag naar het causaal verband aan de orde en lenen zich in zoverre voor gemeenschappelijke behandeling.

5.11

De tweede grief is concreet gericht tegen de kernoverwegingen 4.6, 4.8 en 4.9 van het vonnis waarin de rechtbank op basis van een toetsing van de vraag welk besluit de Provincie in het hypothetische scenario zou hebben genomen, tot het eindoordeel komt dat het college, had het in 2010 wel met inachtneming van de door het Hof van Justitie genoemde criteria op het verzoek om extra tijd beslist, dit verzoek had afgewezen en dus ook in de hypothetische situatie zou zijn overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Hierdoor is geen sprake van causaal verband tussen de onrechtmatige besluitvorming door het college en de schade die Nannoka stelt te hebben geleden, aldus overweegt de rechtbank.

5.12

Het hof stelt het navolgende voorop. Nannoka heeft drie technieken verkend c.q. benut om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen:

1. overschakelen op reeds bestaande vervangingsproducten, indien deze voldoende geschikt waren;

2. een naverbrandingsinstallatie installeren om de VOS te vernietigen;

3. haar lakactiviteiten uitbesteden.

Nannoka heeft op 27 oktober 2005 een aanvraag ingediend voor gebruikmaking van het reductieprogramma en heeft op 15 oktober 2007 een verzoek gedaan om extra tijd. Dit verzoek is herhaald op 11 december 2008 en 12 februari 2009.

5.13

Het Hof van Justitie van de EU heeft bij uitspraak van 10 september 2015 in het geschil tussen partijen middels een prejudiciële uitspraak geoordeeld dat de toepasselijke Europese richtlijn de exploitant de mogelijkheid biedt om extra tijd te gunnen na 31 oktober 2007 om zijn reductieprogramma uit te voeren. De exploitant kan daartoe een verzoek indienen. Het Hof van Justitie heeft, zakelijk samengevat, geoordeeld dat bij het nemen van een beslissing het bevoegd gezag een beoordelingsmarge heeft. Binnen die beoordelingsmarge kan het bevoegd gezag beoordelen of geschikte vervangingsproducten daadwerkelijk in ontwikkeling zijn, en of er geen alternatieve maatregelen zijn waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen, en met name of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn. Ook de kosteneffectiviteit van de vervangingsproducten en de alternatieve maatregelen, en de extra emissies die het gevolg zullen zijn van het gunnen van extra tijd, zijn daarbij van belang.

5.14

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bij uitspraak van 9 maart 2016 het hoger beroep van Nannoka gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar vernietigd, en zelf in de zaak voorzien door de last onder dwangsom te herroepen. Daarbij heeft de Afdeling overwogen dat GS hadden moeten afzien van handhavingsmaatregelen zo lang zij nog geen deugdelijke beslissing hadden genomen op het verzoek om extra tijd.

5.15

Nannoka heeft, ook in eerste aanleg, gesteld dat de Provincie de discussie wil verschuiven naar de vraag hoeveel tijd zij Nannoka had moeten gunnen, terwijl het erom gaat dat de Provincie geen last onder dwangsom had mogen opleggen zolang zij geen deugdelijk besluit op het verzoek om extra tijd had genomen. En dat deugdelijke besluit heeft de Provincie nooit genomen. Een juiste situatie zou dus zijn geweest: geen last onder dwangsom. Dan had Nannoka tot eind 2015 niet alle extra kosten hoeven maken die zij nu heeft gemaakt, aldus Nannoka.

5.16

Het hof is, met Nannoka, van oordeel dat de Provincie geen last onder dwangsom had mogen opleggen zolang zij geen deugdelijke beslissing op het verzoek om extra tijd had genomen. Met haar stelling dat het uitblijven van een deugdelijk besluit géén last onder dwangsom als gevolg heeft, miskent Nannoka evenwel dat de Provincie nu juist gehouden was zo’n beslissing te nemen en dat zij dat, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak overigens in rechtsoverweging 8.3 van zijn uitspraak eveneens van oordeel was, ten onrechte, immers in de onjuiste veronderstelling dat de regeling helemaal geen ruimte bood voor (een besluit tot) uitstel, achterwege heeft gelaten. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief I is overwogen en geoordeeld.

5.17

In de genoemde rechtsoverweging 8.3 gaat de Afdeling bestuursrechtspraak onder meer in op de bewering van het college dat het besluit van 24 maart 2011, waarmee het college een ontheffing van het Oplosmiddelenbesluit heeft geweigerd,
materieeltevens het verzoek van Nannoka van 15 oktober 2007 om extra tijd heeft afgewezen. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt daar:

"[g]
ezien het arrest van het Hof had het college moeten beoordelen of Nannoka ook na 1 oktober 2007 de tijd zou moeten worden gegund om door middel van toepassing van vervangingsproducten de emissies te beperken, waarbij, kort weergegeven, moet worden onderzocht hoe kansrijk, noodzakelijk en effectief die toepassing is en of de door de extra tijd teweeggebrachte extra emissies gerechtvaardigd zijn met het oog op de te bereiken reductiedoelstellingen en de kosten van eventuele alternatieve maatregelen. Deze beoordeling is niet gelijk te stellen met het door het college in zijn besluit van 24 maart 2011 ingenomen standpunt [...]. Dit standpunt komt er in grote lijnen op neer dat Nannoka […] ten onrechte niet zou hebben geïnvesteerd in technische maatregelen zoals nageschakelde technieken om emissies te voorkomen. Dit standpunt mist de kern van de blijkens het arrest van het Hof te maken afweging, namelijk of toepassing van deze technische maatregelen achterwege kan blijven wanneer met het overschakelen op vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen uiteindelijk ten minste hetzelfde resultaat kan worden bereikt.”

Dit brengt het hof op de kwestie van de hypothetische causaliteit.

Hypothetische causaliteit?

5.18

De Hoge Raad oordeelde in de genoemde UWV-zaak dat voor het causale verband beslissend was hetgeen het “
bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen”. Dit oordeel is herhaald in HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354 (Boskalis/Zuid-Holland): “
Het condicio sine qua non-verband moet dus ook in gevallen waarin schade is ontstaan door een onrechtmatig besluit, worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.”(rov. 3.3.3). In HR 25 september 2020, ECLI:N:HR:2020:1510 (gemeente Sluis) wordt overwogen: “
Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen.[met verwijzing naar UWV arrest in voetnoot]
3 Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.”
5.19 Het voorgaande betekent dat moet worden beoordeeld (i) welk (rechtmatig) besluit GS zouden hebben genomen, en (ii) of Nannoka de gestelde schade in dat geval ook zou hebben geleden. Als het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’ tot dezelfde schade zou hebben geleid, dan ontbreekt in de feitelijke situatie het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade.
Een rechtmatig besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom houdt tevens in dat daaraan voorafgaand zou zijn beslist op het verzoek om extra tijd en dit verzoek rechtmatig zou zijn afgewezen. Daarmee ligt de nadruk op het antwoord op de vraag of op het verzoek om deze extra tijd positief zou zijn beslist of niet. In het eerste geval zou geen dwangsom zijn opgelegd en in het tweede geval mag worden aangenomen dat een dwangsom en handhaving even goed zouden zijn gevolgd.

ad (i) welk rechtmatig besluit zou het college hebben genomen?

5.2

Dat sprake is van overtreding van het Oplosmiddelenbesluit is niet in geschil, en het college was in beginsel bevoegd ter zake daarvan handhavend op te treden (en had dit in de regel ook moeten doen), zoals de Afdeling bestuursrechtspraak in rechtsoverweging 6 (en 7) constateert. In het geval de Provincie met de wetenschap van de overige inhoud van voormelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak had moeten beslissen over het verzoek om extra tijd is het aannemelijk dat zij daarop alsnog een formeel besluit zou hebben genomen. Dat besluit over extra tijd is immers uitgebleven omdat de Provincie in de - inmiddels onjuist gebleken - veronderstelling verkeerde dat zij daartoe niet bevoegd was, althans dat dit niet (meer) mogelijk was.

De onjuistheid van dit standpunt inmiddels wetende mag worden aangenomen dat een bestuursorgaan als de Provincie alsnog wel positief of negatief zou hebben beslist op het verzoek van Nannoka. Dat zij daartoe in dat geval ook niet bereid zou zijn geweest en niet zou zijn overgegaan is niet gebleken. De volgende te beantwoorden vraag is dan wat dat besluit zou hebben ingehouden: extra tijd en dus uitstel voor Nannoka, of niet.

5.21

Nannoka heeft in hoger beroep gesteld dat zij onder het hypothetische scenario in 2011 de ontwikkeling van watergedragen lakken had kunnen afronden en in ieder geval in het jaar 2012 watergedragen lakken in gebruik had kunnen nemen. Dat is vier jaar eerder dan nu in werkelijkheid is gebeurd (memorie van grieven sub 100). In de notitie van Nannoka’s expert M. Hillman (hierna: notitie Hillman) van 18 april 2018 (productie 5 bij memorie van grieven) staat onder meer dat indien Nannoka extra tijd zou zijn gegund, zij had durven investeren in bijvoorbeeld de aanpassing van de lakstraat en het opleiden van personeel voor de nieuwe applicatietechniek. Ook de directeur van Nannoka heeft een verklaring met deze strekking afgelegd. Nannoka, die wist dat zij voor de implementatie van watergedragen lakken fors zou moeten investeren in nieuwe apparatuur in haar bedrijf (bijvoorbeeld een droogtunnel), had dat in 2010 of 2011 al kunnen doen. Door de weigering van de Provincie om meer tijd te verlenen en op die manier de ontwikkeling van watergedragen lakken mogelijk te maken heeft Nannoka die investeringen niet reeds in die jaren gedaan, maar pas nadat - in september 2013 - de lakken door klanten waren goedgekeurd. Door de weigering van de Provincie was het voor Nannoka bedrijfsmatig niet verantwoord om dat al eerder te doen. Nannoka moest er immers rekening mee houden dat zij - onder tijdsdruk van de Provincie - op een andere manier aan de emissie-eisen zou moeten voldoen. Dat heeft de implementatie ernstig en nodeloos vertraagd.

Door de in de memorie omschreven omstandigheden en de druk van de Provincie werd Nannoka gedwongen ook aandacht en middelen te besteden aan onderzoek voor alternatieve korte termijn oplossingen (zoals een naverbrander in 2008-2009, die niet geschikt bleek) en vanaf oktober 2010 (de oplegging van de last onder dwangsom) en nog meer vanaf juni 2011 (het moment waarop daadwerkelijk werd gehandhaafd) veel financiële middelen en tijd te investeren in de noodzakelijke uitbesteding van werk om die handhaving te voorkomen, parallel aan de ontwikkeling van het reductieprogramma. Datzelfde geldt voor het noodzakelijk moeten uitbesteden van de lakwerkzaamheden. Nannoka heeft daarvoor diverse mensen en transport moeten vrijmaken, waardoor zij niet langer inzetbaar waren voor andere werkzaamheden. Nannoka voldeed in 2007 aan de eisen voor extra tijd. In het hypothetische scenario had de Provincie, gelet op de daarbij betrokken belangen, Nannoka de nodige extra tijd gegund, waardoor Nannoka zich had kunnen concentreren op de realisatie van het reductieprogramma en vooruitgang had kunnen laten zien, aldus Nannoka. Dit mochten meerdere jaren zijn, die nodig waren om vervangingsproducten te ontwikkelen, zoals volgt uit de uitspraak van het Hof van Justitie. Nannoka wijst erop dat zij ondanks de door de Provincie opgeworpen hobbels, die het proces hebben vertraagd, uiteindelijk succesvol tot realisatie van het programma is gekomen, aldus nog steeds Nannoka.

5.22

De Provincie heeft een en ander gemotiveerd bestreden en met verwijzing naar de conclusie van antwoord sub 40 e.v. geconcludeerd dat van het verlenen van extra tijd na
7 oktober 2010 geen sprake zou zijn geweest, hoogstens van extra tijd tot eind oktober 2008, eventueel december 2008. Zij verwijt Nannoka zigzagbeleid bij het zoeken naar oplossingen om tot de vereiste emissiereductie te komen.

Beoordelingskader

5.23

Het hof stelt het navolgende voorop. Het Europese Hof heeft in zijn uitspraak van 10 september 2015 beslist dat de passage over extra tijd in de bijlage II B van de Richtlijn niet slechts ziet op tijd tot 31 oktober 2007, maar dat een exploitant van een installatie na die datum extra tijd kan krijgen om zijn reductieprogramma uit te voeren. Dat betekent dat ingeval positief wordt beslist op het verzoek van de exploitant om extra tijd de exploitant pas op een later tijdstip dan 31 oktober 2007 aan de gestelde grenswaarden hoeft te voldoen.
De criteria waaraan volgens het Europese Hof moet worden getoetst houden in, zakelijk weergegeven, dat moet worden nagegaan:

a. of de vervangingsproducten die geschikt zijn om in de betrokken installaties te worden gebruikt en om de emissie van vluchtige organische stoffen te verminderen, daadwerkelijk in ontwikkeling zijn;

b. of de lopende werkzaamheden, gelet op de verstrekte gegevens, in de totstandkoming van dergelijke producten kunnen uitmonden;

c. of er geen alternatieve maatregel is waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen;

d. of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn;

e. wat de verhouding is tussen enerzijds de emissiebeperking die mogelijk wordt door de vervangingsproducten en de kosten van die producten, en anderzijds de door de extra tijd teweeggebrachte extra emissie en de kosten van alternatieve maatregelen;

f. of de lengte van de extra tijd niet uitgaat boven hetgeen noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de vervangingsproducten.

Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat het kader van de beoordeling van een verzoek om extra tijd enerzijds wordt begrensd door voormelde criteria, maar anderzijds de Provincie daarbinnen een beoordelingsmarge heeft (arrest rechtsoverwegingen 69/70).

5.24

Nannoka verwijt de Provincie en de rechtbank allereerst dat zij zijn uitgegaan van de feiten uit de periode 2007-2010/2012 terwijl juist bij een hypothetische benadering niet kan worden uitgegaan van hetgeen zich feitelijk heeft afgespeeld. Zij noemt dit een onzuiver hypothetisch scenario.
Het hof overweegt als volgt. Op zichzelf is het uitgangspunt dat de werkelijke situatie nu juist vergeleken moet worden met de hypothetische niet onjuist, maar Nannoka miskent naar het oordeel van het hof dat, ter voorkoming van een volledig hypothetische benadering zonder enig aanknopingspunt in de feiten, de civiele rechter in zekere mate wel aansluiting dient te zoeken bij de realiteit omdat anders het risico bestaat dat louter een virtuele realiteit wordt verondersteld waarvoor onvoldoende basis aanwezig is in de wel bekende feiten. In zoverre kunnen de daadwerkelijk plaatsgevonden hebbende feiten dus wel een rol spelen. Dit betekent evenwel niet dat deze feiten in alle gevallen doorslaggevend zijn. Voor zover de feiten het gevolg zijn van de onjuiste aannames van de Provincie in de aanloop naar het opleggen van de dwangsom, almede de wijze waarop is omgegaan met het verzoek om extra tijd, dan wel anderszins niet te verenigen zijn met de hypothetische toets die het hof dient uit te voeren, zal het hof een en ander zoveel mogelijk geabstraheerd van die feiten beoordelen.

5.25

Tegen deze achtergrond zal het hof de relevante feiten in zijn beoordeling betrekken, daarbij toetsend aan de onder 5.23 geformuleerde criteria. Het hof zal daarbij veronderstellenderwijze aannemen, zoals Nannoka heeft gesteld maar de Provincie heeft bestreden, dat het reductieprogramma door Nannoka in de periode 2007-2010 niet is afgebroken maar is voortgezet.

Situatie 2007/2008

5.26

Uitgangspunt bij de beoordeling of en tot wanneer uitstel zou zijn verleend, vormt de feitelijke omstandigheid dat Nannoka bij brief van 15 oktober 2007 heeft verzocht om uitstel tot 31 oktober 2008 en bij brief van 29 januari 2008 tot uiterlijk 31 december 2008. Uitgaande van deze verzoeken zou tot maximaal eind december 2008 uitstel zijn verleend.

5.27

Het hof tekent hierbij aan dat in de ideale hypothetische benadering de Provincie binnen 8 weken op het verzoek van Nannoka zou hebben beslist, zoals Nannoka heeft aangevoerd. Dat zou, uitgaande van het eerste verzoek van Nannoka, dus ultimo 2007 zijn gebeurd, dan wel, uitgaande van het tweede verzoek, zo’n drie maanden later. Het is - mede gelet op hetgeen omtrent 2010 zal worden overwogen - niet goed voorstelbaar dat Nannoka reeds toen ten volle zou hebben voldaan aan de onder 5.23 genoemde criteria, zeker niet nu Nannoka zelf wegens het ontbreken van voldoende perspectief voor watergedragen lakken, in die periode is overgestapt op de mogelijkheid tot naverbranding (zie hiervoor rechtsoverwegingen 2.4-2.6). Het is daarmee niet aannemelijk dat de Provincie onder die omstandigheden op dat moment extra uitstel zou hebben verleend.

Situatie 2010

5.28

Als evenwel, met Nannoka, ervan uitgegaan moet worden dat door de geschetste ontwikkeling, nadat Nannoka had afgezien van het aanbrengen van een naverbrandingsinstallatie, alsnog ook daarna nader uitstel had kunnen worden gevraagd, is de vraag of dit uitstel verder zou zijn toegestaan dan 7 oktober 2010. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Nannoka zelf het een juist hypothetisch uitgangspunt noemt dat de Provincie in 2007 in ieder geval 2 tot 3 jaar extra tijd zou hebben verleend om haar reductieprogramma te realiseren (memorie van grieven sub 110). Dat betekent dus niet later dan (omstreeks)
oktober 2010.

5.29

Het hof gaat ervan uit dat het peilmoment voor het csqn-verband de datum van de vernietigde beslissing is - zoals volgt uit HR 25 september 2020 (zie hiervoor 5.29) - in dit geval 7 oktober 2010 dus. Het betoog van Nannoka - waarin zij verwijst naar de conclusie van AG De Bock van 20 maart 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:266) - dat het niet mogelijk was om nog tijdig een besluit (op het verzoek om uitstel en daarna een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom) te nemen, gaat daarmee evenwel toch niet op, nog daargelaten dat de situaties in beide rechtszaken indringend van elkaar verschillen. Anders dan Nannoka heeft betoogd kan het hof bij de toets van het hypothetisch rechtmatig besluit immers ook de periode voorafgaand aan het bestreden besluit in zijn beoordeling betrekken. In dit geval is evident dat geen besluit op het verzoek om uitstel is genomen omdat het college meende daartoe niet bevoegd te zijn. Nu vaststaat dat deze aanname onjuist was, dient te worden beoordeeld wat het college met de kennis van ‘nu’, zou hebben gedaan en beslist, zowel op het verzoek om uitstel als inzake het opleggen van een last onder dwangsom. Tegen de achtergrond dat het eerste verzoek om uitstel dateert van 2007 en eerst in 2010 een last onder dwangsom is opgelegd, moet worden aangenomen dat daartoe voor de Provincie voldoende tijd beschikbaar was. Voor een nauwkeurige tijdsplanning, als kennelijk Nannoka voorstaat, ziet het hof gelet op deze betrekkelijk lange periode geen aanleiding. Ook als ingevolge de Awb bepaalde procedurele stappen door de Provincie hadden moeten worden gezet, was daarvoor naar het oordeel van het hof voldoende tijd en gelegenheid. Uitgangspunt daarbij is dat een beslissing op het verzoek om uitstel voor 7 oktober 2010 zou (moeten) zijn gegeven alsmede dat uiterlijk op die datum een last onder dwangsom in werking zou treden. Dit brengt mee dat in die situatie en ook ten tijde van het vernietigde besluit een wel rechtmatig besluit had kunnen worden genomen.

De volgende te beantwoorden vraag is wat dit besluit zou hebben ingehouden: wel of niet instemmen met extra tijd en zo ja tot wanneer?

5.3

In eerste aanleg heeft Nannoka aangevoerd dat zij aanvankelijk in 2005 had ingezet op het VOS reductieprogramma en daarvoor (in 2007) ook extra tijd had gevraagd, maar in 2008 - zonder dit reductieprogramma prijs te geven en ook daarop tegelijkertijd in te zetten - een onderzoek is gestart of de VOS-emissie kon worden naverbrand met de koepeloven. Deze oven zou binnen vijf maanden operationeel kunnen zijn, aldus Nannoka (overleg 13 november 2008). Op 11 mei 2010 meende Nannoka evenwel dat (ook) naverbranding niet kosteneffectief was gebleken en dat zij daarom overwoog om over te stappen op VOS-arme dompellakken. Zij wilde de ontwikkeling daarvan volgen tot 31 december 2012, vervolgens een keuze maken tussen een procesgeïntegreerde dan wel een nageschakelde oplossing, en deze keuze implementeren vóór 31 december 2013. Vervolgens, zo constateert het hof, noemt Nannoka zelf voor de invoering van het nieuwe productieproces een tijdsruimte van acht jaar met als uiterlijke datum juni 2018; zie de brief van 26 augustus 2010 (productie X bij conclusie van antwoord) voor zover luidende, aan het slot van § 2: “
In dit verband willen wij u er op wijzen, dat de per 1 juni 2007 in werking getreden Europese verordening voor chemische stoffen (REACH) ongetwijfeld ertoe zal leiden dat binnen de tijdsruimte van REACH van juni 2010 tot juni 2018 voor wat betreft innovatie van nieuwe lakken zich zal bewegen in de richting van verbeterde watergedragen laktypen, dan wel oplosmiddelarme laktypen, dan wel van de markt zullen verdwijnen de huidige lakken op basis van VOS. Wij vertrouwen er daarom op, dat het een kwestie van tijd is voor ons bedrijf om het beoogde reductieprogramma te kunnen voltooien.” Nannoka heeft de inhoud van de brief en het beroep van de Provincie daarop in hoger beroep niet concreet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

5.31

Uit de notitie van Hillmann waarop in appel opnieuw beroep is gedaan, volgt (onder meer) gemotiveerd dat Nannoka van mening is dat:

( i) Nannoka op het moment van het verzoek om extra tijd (in 2007 en op momenten daarna)

voldeed aan de voorwaarden die het Europees Hof daaraan stelde;

(ii) Een brongerichte maatregel als de implementatie van watergedragen/VOS-arme lakken

bij Nannoka absoluut de beste optie was ter beperking van emissie en om te voldoen aan het

Oplosmiddelenbesluit;

(iii) Nannoka nimmer haar voorgenomen reductieprogramma ter implementatie van VOS-arme lakken heeft stopgezet;

(iv) het overleg tussen partijen vanaf medio 2008 in relevante mate ging over de

revisievergunning van Nannoka; de primaire focus van de Provincie tijdens overleggen met

Nannoka lag daarop en niet op het reductieprogramma (vgl. het “veelvuldig overleg” (rov. 4.8 vonnis) dat de rechtbank zonder context enkel lijkt te koppelen aan het reductieprogramma);

( v) de (noodzakelijke) oriëntatie namens Nannoka op andere technieken en maatregelen werd

ingegeven door de negatieve grondhouding van de Provincie (en de weigering extra tijd

te geven) en de dreiging van handhaving door de Provincie;

(vi) een naverbrander als maatregel bij Nannoka niet mogelijk en geschikt was en ook een

naverbrander met een zgn. opconcentrator was in het geval van Nannoka absoluut niet een

geschikte emissiebeperkende maatregel (zo bleek ook uit de toepassing daarvan bij een

concurrent van Nannoka en door de Provincie zelf is op enig moment ook geconcludeerd dat

een naverbrander bij Nannoka niet een geschikte en best beschikbare techniek (BBT) zou

zijn);

(vii) de (meer) tijd die uiteindelijk nodig is geweest voor de implementatie van het

reductieprogramma is in zeer relevante mate te wijten aan de negatieve grondhouding van

de Provincie, de weigering om extra tijd te gunnen en de dreiging van handhaving (en

uiteindelijk de noodzakelijke uitbesteding van werkzaamheden waar Nannoka veel energie, tijd en kosten in moest steken).

5.32

In het voormelde arrest van 25 september 2020 wordt overwogen: “
Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). Dit geldt ook bij besluitaansprakelijkheid.” Hierin ligt besloten dat ook in dit geval in beginsel de stelplicht en bewijslast op Nannoka rust. Maar zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de bewijslast van het rechtmatig besluit in dit geval op de Provincie zou rusten, zoals Nannoka heeft betoogd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat uitstel zou zijn verleend. Nannoka heeft naar het oordeel van het hof in het licht van de door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf zoals hiervoor onder 5.23 is weergegeven, onvoldoende onderbouwd aangevoerd en anderszins evenmin inzichtelijk gemaakt:
1) dat de in 2010 bestaande generatie watergedragen lak onvoldoende geschikt was voor haar bedrijfsvoering en
2) dat de toekomstige generatie in ontwikkeling zijnde lak wel of beter geschikt zou zijn en
3) dat daarmee een grotere emissiereductie zou worden bereikt.

5.33

Oplosmiddelarme lak met een aanzienlijke emissiereductie van VOS, als bedoeld onder 1), was in 2010 immers reeds beschikbaar voor de metaalindustrie, ook bij de verfleverancier van Nannoka. Het bedrijf had in 2010 kunnen kiezen voor andere vervangingsproducten, zoals de door haar leverancier geoptimaliseerde versie van Pertunol-W-Grund 4907033-W. Niet valt in te zien waarom op dat moment nog verdere ontwikkelingen in de watergedragen lakken zouden moeten worden afgewacht. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat het Hof van Justitie duidelijk heeft gemaakt dat het bevoegd gezag bij het verzoek om extra tijd een beoordelingsmarge heeft en moet bezien of “er geen alternatieve maatregel is waarmee met minder kosten tot een vergelijkbare of zelfs grotere emissiebeperking kan worden gekomen, en met name of er niet reeds andere vervangingsproducten beschikbaar zijn.” en heeft overwogen: “De lengte van de extra tijd mag niet uitgaan boven hetgeen noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de vervangingsproducten”. Gezien de door het Hof van Justitie geformuleerde criteria acht het hof, met de Provincie, het in zoverre onvoldoende aannemelijk geworden dat GS het bedrijf nog extra tijd zouden hebben gegund tot (na) 7 oktober 2010. Het hof tekent hierbij nog aan dat Nannoka kennelijk voor de implementatie van watergedragen lakken is uitgegaan van vereiste of gewenste goedkeuring door haar afnemers. Zij miskent echter dat dit niet een criterium is waaraan dient te worden getoetst (zie hiervoor rechtsoverweging 5.23).

5.34

Op de voormelde criteria is Nannoka verder slechts deels en dan nog fragmentarisch ingegaan. Zo is geheel onduidelijk wat het voornemen van Nannoka voor de twee laatste criteria zou hebben betekend.

Ook als de stelling van de Provincie, door Nannoka bestreden, dat het Oplosmiddelenbesluit niet voorziet in de mogelijkheid van een hernieuwde aanmelding c.q. herneming in het jaar 2010 van een reeds in 2008 verlaten reductieprogramma, onjuist is, was het naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat in 2008 en ook niet in 2010 moest worden verwacht dat er binnen een redelijke tijd een alternatief voorhanden zou komen dat geïmplementeerd zou kunnen worden. Extra tijd voor uitvoering van het reductieprogramma na 31 oktober 2007 kon op grond van het Oplosmiddelenbesluit alleen worden gegund op basis van de door het Hof van Justitie geformuleerde en hiervoor weergegeven criteria. Uit deze criteria volgt dat voortzetting van de VOS-emissies zo beperkt mogelijk moest zijn, zowel wat betreft hoeveelheid als tijd. Dat de Provincie Nannoka in de hypothetische situatie in 2010 (of eerder) extra tijd zou hebben gegeven tot 2013, laat staan tot 2018, zoals Nannoka in eerste aanleg heeft gesteld, is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Een en ander tegen de achtergrond dat reeds vanaf 31 oktober 2005 de keuze voor een reductieprogramma volgens het Oplosmiddelenbesluit gold en per 31 oktober 2007 aan de emissie-eisen diende te worden voldaan. Het had op de weg van Nannoka gelegen de ontwikkeling van alternatieve technieken eerder in te zetten en te implementeren, waaraan het heeft ontbroken. Het hof tekent daarbij ten overvloede aan dat de last onder dwangsom van 7 oktober 2010 een begunstigingstermijn van vijf maanden kende, welke termijn feitelijk nog bijna twee maanden is verlengd vanwege het besluit tot opschorting over de periode van 22 december 2010 tot en met 15 februari 2011, hetgeen bij de vergelijking met de hypothetische situatie in feitelijke zin kan worden betrokken. De dwangsom zou daarmee immers eerst in de loop van 2011 kunnen worden verbeurd.

Hypothetische benadering Nannoka

5.35

Ook de notitie getiteld “
hypothetische (ideaal) ontwikkelingstraject en implementatie op industriële schaal van een nieuw te ontwikkelen hybride H2O laksysteem bij een juiste beoordeling van het verzoek van Nannoka om extra tijd” (productie V bij memorie van grieven), waarop Nannoka zich in hoger beroep heeft beroepen, en die ziet op een ontwikkeltijdspad van augustus 2007 tot en met 2011 en een implementatie in (de loop van) 2012, kan Nannoka niet baten. Allereerst heeft te gelden dat Nannoka daarop niet eerder dan in deze procedure een beroep heeft gedaan en dit heeft gepresenteerd. Teneinde haar verzoek om extra tijd te onderbouwen had mogen worden verwacht dat zij dat in 2007, dan wel laatstelijk in 2010 had gedaan, maar dat heeft zij niet gedaan. Het college kon destijds daarmee dan ook geen rekening houden. Daarnaast is sprake van een benadering die door Nannoka zelf als ‘ideaal’ wordt aangeduid. Dat deze ideale situatie in werkelijkheid destijds voor mogelijk moest worden gehouden, is onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer tegen de achtergrond dat op geen enkele wijze is toegelicht waarom het feitelijk nog tot het voorjaar 2016 heeft geduurd voordat Nannoka, en overigens kennelijk slechts deels, is overgegaan op het gebruik van waterdragende lakken (in operatie in september 2016) en hoe zich dit verhoudt met de ‘ideaal’ benadering uit de notitie. Nannoka miskent met dit ‘ideaal’-model voorts dat de (technische) mogelijkheden aan de zijde van Nannoka, die weliswaar van grote betekenis zijn, niet doorslaggevend zijn bij de onderhavige toets. Naast hetgeen technisch mogelijk is, is immers de vraag of werd voldaan aan de criteria van het Hof van Justitie. Daarop gaat ook deze notitie niet (voldoende concreet) in. De stelling van Nannoka dat denkbaar zou zijn geweest dat GS in 2010 ex nunc toetsende wederom vijf jaar passief zouden zijn gebleven, alvorens handhavend op te treden, beschouwt het hof als te speculatief: voor een langer stilzitten, terwijl het college verplicht was om op de naleving van het Oplosmiddelenbesluit toe te zien, was geen aanleiding. De enkele omstandigheid dat de Provincie in het verleden lange tijd feitelijk een te hoge VOS-emissie heeft gedoogd, zoals Nannoka heeft aangevoerd, is daartoe ontoereikend. Daarnaast miskent Nannoka dat het hier niet gaat om een vaker voorkomende situatie van enerzijds feitelijk gedogen en anderzijds een last onder dwangsom en wellicht daarmee samenhangend (verder) uitstel om te voldoen aan bepaalde eisen middels toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar om een door een Europese regeling beheerste mogelijkheid tot extra tijd (uitstel) onder strikte voorwaarden, waarbij gedogen geen criterium is. Dat het college de hand zou hebben gehad in de keuze voor een naverbrander, zoals Nannoka nog impliceert, is in het geheel niet onderbouwd noch anderszins feitelijk komen vast te staan.

5.36

Hoewel het hof zich ervan bewust is dat in een situatie van hypothetische causaliteit als hier aan de orde geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de hiervoor bedoelde hiervoor bedoelde stelplicht van de partij(en) - het gaat immers (deels) om een fictieve/hypothetische benadering – mocht een zekere onderbouwing die voldoende aannemelijk maakt dat haar scenario zich zou hebben voorgedaan (en daarmee dat het scenario van de Provincie zich niet zou hebben voorgedaan, wel van Nannoka mag worden verwacht. Daaraan heeft het ook in hoger beroep ontbroken. Het hof overweegt daarbij nog dat het, met de Provincie, van oordeel is dat het niet aannemelijk is dat het college evaluatiemomenten zou hebben ingebouwd die de handhaving van het Oplosmiddelenbesluit nog verder zou hebben vertraagd, zoals Nannoka heeft aangegeven.

5.37

Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Nannoka nog een beroep gedaan op de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar (b.o.b.). De Provincie heeft daartegen op meerdere gronden bezwaar gemaakt. Het hof zal daar niet op ingaan. Veronderstellenderwijs aannemende dat dit beroep van Nannoka aanvaardbaar zou zijn, zou dat beroep immers ook afstuiten op de hierboven gegeven beoordeling.

Kansschade?5.38 Ook het subsidiair gedane beroep van Nannoka op (vergoeding van) kansschade faalt. De kans dat de Provincie een positieve beslissing op het verzoek om extra tijd zou hebben gegeven en daarmee zou hebben afgezien van het opleggen van een last onder dwangsom, was daarvoor gelet op het vorenstaande te klein.

Ad vraag (ii) zou de schade zich in het hypothetische geval op dezelfde wijze hebben voorgedaan?

5.39

Voor wat betreft de tweede vraag (rechtsoverweging 5.19 hierboven) overweegt het hof als volgt. Dat het zou gaan om verschillende schades in de feitelijke situatie en in de hypothetische situatie is gesteld noch gebleken. De kosten die Nannoka uiteindelijk heeft moeten maken om aan de regels te voldoen door uitbesteding van haar productie of (later) door toepassing van andere lakken, zou zij ook in de hypothetische situatie hebben moeten maken. De stelling van de Provincie (pleitnota in hoger beroep sub 27) dat het om de dezelfde schade gaat, is niet, althans niet voldoende gemotiveerd door Nannoka bestreden.

Dispositieschade?

5.4

Ook het beroep van Nannoka op dispositieschade vanwege de onzekerheid waarin zij lange tijd (tot aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak) heeft verkeerd - en de omstandigheid dat zij haar gedrag daaraan heeft moeten aanpassen - kan haar niet baten. Immers, ook bij een hypothetisch besluit als hiervoor bedoeld (afwijzing extra uitstel en oplegging last onder dwangsom) zou de onzekerheid hebben voortgeduurd totdat de bestuursrechter zou hebben beslist – uitgaande van een rechtmatig hypothetisch besluit dus met afwijzing van het beroep. In de veronderstelling dat de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak even lang zou hebben geduurd en zij niet eerder zou hebben beslist dan zij feitelijk heeft gedaan, zou Nannoka ook eerst op 9 maart 2016 (of zoveel eerder als het beroepen besluit eerder zou zijn genomen dan in feite is gebeurd) duidelijkheid hebben verkregen. Daarmee is de schade ook in zoverre gelijk. Ten overvloede overweegt het hof dat de mogelijkheid van deze schade ook niet aannemelijk is geworden

Tussenconclusie

5.41

Daarmee is de conclusie dat het niet aannemelijk is geworden dat de Provincie, wanneer zij van een rechtens juiste benadering zou zijn uitgegaan, in 2007/2008 en evenmin in 2010 extra tijd had verleend aan Nannoka om te voldoen aan het reductieprogramma. Dit betekent dat na een daartoe strekkende afwijzende beslissing de Provincie in beginsel gerechtigd zou zijn geweest om een last onder dwangsom uit te vaardigen.

Daarmee moet de eerste vraag aldus worden beantwoord dat in het hypothetische scenario Nannoka geen extra tijd zou zijn verleend en daarop volgend de last onder dwangsom uiterlijk op 7 oktober 2010 rechtmatig zou zijn opgelegd. De gestelde schade zou zich ook in de aldus vastgestelde hypothetische situatie (in dezelfde mate) hebben voorgedaan zodat de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. Grief II faalt daarmee.

Overige grieven

5.42

Het hof heeft bij het voorgaande veronderstellenderwijze aangenomen, zoals Nannoka heeft gesteld maar de Provincie heeft bestreden dat het reductieprogramma door Nannoka in de periode 2007-2010 is voortgezet. Daarmee mist Nannoka belang bij de beoordeling van grief III. Voor zover Nannoka daarbij nog wel belang zou hebben overweegt het hof dat de grief niet tot een ander oordeel kan leiden. Ook in de situatie dat het reductieprogramma in die jaren was gecontinueerd, is niet aannemelijk geworden dat voldaan werd aan de vereisten voor extra tijd, zoals hiervoor is overwogen. De door de grief bestreden overwegingen van het vonnis zijn niet dragend voor de beslissing. Hetzelfde geldt voor grief IV. Daarmee wordt ook niet toegekomen aan de door Nannoka aangeboden bewijslevering. Dit bewijs, zo dit zou worden geleverd, leidt niet tot een ander oordeel en is daarmee ook niet ter zake dienend.
In aansluiting op de eerdere grieven klaagt Nannoka met grief V dat de rechtbank haar ten onrechte aan afwachtende houding heeft verweten, ook na 2008. Ook deze grief stuit af op hetgeen zo-even is overwogen. Hetzelfde geldt voor grief VI. De kern van het geschil vormt immers de vraag of het college Nannoka extra tijd had moeten gunnen voor haar reductieprogramma voordat zij een last onder dwangsom zou opleggen. Dat er destijds feitelijk meerdere trajecten naast en deels door elkaar liepen die op emissiereductie waren gericht maakt de hypothetische beoordeling niet anders, zelfs niet indien het college daarin niet een zigzagkoers had mogen zien.

Andere grondslag?5.43 Voor zover Nannoka nog aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat het college ook na het intrekken van de last onder dwangsom in 2013 ten onrechte is blijven controleren op naleving en emissie-eisen, conform het Oplosmiddelenbesluit, verwerpt het hof deze stelling vanwege het ontbreken van een voldoende feitelijke grondslag.

5.44

Nu het hof, met de rechtbank van oordeel is dat het causaal verband ontbreekt, falen de grieven VII en VIII, die zien op afwijzing van de (schade)vordering, de verklaring voor recht en de verwijzing.

5.44

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu Nannoka in zoverre onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden en hetgeen te bewijzen is aangebodene ook overigens niet ter zake dienend is.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, dan wel kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Nannoka in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Provincie zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.270,-

- salaris advocaat € 11.002,- (2 punten x tarief VIII ad € 5.501,- p.p.).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. Ook bij de begroting van de nakosten hanteert het hof het liquidatietarief dat sinds 1 mei 2018 geldt, in plaats van de bedragen die in de memorie van antwoord zijn opgenomen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 25 oktober 2017 van de rechtbank Gelderland (locatie Arnhem);

veroordeelt Nannoka in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Nannoka voorts in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Nannoka niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, H.E. de Boer en G.R. den Dekker, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. De Boer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.