Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-001340-16
Uitspraak d.d.: 18 september 2020
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 29 februari 2016 met parketnummer 18-820146-15 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,
wonende te [woonadres] .
Het hoger beroep
De betrokkene heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 12 december 2018 en 4 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsvrouw, mr. M.R.M. Schaap, naar voren is gebracht.
De beslissing waarvan beroep
De meervoudige kamer van de rechtbank Noord-Nederland heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel kan worden geschat vastgesteld op een bedrag van € 102.630,63 en heeft de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 102.630,00.
Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 110.023,31 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 102.630,63. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 102.630,63 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 97.630,63.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 18 september 2020 (parketnummer 21-001339-16) ter zake van het onder feit 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen, namelijk het medeplegen van hennepteelt, financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 110.016,06. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Eerdere oogst
Blijkens voornoemd arrest in de hoofdzaak heeft betrokkene in de periode van 1 juni 2014 tot en met 19 september 2014 hennep geteeld in nauwe en bewuste samenwerking met een of meer anderen. Uit het dossier komt naar voren dat de kwekerij op het moment van ontdekking in werking was. In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 16 februari 2015 (hierna: het ontnemingsrapport) concluderen rapporteurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dat er ten minste één eerdere oogst heeft plaatsgevonden in de vier kweekruimtes. Op de kweeklocatie trof de politie in totaal 1.285 hennepplanten aan in vier kweekruimtes. In ruimtes A en B troffen verbalisanten 256 hennepplanten per ruimte aan. In ruimte C troffen verbalisanten 389 hennepplanten aan en in ruimte D troffen verbalisanten 384 hennepplanten aan.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van de gegevens in het ontnemingsrapport, waarbij is uitgegaan van de standaarden van het BOOM-rapport, die door de verdediging niet zijn betwist, behalve waar het gaat om de aftrek van de investeringskosten. [1] Dat verweer wordt hieronder besproken.
Berekende bruto opbrengst per oogst:
De rapporteurs stellen op basis van het BOOM-rapport vast dat de opbrengst aan hennep per plant van de aangetroffen hennepkwekerij 28,2 gram is.
De totale opbrengst aan hennep per oogst bedraagt 1.285 hennepplanten x 28,2 gram = 36,237 kilogram.
Aangezien de daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep niet kon worden vastgesteld, gaat het hof uit van de verkoopprijs die in het BOOM-rapport wordt gehanteerd, te weten
€ 3.280,- per kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt 36,237 kilogram x € 3.280,- per kilogram =
€ 118.857,36.
Berekende kosten per oogst:
Afschrijvingskosten: € 900,00
Hennepstekken : 1285 hennepstekken x € 2,85 = € 3.662,25 +
Variabele kosten per hennepplant: 1.285 hennepplanten x € 3,33 = € 4.279,05 +
Totaal: € 8.841,30
Het hof merkt ten aanzien van de berekende kosten per oogst het volgende op.
De investeringskosten voor de kwekerij en de daarmee samenhangende afschrijvingskosten dienen blijkens het BOOM-rapport per kweekruimte te worden berekend aan de hand van de aldaar aangetroffen hennepplanten. Blijkens de stukken uit het dossier komt dat neer op de volgende berekening:
Aantal planten Afschrijfkosten per oogst in €
Ruimte A: 256 200,-
Ruimte B: 256 200,-
Ruimte C: 389 250,-
Ruimte D: 384 250,-
Totaal 1.285 900,-
Elektriciteitskosten betaald door verdachte:
Betrokkene heeft ter zitting van het hof op 4 september 2020 verklaard, vanwege het niet ontvangen van een factuur, dat hij de elektriciteitskosten niet aan Enexis heeft betaald. Aldus komen deze kosten niet voor aftrek in aanmerking.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel:
Berekende bruto opbrengst per oogst: € 118.857,36
Berekende kosten per oogst: € 8.841,30 –
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 110.016,06
Vordering benadeelde partij Enexis
Anders dan de advocaat-generaal trekt het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet de bij het arrest van dit hof van 18 september 2020 (parketnummer 21-001339-16), ter zake van het onder feit 1 bewezenverklaarde, toegewezen vordering benadeelde partij Enexis af van het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht op grond van artikel 36e, negende lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. [2]
Het hof stelt vast dat de in het voernoemde arrest van dit hof toegekende vordering van de benadeelde partij Enexis niet een in rechte onherroepelijk toegekende vordering betreft die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Aldus komt de toepassing van artikel 36e, negende lid Sr niet in beeld.
Aanvulling van de gronden met betrekking tot gevoerde verweren in hoger beroep
De verdediging heeft zich, op grond van feiten en omstandigheden als genoemd in de pleitnota, op het standpunt gesteld dat de vordering hooguit op € 37.401,80 kan worden gesteld. De verdediging voert aan dat de berekening in het dossier onjuist is. De kosten van de materialen voor de opbouw van de kwekerij à € 81.455,56 zouden niet zijn meegenomen in de berekening door de politie. Betrokkene zou om deze reden minder wederrechtelijk voordeel hebben genoten, namelijk slechts € 37.401,80. Voorts stelt de verdediging dat niet is vastgesteld dat betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft genoten van het bewezenverklaarde feit.
Het hof overweegt omtrent de hoogte van het geschatte wederrechtelijk voordeel als volgt. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd vormt enerzijds onvoldoende concrete aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat betrokkene daadwerkelijk de door de verdediging gestelde kosten heeft gemaakt en gaat anderzijds uit van kosten gebaseerd op nieuwprijs van de materialen op de ruimingslijst in plaats van de afschrijvingskosten, door het hof toegepast volgens het BOOM-rapport, gerelateerd aan de oogst waarop de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd.
Blijkens het BOOM-rapport van 2010 wordt bij de berekening van de door de betrokkene gemaakte kosten rekening wordt gehouden met investeringskosten. Het rapport houdt wat dat betreft onder meer het volgende in:
‘Bij de aanschaf van die duurzame productiemiddelen is sprake van een transformatie van geld naar goederen. Door deze aanschaf verandert derhalve de totale waarde van het vermogen niet. Door het gebruik van een duurzaam productiemiddel neemt de waarde van dat goed, en hierdoor het totale vermogen, echter af. Deze waardevermindering kan als afschrijvingskosten in mindering gebracht worden. Op deze manier vindt toerekening plaats van de waardevermindering van de duurzame activa aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid, zijnde de succesvolle oogsten. Als gevolg van deze toerekening ontstaat dan de noodzakelijke directe relatie tussen de afschrijvingskosten en de voltooiing van de strafbare feiten.’
Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur, in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komen, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Zij behoefden niet volledig in mindering te worden gebracht op de behaalde opbrengsten. [3] Aldus komen slechts de afschrijvingskosten van de productiemiddelen per oogst voor aftrek van de opbrengst in aanmerking.
Het hof is van oordeel dat uit het verweer van de raadsvrouw blijkt, noch is gesteld dat in de onderhavige zaak het BOOM-rapport niet toepasselijk zou moeten zijn vanwege uitzonderlijke aanschaffingen of omstandigheden of anderszins. Ook ambtshalve heeft het hof hiervoor geen feiten of omstandigheden aangetroffen.
Naar het oordeel van het hof staat op basis van het bewezenverklaarde feit in de bovengenoemde strafzaak vast dat veroordeelde het wederrechtelijk voordeel heeft genoten zoals het hof dit met haar schatting heeft vastgesteld. Het verweer van de verdediging daaromtrent wordt verworpen.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 110.016,06.
Het hof overweegt met betrekking tot de tijdsduur in hoger beroep in deze ontnemingszaak voorts nog het volgende. Betrokkene heeft appel ingesteld tegen de beslissing in eerste aanleg op 9 maart 2016 en het hof doet uitspraak op 18 september 2020. Daarmee is de redelijke termijn in de fase van hoger beroep overschreden. Nu in de strafzaak in de fase van hoger beroep is geoordeeld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden en die overschrijding matiging van de aan de veroordeelde opgelegde straf tot gevolg heeft gehad, acht het hof de schending van de redelijke termijn voldoende gecompenseerd. Het hof volstaat daarom in onderhavige ontnemingszaak met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
110.016,06 (honderdtienduizend zestien euro en zes cent).
110.016,06 (honderdtienduizend zestien euro en zes cent).
Legt de betrokkene de hoofdelijke verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 110.016,06 (honderdtienduizend zestien euro en zes cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 110.016,06 (honderdtienduizend zestien euro en zes cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren. Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van betrokkene hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.
Aldus gewezen door
mr. H.J. Deuring, voorzitter,
mr. E.M.J. Brink en mr. P.T. Heblij, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. D. Janssen, griffier,
en op 18 september 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. H.J. Deuring en mr. P.T. Heblij zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.