Uitspraak
31 januari 2012
Strafkamer
nr. S 10/00605 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 februari 2010, nummer 22/006685-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd slechts een gedeelte van de investeringskosten in mindering heeft gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2. De veroordeelde is bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 24 augustus 2006 veroordeeld ter zake van onder meer "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd".
2.3. Het Hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op in totaal € 51.080,01. In de bestreden uitspraak heeft het Hof daaromtrent het volgende overwogen:
"Het hof neemt als grondslag van de vordering voormelde feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld bij het hierboven genoemde vonnis van 24 augustus 2006.
Het hof heeft zich bij na te melden schatting gebaseerd op de eigen verklaring van de veroordeelde, op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] d.d. 20 juli 2006, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, alsmede op het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen van Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 14 april 2005, voor zover dit rapport het navolgende inhoudt - zakelijk weergegeven -:
Om meer uniformiteit in de berekeningen te bewerkstelligen en meer duidelijkheid te verschaffen in de te hanteren normen is in mei 2003 het project 'Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen' gestart. Dit heeft tot de navolgende resultaten geleid:
De gemiddelde opbrengst per hennepplant is afhankelijk van het aantal hennepplanten per m2. Indien het aantal m2 niet bekend is geldt een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant. De directe kosten per hennepplant zijn € 4,40. De gemiddelde verkoopprijs van één kilo gedroogde henneptoppen is € 2.370,00.
Op basis van ditzelfde rapport, dat landelijk als uitgangspunt geldt bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel uit de teelt van hennep, ziet het hof, mede gelet op de rechtsgelijkheid, onvoldoende grond om de volledige investeringskosten van de kwekerijen in mindering te brengen op de behaalde opbrengsten, zoals door de raadsman van de veroordeelde is bepleit.
Hennepkwekerij [a-straat] te [plaats]
In de hennepkwekerij zijn, voor zover hier van belang, 100 hennepplanten aangetroffen. De veroordeelde heeft verklaard dat er in deze kwekerij één oogst is geweest met een opbrengst van 1,8 kilo aan henneptoppen, welke verklaring het hof aannemelijk acht. Dit heeft hem fl. 5.800,00 (€ 2.631,93) per kilo opgebracht. Dit betekent een opbrengst van 1,8 x € 2.631,93 = € 4.737,47.
De directe kosten bedragen (100 x € 4,40 =) € 440,00.
Het hof gaat voor een hennepkwekerij van 100 planten uit van investeringskosten van € 3000,00 af te schrijven in vier jaar. Ook gaat het hof in het kader van de afschrijving uit van vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus (€ 3.000,00 : 4 : 5 =) € 150,00.
De veroordeelde heeft verklaard geen huur te hebben betaald voor de kamer, maar gelet op de huurbetalingen van andere panden kan uitgegaan worden van een gemiddelde huurprijs van € 450,00 per maand voor het gehele pand. Huur van de kamer in de woning bedraagt dan ook (€ 450,00 per maand : 4 kamers : 4 weken x 10 (weken)) € 281,25.
Dit brengt de kosten in totaal op (€ 440,00 + € 150,00 + € 281,25) € 871,25.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan dus als volgt worden bepaald:
Bruto wederrechtelijk verkregen voordeel € 4.737,47
Kosten € 871,25
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel € 3.866,22
De veroordeelde heeft verklaard dat hij de winst ponds-pondsgewijs heeft gedeeld met [betrokkene 1].
Gelet op het bovenstaande stelt het hof met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [a-straat] het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 1.933,11 (duizend negenhonderd drieëndertig euro en elf eurocent).
Hennepkwekerij [b-straat] te [plaats]
In de kwekerij zijn in totaal 209 hennepplanten aangetroffen. Gelet op de verklaring van de veroordeelde wordt uitgegaan van één oogst van 209 planten en op basis van de in het algemeen door het hof in vergelijkbare zaken gehanteerde criteria van een opbrengst per plant van 28,2 gram eindproduct.
Tegen een opbrengst van € 2.370,00 per kilo betekent dit een totale opbrengst van (209 x 28,2 x € 2.370,00) = € 13.968,30.
De directe kosten bedragen 209 x € 4,40 = € 919,60.
Het hof gaat voor een hennepkwekerij van 209 planten uit van investeringskosten van € 4.000,00, af te schrijven in vier jaar. Ook gaat het hof hierbij uit van vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus (€ 4.000,00 : 4 : 5 =) € 200,00.
Voor 10 weken bedragen de huurlasten van het pand (€ 425,00: 4) x 10 = € 1.062,50.
Dit brengt de kosten in totaal op (€ 919,60 + € 200,00 + € 1.062,50) € 2.182,10
Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan dus als volgt worden bepaald:
Bruto wederrechtelijk verkregen voordeel € 13.968,30
Kosten € 2.182,10
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel € 11.786,20
De veroordeelde heeft verklaard dat hij de winst ponds-pondsgewijs heeft gedeeld met [betrokkene 2].
Gelet op het bovenstaande stelt het hof met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [b-straat] het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 5.893,10 (vijfduizend achthonderd drieënnegentig euro en tien eurocent).
Hennepkwekerij [c-straat] te [plaats]
Het hof gaat uit van één geslaagde oogst met een opbrengst van 700 hennepplanten en op basis van de in het algemeen door het hof in vergelijkbare zaken gehanteerde criteria van een opbrengst per plant van 28,2 gram eindproduct.
Tegen een opbrengst van € 2.370,00 per kilo betekent dit een totale opbrengst van 700 x 28,2 x € 2.370,00 = € 46.783,80.
De directe kosten bedragen 700 x € 4,40 = € 3.080,00.
Het hof gaat voor een hennepkwekerij van 700 planten uit van investeringskosten van € 9.000,00, af te schrijven in vier jaar. Ook gaat het hof hierbij uit van vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus (€ 9.000,00 : 4 : 5 =) € 450,00.
Dit brengt de kosten in totaal op (€ 3.080,00 + € 450,00) € 3.530,00.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan dus als volgt worden bepaald:
Bruto wederrechtelijk verkregen voordeel € 46.783,80
Kosten € 3.530,00
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel € 43.253,80
Gelet op het bovenstaande stelt het hof met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [c-straat] het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 43.253,80 (drieënveertigduizend tweehonderd drieënvijftig euro en tachtig eurocent)."
2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
"1. Zo al gemeend zou moeten worden dat er voordeel te bepalen valt moet naar de mening van de verdediging het gehele bedrag van de investering op de opbrengst in mindering worden gebracht. Immers, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel is het de bedoeling dat cliënt niet in een betere situatie komt door het plegen van een delict. Omgekeerd mag het ook niet zo zijn dat de betrokkene door het opleggen van een maatregel in een slechtere situatie belandt, dan waarin hij zonder het delict zou zijn. Dit gebeurt wel als de investeringskosten maar voor een deel voor aftrek in aanmerking komen. Dit zou de facto immers naast ontneming van de omzet (niet winst!) een extra verliespost van meer dan € 25.000 (€ 9.000,- volgens BOOM) (investering [c-straat]) opleveren, hetgeen inhoudt dat cliënt er door de ontneming in ieder geval meer dan € 25.000,- (€ 9.000,-) slechter voorstaat dan hij zou zijn zonder delict.
Ik verwijs in dit verband naar een conclusie van A-G Wortel bij HR 8 maart 2005, JOL 2005, 157:
(...)
2. Uit deze conclusie leidt de verdediging af dat er wel degelijk aanknopingspunten zijn de investeringskosten als geheel af te trekken. Zij staan immers hoe dan ook in directe relatie tot de tenlastegelegde feiten. Zij zijn ook niet anders gemaakt dan met het oog op de strafbare feiten. Deze kosten niet in aftrek meenemen, al dan niet ingegeven door de Aanwijzing Ontneming, is in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Zie in vergelijkbare zin: A.M.G. Smit, Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel na het Geerings-arrest, in Strafblad afl. 1, 15 februari 2008 p. 73-82, met name par. 6.
3. Uitgangspunt dient mijns inziens te zijn wat heeft de veroordeelde daadwerkelijk overgehouden aan zijn illegale avontuur (of het nu een ontneming van bewezen verklaarde of soortgelijke feiten is). Vaststaat dat hij investeringen heeft gedaan. Hij is zijn apparatuur vervolgens kwijt. Als gekeken gaat worden wat de veroordeelde in zijn zak overhoudt, dient mijns inziens het gehele bedrag van de investeringen te worden afgetrokken. Dit heeft hij immers uitgegeven om het feit te plegen, en er is niets van over. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden moeten de kosten voldoen aan het noodzakelijkheidscriterium, het moet gaan om kosten die noodzakelijk zijn geweest om het delict te kunnen begaan, en het afhankelijkheidscriterium. Kosten komen alleen voor aftrek in aanmerking als ze afhankelijk zijn van het gepleegde delict. Kosten die toch al worden gemaakt, onafhankelijk blijven buiten beschouwing (Hoge Raad der Nederlanden 8 juli 1998, NJ 1998,841 en Hoge Raad der Nederlanden 8 juli 1992, NJ 1993,12). Een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet de veroordeelde terugbrengen in de situatie waarin hij was voordat hij met het criminele handelen begon. Het moet gaan om criminele winst.
4. Ik merk terzijde nog op dat ook het OM in eerste aanleg van mening was dat de verdediging 'wel een punt had' met bovengenoemd standpunt en in zijn berekening ook uitging van aftrek van € 9.000,- als investeringskosten voor de [c-straat]. Voor het overige merkt de verdediging op dat de investeringskosten van € 25.000 als geheel in aftrek dienen te komen. Het OM heeft niet gesteld op grond waarvan deze kosten dan onaannemelijk zouden zijn. Een en ander betekent dat van cliënt niets te ontnemen valt. Indien u enkel zou uitgaan van de standaardinvesteringskosten is de berekening van de verdediging als volgt:
[a-straat] (...)
Investeringskosten: € 1.500,-
(...)
[b-straat] (...)
Investeringskosten: € 2.000,-
(...)
[c-straat](...)
Investeringskosten: € 9.000,-
(...)"
2.5. Het middel steunt in de eerste plaats op de opvatting dat een gedeeltelijke afschrijving van de investeringskosten van de kwekerijen in strijd is met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Die opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur, komen in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het Hof dat het onvoldoende grond ziet om de volledige investeringskosten van de kwekerijen in mindering te brengen op de behaalde opbrengsten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre faalt het middel.
2.6. Ook voor zover het middel klaagt over de motivering van 's Hofs oordeel met betrekking tot de afschrijving van de investeringskosten, is het tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval op basis van het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen van Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 14 april 2005, ervan moet worden uitgegaan dat de investeringskosten in vier jaren worden afgeschreven. Dat oordeel is, in aanmerking genomen hetgeen namens de betrokkene in dit verband is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.
2.7. Het middel faalt.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 31 januari 2012.