Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.070
(zaaknummer rechtbank Gelderland (Zutphen) 306568)
arrest van 8 september 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg eiser,
hierna: [appellant]
advocaat aanvankelijk mr. J.P.H.G.W. Sars,
thans mr. P.J.Ph. Dietz de Loos,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg eiser,
hierna: [appellant]
advocaat aanvankelijk mr. J.P.H.G.W. Sars,
thans mr. P.J.Ph. Dietz de Loos,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LOCHEM,
zetelend te Lochem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat mr. B.J.P.G. Roozendaal.
DE GEMEENTE LOCHEM,
zetelend te Lochem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat mr. B.J.P.G. Roozendaal.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 juli 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de op 9 juni 2020 gehouden (meervoudige) comparitie van partijen, die in verband met de Covid-19 maatregelen per Skype-verbinding heeft plaatsgevonden;
- de per e-mail van 4 juni 2020 ingediende spreekaantekeningen van [appellant] .
1.3
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
[appellant] vordert in het hoger beroep – samengevat – het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 september 2017 te vernietigen en opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis, zoals deze hier zijn aangevuld.
2.2
[appellant] is via zijn vennootschap Happy Lochem B.V. in september 2008 gestart met de exploitatie van een café met dansvloer onder de naam ’t Pleintje aan de Walsteeg te Lochem. In oktober 2008 is Happy Lochem B.V. door (het college van burgemeester en wethouders van) de gemeente aangesproken op geluidsoverlast vanuit ’t Pleintje en in december 2008 is haar een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de geluidsnormen. Het daartegen ingestelde bezwaar is ongegrond verklaard, tegen welke beslissing geen beroep is ingesteld. Bij brief van 31 maart 2009 heeft [appellant] besloten de exploitatie van ’t Pleintje definitief te beëindigen.
2.3
Op 20 mei 2009 heeft [appellant] de onderhuurovereenkomst en de exploitatie overgenomen van een onder de naam Grand Café Pinot (hierna ook: Pinot) gedreven horecaonderneming aan de Nieuwstad 4 te Lochem. Na de overname heeft [appellant] de naam Grand Café Pinot gewijzigd in “De Bengel”.
2.4
Voorafgaand aan deze overname heeft [appellant] contact gehad met de gemeente over onder meer de aanhangige wijziging van het bestemmingsplan “Binnenstad Lochem”, welk bestemmingsplan ook zou gaan gelden voor het pand Nieuwstad 4. Op 20 mei 2009 gold voor dit pand nog het bestemmingsplan “Albert Hahnweg e.o. 1995”. De bestemming van het pand was Centrumvoorzieningen, waaronder de functie horeca viel. In de begripsbepalingen (artikel 1 van de planregels) is een horecabedrijf omschreven als een bedrijf dat is gericht op het verstrekken van nachtverblijf en/of het ter plaatse nuttigen van voedsel en dranken en/of het exploiteren van zaalaccommodatie.
2.5
In het ambtelijk rapport van de gemeente ten behoeve van de vergadering van het college van B&W van 6 augustus 2013 wordt onder meer vermeld: “
In het gesprek in 2009 kwam de overname van Grand Café Pinot, als nieuwe exploitatiemogelijkheid naar voren en heeft mevrouw [appellant] gevraagd of zij daar soortgelijke (planologische) problemen konden verwachten als bij Het Pleintje. De burgemeester heeft in dit gesprek aangegeven dat hij ervan uit ging dat de exploitatie, zoals de vorige exploitant van Grand Café Pinot deze voerde, kon worden gecontinueerd. Een exploitatie waarmee de gemeente weinig of geen problemen heeft gehad. (…)De horecabestemming is in 2010 gewijzigd, zodanig dat nog wel horeca is toegestaan maar geen dancing/muziekcafé en ook de bovenverdieping niet meer voor horeca mag worden aangewend. Echter deze wijziging treedt pas in werking wanneer de activiteiten, die onder het overgangsrecht vallen, worden beëindigd en een nieuwe exploitant de bestaande exploitatie overneemt. Met andere woorden alle horeca-activiteiten die plaatsvonden ten tijde van de overname in 2009 mochten worden voortgezet tot het moment van de onderbreking. Als [appellant]de exploitatie niet had beëindigd (…) waren hem geen beperkingen opgelegd.”
In het gesprek in 2009 kwam de overname van Grand Café Pinot, als nieuwe exploitatiemogelijkheid naar voren en heeft mevrouw [appellant] gevraagd of zij daar soortgelijke (planologische) problemen konden verwachten als bij Het Pleintje. De burgemeester heeft in dit gesprek aangegeven dat hij ervan uit ging dat de exploitatie, zoals de vorige exploitant van Grand Café Pinot deze voerde, kon worden gecontinueerd. Een exploitatie waarmee de gemeente weinig of geen problemen heeft gehad. (…)De horecabestemming is in 2010 gewijzigd, zodanig dat nog wel horeca is toegestaan maar geen dancing/muziekcafé en ook de bovenverdieping niet meer voor horeca mag worden aangewend. Echter deze wijziging treedt pas in werking wanneer de activiteiten, die onder het overgangsrecht vallen, worden beëindigd en een nieuwe exploitant de bestaande exploitatie overneemt. Met andere woorden alle horeca-activiteiten die plaatsvonden ten tijde van de overname in 2009 mochten worden voortgezet tot het moment van de onderbreking. Als [appellant]de exploitatie niet had beëindigd (…) waren hem geen beperkingen opgelegd.”
2.6
Het voorontwerp van het bestemmingsplan “Binnenstad Lochem” heeft tussen mei 2007 en januari 2008 ter inzage gelegen en op 14 juni 2010 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan vastgesteld. Het bestemmingsplan “Binnenstad Lochem” is op 19 augustus 2010 definitief geworden en in werking getreden. Het pand Nieuwstad 4 stond op de begane grond het gebruik voor lichte horeca van categorie 1 (waaronder hotels, pensions, restaurants, cafés en bars) toe. Discotheken en muziekcafés werden tot categorie 2 gerekend. Voor de bovenverdieping gold de bestemming wonen.
2.7
Bij brieven van 9 maart 2011 en 17 maart 2011 heeft (het college van burgemeester en wethouders van) de gemeente [appellant] meegedeeld voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen wegens het niet naleven van de sluitingstijden en het overschrijden van de geluidsnormen bij de exploitatie van De Bengel. De gemeente heeft in mei 2011 [appellant] in de gelegenheid gesteld een plan van aanpak van de geluidsoverlast te maken. Omdat niet binnen de gestelde termijn een dergelijk plan bij haar werd ingediend, heeft de gemeente bij brief van 8 juli 2011 aangekondigd een dwangsom op te leggen in verband met het niet nakomen van de geluidsvoorschriften uit het Activiteitenbesluit in het geval De Bengel per 31 juli 2011 niet gesloten zou zijn. Bij brief van 14 juli 2011 heeft de gemeente deze termijn verlengd tot 17 augustus 2011. In die brief heeft de gemeente [appellant] bericht dat het langer openhouden van De Bengel na 17 augustus 2011 “
onder de huidige omstandigheden” niet tot de mogelijkheden behoort.
onder de huidige omstandigheden” niet tot de mogelijkheden behoort.
2.8
Bij brief van 31 juli 2011 heeft [appellant] aan de gemeente bericht dat hij de exploitatie van De Bengel met onmiddellijke ingang beëindigd heeft. In een brief van 1 augustus 2011 heeft [appellant] vervolgens aan de gemeente geschreven: “
De beëindiging van de exploitatie is het directe gevolg van uw handhavingssystematiek, de (vooraankondiging) dwangsombeschikking(en), de non-behandeling van onze zienswijze en het afwijzen van ons dringende verzoek deze dreigende dwangsombeschikking op te schorten. (…)
Daarbij komt het feit dat inmiddels gebleken is dat er zijdens de pandeigenaar/ hoofdhuurder geen bereidheid bestaat te investeren in het pand teneinde de door u gesignaleerde gebreken en tekortkomingen te verhelpen. De Bengel heeft moeten vaststellen dat verdergaande huurdersinvesteringen niet realistisch zijn met als kanttekening dat zulks mede is ingegeven door het feit dat de gemeente medio 2010 middels het thans vigerende bestemmingsplan (…) heeft besloten dat de exploitatie van een dancing op de begane grond en horeca op de 1e verdieping toekomstgericht niet meer mogelijk is.”
De beëindiging van de exploitatie is het directe gevolg van uw handhavingssystematiek, de (vooraankondiging) dwangsombeschikking(en), de non-behandeling van onze zienswijze en het afwijzen van ons dringende verzoek deze dreigende dwangsombeschikking op te schorten. (…)
Daarbij komt het feit dat inmiddels gebleken is dat er zijdens de pandeigenaar/ hoofdhuurder geen bereidheid bestaat te investeren in het pand teneinde de door u gesignaleerde gebreken en tekortkomingen te verhelpen. De Bengel heeft moeten vaststellen dat verdergaande huurdersinvesteringen niet realistisch zijn met als kanttekening dat zulks mede is ingegeven door het feit dat de gemeente medio 2010 middels het thans vigerende bestemmingsplan (…) heeft besloten dat de exploitatie van een dancing op de begane grond en horeca op de 1e verdieping toekomstgericht niet meer mogelijk is.”
2.9
[appellant] heeft op 14 maart 2012 de gemeente verzocht om een tegemoetkoming in de planschade die hij volgens hem heeft geleden als gevolg van het nieuwe bestemmingsplan. Deze aanvraag is door de gemeente afgewezen. De rechtbank Gelderland (sector bestuursrecht) heeft het door [appellant] ingestelde beroep tegen dit (na bezwaar gehandhaafde) besluit ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 december 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
2.1
Op 30 juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden waaraan hebben deelgenomen burgemeester [B] , wethouder [C] , mevr. [D] , medewerkster gemeente, en (bij afwezigheid van [appellant] ) zijn ouders. Van het gesprek is van de zijde van de gemeente geen verslag opgemaakt. Op 17 september 2013 heeft de raadsman van [appellant] een door de vader van [appellant] (hierna: [E] ) opgemaakt verslag van de bespreking aan de gemeente gezonden. Daarop heeft geen reactie plaatsgevonden.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis de gemeente zal veroordelen om de door hem geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
3.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 september 2017 de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Het geschil
4.1
[appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, op grond van de wijze waarop (men zich van de zijde van) de gemeente jegens hem heeft uitgelaten en heeft gehandeld. Dit wordt als volgt uitgewerkt. Aan [appellant] zijn toezeggingen gedaan die niet zijn nagekomen. Die toezeggingen zien niet op een wijziging van een bestemmingsplan of voornemen daartoe (memorie van grieven pagina 2), maar heel concreet op ‘
de vraag of [appellant] wel of niet zou kunnen overwegen te investeren in een horecagelegenheid (op grond van al of niet handhaving of anderszins belemmerende omstandigheden waartoe de gemeente zou hebben kunnen besluiten)’(memorie van grieven pag. 2). Voorts heeft de gemeente de afspraak met [appellant] geschonden inhoudende dat ‘
geen sprake zal zijn van een planologische wijziging ten aanzien van het pand Nieuwstad 4 te Lochem en de bestaande horeca-activiteiten (Pinot) op eenzelfde wijze zouden door [appellant] c.s. ( De Bengel) kunnen worden voortgezet’(randnummer 2.2 van de memorie van grieven).
de vraag of [appellant] wel of niet zou kunnen overwegen te investeren in een horecagelegenheid (op grond van al of niet handhaving of anderszins belemmerende omstandigheden waartoe de gemeente zou hebben kunnen besluiten)’(memorie van grieven pag. 2). Voorts heeft de gemeente de afspraak met [appellant] geschonden inhoudende dat ‘
geen sprake zal zijn van een planologische wijziging ten aanzien van het pand Nieuwstad 4 te Lochem en de bestaande horeca-activiteiten (Pinot) op eenzelfde wijze zouden door [appellant] c.s. ( De Bengel) kunnen worden voortgezet’(randnummer 2.2 van de memorie van grieven).
4.2
Het hof heeft geconstateerd dat de memorie van grieven zich niet eenvoudig laat lezen en doorgronden. Dit wordt klaarblijkelijk veroorzaakt doordat, zoals in de memorie van grieven pagina 3 tweede alinea wordt verwoord, de memorie van grieven ‘
in overwegende mate het resultaat [is] van een woordelijk verslag (…) zoals dat door [appellant] aan zijn raadsman werd toegezonden.’ De (eerste) advocaat van [appellant] miskent daarmee dat in een procedure bij het hof verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat geldt. Een advocaat dient zelf een juridische vertaalslag te maken van het standpunt van de cliënt. Verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat zou een wassen neus zijn indien deze slechts optreedt als doorgeefluik.
in overwegende mate het resultaat [is] van een woordelijk verslag (…) zoals dat door [appellant] aan zijn raadsman werd toegezonden.’ De (eerste) advocaat van [appellant] miskent daarmee dat in een procedure bij het hof verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat geldt. Een advocaat dient zelf een juridische vertaalslag te maken van het standpunt van de cliënt. Verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat zou een wassen neus zijn indien deze slechts optreedt als doorgeefluik.
4.3
Kern van de zaak is de vraag of sprake is van (a) inlichtingen en/of toezeggingen dan wel gewekt vertrouwen aan de zijde van de gemeente waaraan (b) [appellant] aanspraken jegens haar kon ontlenen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus dat deze inlichtingen en/of toezeggingen zijn gedaan door de (toenmalig) burgemeester [B] en/of door [F] , verantwoordelijk ambtenaar voor het bestemmingsplan. Vanwege het verstrekken van onjuiste informatie en/of het schenden van toezeggingen door de gemeente stelt [appellant] aanspraak te hebben op schadevergoeding.
4.4
[appellant] heeft 21 grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 13 september 2017. Het hof zal de grieven van [appellant] hierna gezamenlijk behandelen. Het hof zal eerst ingaan op wat wel en niet ter beoordeling voorligt, op de bezwaren van [appellant] met betrekking tot procedurele zaken en op de relevante feiten. Vervolgens zal het hof ingaan op de maatstaf voor aansprakelijkheid van de overheid voor onjuiste inlichtingen en/of toezeggingen. Daarna zal het hof toetsen of er sprake is geweest van het verstrekken van onjuiste inlichtingen/informatie en/of toezeggingen door de burgemeester en/of [F] .
Wat ligt wel/niet ter beoordeling voor?
4.5
Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] inzake de voorgeschiedenis in elk geval af dat hij van mening is dat het door hem aanvangen van de exploitatie van Pinot/De Bengel niet los gezien kan worden van de eerdere (door hem stopgezette) exploitatie van café ’t Pleintje/The Pub en de rol daarbij van de gemeente. Het hof zal - mede gelet op het na te noemen gezichtspunt g - de voorgeschiedenis in zoverre in zijn beoordeling betrekken. Bij
grief 6heeft [appellant] daarmee in zoverre geen belang. Voor zover
grief 6ook ziet op het niet meenemen van zijn verslag van de bespreking met de burgemeester op 30 juli 2013 stelt het hof voorop dat de enkele omstandigheid dat de gemeente de juistheid van het verslag niet (eerder) heeft betwist, niet betekent dat daarmee de inhoud van dat verslag als juist moet worden aangenomen, maar dat deze inhoud op zijn merites moet worden beoordeeld. Het hof zal hierna zo nodig ingaan op de in het verslag genoemde onderwerpen.
grief 6heeft [appellant] daarmee in zoverre geen belang. Voor zover
grief 6ook ziet op het niet meenemen van zijn verslag van de bespreking met de burgemeester op 30 juli 2013 stelt het hof voorop dat de enkele omstandigheid dat de gemeente de juistheid van het verslag niet (eerder) heeft betwist, niet betekent dat daarmee de inhoud van dat verslag als juist moet worden aangenomen, maar dat deze inhoud op zijn merites moet worden beoordeeld. Het hof zal hierna zo nodig ingaan op de in het verslag genoemde onderwerpen.
4.6
Wat evenwel, naar het hof begrijpt, niet ter beoordeling voorligt is het gemeentelijk handelen en optreden rond café ’t Pleintje zelf. De hierna te bespreken inlichtingen en toezeggingen van de zijde van de gemeente, waarop [appellant] zijn vordering over de aansprakelijkheid van de gemeente baseert, zien immers volledig op de (latere) situatie rond de exploitatie van De Bengel (voorheen Pinot) (medio 2009 – medio 2011) zodat hetgeen daaraan is vooraf gegaan, naar het hof begrijpt, geen zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van de gemeente in dit geding vormt. De door [appellant] in de memorie van grieven onder 4.2. aangehaalde veelvuldige contacten tussen hem en de gemeente in de periode van 19 januari 2009 tot 6 maart 2009 hadden immers alleen betrekking op (het einde van) de exploitatie van ’t Pleintje en spelen dus geen rol voor beoordeling van de (periode van de) exploitatie van De Bengel. Dit ziet zowel op in die periode gedane uitlatingen als het handhavend optreden. Weliswaar heeft [appellant] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade vanwege het dwangsombesluit, maar de verzekeraar van de gemeente heeft bij brief van 16 maart 2010 aansprakelijkheid afgewezen vanwege de rechtmatigheid van dit besluit. [appellant] heeft deze gestelde aansprakelijkheid in dit geding niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
4.7
Het hof tekent in dit verband nog aan dat de door [appellant] gestelde uitlating(en) van de burgemeester in het telefoongesprek van 6 maart 2009 inzake (de situatie rond) ’t Pleintje niet zien op de gestelde mededelingen/toezeggingen waarop de onderhavige procedure is gebaseerd (die zien immers op de situatie rond De Bengel). Bewijslevering ter zake, als verzocht, komt reeds daarom niet aan de orde. Voor zover uit randnummer 4.3 van de memorie van grieven zou moeten worden afgeleid dat [appellant] dit gedrag van de burgemeester wel aan de onrechtmatige daad in deze procedure ten grondslag heeft beoogd te leggen, stuit deze stelling af op de omstandigheid dat deze uitlating samenhing met de jegens [appellant] getroffen bestuursrechtelijke maatregelen inzake de exploitatie van ’t Pleintje en daarmee getroffen wordt door de formele rechtskracht van de daarop betrekking hebbende beschikkingen. [appellant] heeft tegen die beschikkingen immers geen bezwaar als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gemaakt. Dat deze uitlating los daarvan onrechtmatig zou zijn, is onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
4.8
De bezwaren van [appellant] tegen de (wijze van) voorbereiding van het ontwerp bestemmingsplan ‘Binnenstad Lochem’, onder meer inhoudende dat de legale ruimtelijke wijzigingen van Pinot (vergunningen uit 2005 inzake geluidwerende voorzieningen (muziek) café-bar en de vergunning uit 2007 ter zake van de verbouwing met dansvloer, discobooth etc., niet zijn betrokken, stuiten in deze civiele procedure reeds hierop af dat dit argumenten zijn die thuis horen in (een bezwaar tegen) het ontwerp bestemmingsplan. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de gemeente diverse andere horecagelegenheden onder het oude en het nieuwe bestemmingsplan heeft gelegaliseerd. De stelling van [appellant] dat de gemeente (de raad) ‘
dus geheel onrechtmatig een bestemming [heeft] weggenomen’ en de hieruit voor hem voortvloeiende schade dient te vergoeden (memorie van grieven randnummer 5.10), stuit daarmee af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Binnenstad Lochem. Dat deze omstandigheden los daarvan zelfstandig als onrechtmatig hebben te gelden is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, zeker niet in het licht van de onder 4.1 weergegeven stelling van [appellant] dat de toezeggingen niet zien op een wijzigen van het bestemmingsplan. Voor zover deze omstandigheden een rol spelen bij (de informatie over) het overgangsrecht, zal het hof daarop hierna ingaan.
dus geheel onrechtmatig een bestemming [heeft] weggenomen’ en de hieruit voor hem voortvloeiende schade dient te vergoeden (memorie van grieven randnummer 5.10), stuit daarmee af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Binnenstad Lochem. Dat deze omstandigheden los daarvan zelfstandig als onrechtmatig hebben te gelden is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, zeker niet in het licht van de onder 4.1 weergegeven stelling van [appellant] dat de toezeggingen niet zien op een wijzigen van het bestemmingsplan. Voor zover deze omstandigheden een rol spelen bij (de informatie over) het overgangsrecht, zal het hof daarop hierna ingaan.
4.9
Onder randnummer 9 van de memorie van grieven gaat [appellant] nog in op de (latere) exploitatie van Café Schatjes in het pand waar De Bengel was gevestigd, terwijl eerder de brandveiligheid in het geding zou zijn en nu niet meer. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu niet duidelijk is wat het verwijt is. Daar waar [appellant] concludeert ‘
dat de onrechtmatigheid van (willekeurige) handhaving, dwangsommen e.d. vast staat en buitenproportioneel is geweest met geen ander doel dan De Bengel de nek om te draaien’ (memorie van grieven randnummer 9.4), overweegt het hof dat handhaving door middel van dwangsommen niets van doen heeft met de gestelde inlichtingen en toezeggingen en verder zelf onvoldoende is gesubstantieerd, zeker voor een zo vergaand verwijt. Voor zover [appellant] beoogd heeft ook de aangekondigde handhavingsmaatregelen vanwege geluidsoverlast van De Bengel ten grondslag te leggen aan de aansprakelijkheid van de gemeente, stuit dit af op de formele rechtskracht van de in dat verband genomen beschikkingen - [appellant] heeft geen formeel bezwaar gemaakt - dan wel op de omstandigheid dat het deels bij voornemens is gebleven en daaraan geen uitvoering is gegeven, zoals blijkt uit 2.7.
dat de onrechtmatigheid van (willekeurige) handhaving, dwangsommen e.d. vast staat en buitenproportioneel is geweest met geen ander doel dan De Bengel de nek om te draaien’ (memorie van grieven randnummer 9.4), overweegt het hof dat handhaving door middel van dwangsommen niets van doen heeft met de gestelde inlichtingen en toezeggingen en verder zelf onvoldoende is gesubstantieerd, zeker voor een zo vergaand verwijt. Voor zover [appellant] beoogd heeft ook de aangekondigde handhavingsmaatregelen vanwege geluidsoverlast van De Bengel ten grondslag te leggen aan de aansprakelijkheid van de gemeente, stuit dit af op de formele rechtskracht van de in dat verband genomen beschikkingen - [appellant] heeft geen formeel bezwaar gemaakt - dan wel op de omstandigheid dat het deels bij voornemens is gebleven en daaraan geen uitvoering is gegeven, zoals blijkt uit 2.7.
Procedureel
4.1
Grief 2klaagt over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Het hof gaat hieraan voorbij nu [appellant] bij deze grief geen belang heeft omdat hoor en wederhoor in elk geval in hoger beroep heeft plaatsgevonden.
4.11
Met
grief 8klaagt [appellant] dat de rechtbank de vordering, naar het hof begrijpt, onjuist zou hebben opgevat. Het hof gaat ook hieraan voorbij nu [appellant] bij deze grief geen belang heeft omdat in hoger beroep de vordering is omschreven zoals hij kennelijk heeft beoogd en het hof deze vordering op die wijze zal beoordelen. Hetzelfde geldt voor
grief 9, voor zover die erop ziet dat de rechtbank de vordering te beperkt zou hebben opgevat.
grief 8klaagt [appellant] dat de rechtbank de vordering, naar het hof begrijpt, onjuist zou hebben opgevat. Het hof gaat ook hieraan voorbij nu [appellant] bij deze grief geen belang heeft omdat in hoger beroep de vordering is omschreven zoals hij kennelijk heeft beoogd en het hof deze vordering op die wijze zal beoordelen. Hetzelfde geldt voor
grief 9, voor zover die erop ziet dat de rechtbank de vordering te beperkt zou hebben opgevat.
De feiten4.12 Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn door [appellant] , behoudens hetgeen hierna nog aan de orde zal komen, geen concrete bezwaren aangevoerd zodat het hof daarvan zal uitgaan. Het hof heeft aanleiding gezien om de feiten aan te vullen zoals hiervoor is weergegeven. Het hof vermeldt daarbij dat feitenvaststelling uitsluitend noodzakelijk is voor zover het betreft relevante feiten voor de beoordeling in dit geding. Dat kan niet van alle door partijen genoemde feiten worden gezegd.
Grief 1faalt.
Grief 1faalt.
4.13
Grief 5richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat café ‘t Pleintje een café met dansvloer was. Het hof begrijpt dat op zichzelf niet bestreden wordt dat het een café met dansvloer was, maar dat daaraan in de visie van [appellant] in de overwegingen van het bestreden vonnis niet de kwalificatie van feestcafé mocht worden gegeven. Nu het hof aan de door de rechtbank gegeven kwalificatie (‘
café met dansvloer’) rechtens geen betekenis toekent, heeft [appellant] bij deze grief geen belang.
café met dansvloer’) rechtens geen betekenis toekent, heeft [appellant] bij deze grief geen belang.
Maatstaf onjuiste inlichtingen/toezeggingen
4.14
Zoals hiervoor is overwogen is de kern van het geschil of onjuiste inlichtingen zijn verstrekt dan wel toezeggingen zijn gedaan die niet zijn nagekomen.
4.15
De maatstaf voor aansprakelijkheid van de overheid voor onjuiste inlichtingen is vervat in HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0219 (Den Bosch/Van Zoggel) waarbij werd overwogen: “
Het gaat in deze zaak om de vraag of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende, naar aanleiding van een door deze gedaan verzoek, over de mogelijkheden die haar regelgeving - in dit geval een bestemmingsplan - die belanghebbende biedt en of die gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de belanghebbende. Het antwoord op die vraag hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het verstrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist of onvolledig zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente deswege jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die onjuiste of onvolledige inlichtingen, kort gezegd, op het verkeerde been is gezet.”
Het gaat in deze zaak om de vraag of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende, naar aanleiding van een door deze gedaan verzoek, over de mogelijkheden die haar regelgeving - in dit geval een bestemmingsplan - die belanghebbende biedt en of die gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de belanghebbende. Het antwoord op die vraag hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het verstrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist of onvolledig zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente deswege jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die onjuiste of onvolledige inlichtingen, kort gezegd, op het verkeerde been is gezet.”
4.16
Dat de rechtbank van een andere maatstaf is uitgegaan vindt geen steun in de bestreden uitspraak.
Grief 3faalt daarmee in zoverre. Dit geldt ook voor
grieven 4 en 9, in zoverre daarbij (ook) wordt geklaagd dat de rechtbank het (recente) toetsingskader van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft miskend. De civiele rechter is immers op zichzelf niet gebonden aan beslissingen van de bestuursrechter. Desalniettemin zal het hof het door de Afdeling bestuursrechtspraak gehanteerde toetsingskader ook in de overwegingen betrekken, zoals hierna zal worden overwogen.
Van schijn van beslissingsbevoegdheid, als waarop [appellant] zich heeft beroepen, is overigens naar het oordeel van het hof geen sprake omdat noch ten opzichte van de betrokken ambtenaar noch ten opzichte van de burgemeester door het bevoegde bestuursorgaan (Raad en/of College van B&W) de schijn is gewekt dat een van hen bevoegd zou zijn.
Grief 3faalt daarmee in zoverre. Dit geldt ook voor
grieven 4 en 9, in zoverre daarbij (ook) wordt geklaagd dat de rechtbank het (recente) toetsingskader van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft miskend. De civiele rechter is immers op zichzelf niet gebonden aan beslissingen van de bestuursrechter. Desalniettemin zal het hof het door de Afdeling bestuursrechtspraak gehanteerde toetsingskader ook in de overwegingen betrekken, zoals hierna zal worden overwogen.
Van schijn van beslissingsbevoegdheid, als waarop [appellant] zich heeft beroepen, is overigens naar het oordeel van het hof geen sprake omdat noch ten opzichte van de betrokken ambtenaar noch ten opzichte van de burgemeester door het bevoegde bestuursorgaan (Raad en/of College van B&W) de schijn is gewekt dat een van hen bevoegd zou zijn.
4.17
Daarmee komt de toets in dit geding neer op de vraag of (1) de gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan [appellant] als belanghebbende naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek en (2) of [appellant] daarop redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen – en de gemeente kenbaar was dat hij als belanghebbende vertrouwen zou stellen in de verstrekte informatie – ook als achteraf blijkt dat deze informatie onjuist is geweest, en de gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld.
4.18
Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal voorafgaand aan het voormeld arrest in 4.15 is een aantal gezichtspunten te ontlenen, die voor de beoordeling van belang zijn:
‘a. heeft de burger redelijkerwijs mogen vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie?b. is de informatie verstrekt in antwoord op een duidelijke vraag, of was de vraag voor verschillende uitleg vatbaar?c. met welk doel is de vraag is gesteld en was dat doel voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord heeft gegeven (voldoende) duidelijk kenbaar? In dit verband lijkt mij niet zonder gewicht of het gaat om een eenvoudige dan wel om een lastige kwestie. (…);d. mocht van de justitiabele (particulier of ondernemer) worden verwacht dat hij de informatie zou verifiëren? In dat verband kan van belang zijn over welke kennis en ervaring hij beschikt en wat op dat punt voor degene aan wie de vraag werd gesteld en degene die deze heeft beantwoord kenbaar was of wellicht had moeten zijn?e. kon of mocht van de justitiabele worden gevergd dat hij een deskundige adviseur inschakelde of dat hij (ten minste) advies zou inwinnen van een deskundig adviseur;f. welke belangen stonden op het spel en was dat voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord gaf (redelijkerwijs) kenbaar?g. de context waarin en de overige omstandigheden waaronder de informatie werd gevraagd. In dat verband kan - kort gezegd - de voorgeschiedenis een rol spelen;h. werden voor het verstrekken van informatie kosten in rekening gebracht en zo ja hoeveel.’4.19 Hoewel, gelijk hiervoor is overwogen, de civiele rechter niet gebonden is aan beslissingen van de bestuursrechter, is het hof zich ervan bewust dat waar twee rechtsprekende colleges tot beoordeling van gelijke, althans in hoge mate vergelijkbare, (rechts)vragen worden gesteld, reeds vanuit het oogpunt van interne rechtsvergelijking en het beginsel van gelijkheid de civiele rechter het beoordelingskader van de bestuursrechter in zijn oordeel kan betrekken. In het geval de mededelingen niet louter als verstrekte inlichtingen zouden moeten worden beschouwd maar (tevens) het karakter van een toezegging krijgen, geldt dan ook het navolgende.
‘a. heeft de burger redelijkerwijs mogen vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie?b. is de informatie verstrekt in antwoord op een duidelijke vraag, of was de vraag voor verschillende uitleg vatbaar?c. met welk doel is de vraag is gesteld en was dat doel voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord heeft gegeven (voldoende) duidelijk kenbaar? In dit verband lijkt mij niet zonder gewicht of het gaat om een eenvoudige dan wel om een lastige kwestie. (…);d. mocht van de justitiabele (particulier of ondernemer) worden verwacht dat hij de informatie zou verifiëren? In dat verband kan van belang zijn over welke kennis en ervaring hij beschikt en wat op dat punt voor degene aan wie de vraag werd gesteld en degene die deze heeft beantwoord kenbaar was of wellicht had moeten zijn?e. kon of mocht van de justitiabele worden gevergd dat hij een deskundige adviseur inschakelde of dat hij (ten minste) advies zou inwinnen van een deskundig adviseur;f. welke belangen stonden op het spel en was dat voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord gaf (redelijkerwijs) kenbaar?g. de context waarin en de overige omstandigheden waaronder de informatie werd gevraagd. In dat verband kan - kort gezegd - de voorgeschiedenis een rol spelen;h. werden voor het verstrekken van informatie kosten in rekening gebracht en zo ja hoeveel.’4.19 Hoewel, gelijk hiervoor is overwogen, de civiele rechter niet gebonden is aan beslissingen van de bestuursrechter, is het hof zich ervan bewust dat waar twee rechtsprekende colleges tot beoordeling van gelijke, althans in hoge mate vergelijkbare, (rechts)vragen worden gesteld, reeds vanuit het oogpunt van interne rechtsvergelijking en het beginsel van gelijkheid de civiele rechter het beoordelingskader van de bestuursrechter in zijn oordeel kan betrekken. In het geval de mededelingen niet louter als verstrekte inlichtingen zouden moeten worden beschouwd maar (tevens) het karakter van een toezegging krijgen, geldt dan ook het navolgende.
4.2
De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde op 29 mei 2019 ECLI:NL:RVS:2019:1694 als volgt:
“Bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel moeten (…) drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging? Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.’
“Bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel moeten (…) drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging? Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.’
4.21
Het hof zal dit beoordelingskader, naast het kader zoals volgt uit het voormelde arrest Den Bosch/Van Zoggel, tevens in zijn beoordeling betrekken. Voorts zal het hof daarbij betrekken de bevoegdheidsverdeling tussen de diverse bestuursorganen en de daarbij behorende rechterlijke terughoudendheid (vergelijk onder meer de arresten HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420 (provincie Gelderland/Vitesse I), HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309 (provincie Gelderland/Vitesse II) en HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737 (Hof van Twente)).
Onjuiste inlichtingen/informatie burgemeester?
4.22
Hoewel in de procestukken niet steeds strikt onderscheiden en de onderwerpen deels in elkaar overlopen is het hof van oordeel dat de eerste vraag betreft of van de zijde van de gemeente onjuiste informatie is verstrekt. Dat ziet, zo begrijpt het hof, allereerst op de gebruiksmogelijkheden van de locatie waar Pinot gevestigd was. De gemeente heeft naar voren gebracht dat vanaf 2010 volgens het bestemmingsplan het gebruik van het pand op de benedenverdieping beperkt was tot de bestemming horeca categorie 1, de zogenoemde lichte horeca waarvan tussen partijen vaststaat dat De Bengel als dancing en biljartzaal niet voldeed, nu deze gelet op deze activiteiten viel onder de bestemming categorie 2, de zogenoemde zware horeca. Voorts zou de burgemeester volgens [appellant] aan hem hebben meegedeeld dat als het voortgezet gebruik zou overeenstemmen met het bestaande gebruik door Pinot, dit gebruik ook na de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan op grond van het overgangsrecht zou zijn toegestaan.
4.23
De eerste vraag is daarmee of deze informatie onjuist was. Het hof memoreert dat [appellant] in zijn gespreksverslag van de bespreking met de gemeente van 30 juli 2013 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft gesteld: “
Uiteindelijk heeft [appellant] de locatie Nieuwstad 4 verworven om zijn horeca-activiteiten voor te zetten. Voordien is met de burgemeester over deze mogelijke oplossing gesproken, en is de voorgenomen bestemmingsplanwijziging aan de orde gesteld. De [appellant] 's stellen dat van de zijde van de burgmeester op de desbetreffende vraag 'niet voor de tweede keer met de gemeente in discussie te willen komen over het bestemmingsplan en de exploitatie van een horecabedrijf' de expliciete toezegging te hebben gekregen dat zulks niet aan de orde zou zijn. (…)
De burgemeester bevestigt in hoofdlijnen de gang van zaken rondom café 't Pleintje, de vele gesprekken en de uiteindelijke oplossing die alle partijen, de buurt, de gemeente en ook [appellant] tot tevredenheid heeft gestemd. Hoe anders is het daarna gelopen.
Uiteindelijk heeft [appellant] de locatie Nieuwstad 4 verworven om zijn horeca-activiteiten voor te zetten. Voordien is met de burgemeester over deze mogelijke oplossing gesproken, en is de voorgenomen bestemmingsplanwijziging aan de orde gesteld. De [appellant] 's stellen dat van de zijde van de burgmeester op de desbetreffende vraag 'niet voor de tweede keer met de gemeente in discussie te willen komen over het bestemmingsplan en de exploitatie van een horecabedrijf' de expliciete toezegging te hebben gekregen dat zulks niet aan de orde zou zijn. (…)
De burgemeester bevestigt in hoofdlijnen de gang van zaken rondom café 't Pleintje, de vele gesprekken en de uiteindelijke oplossing die alle partijen, de buurt, de gemeente en ook [appellant] tot tevredenheid heeft gestemd. Hoe anders is het daarna gelopen.
Op de desbetreffende vraag van [appellant] hoe het mogelijk is dat dan toch opnieuw met de gemeente een dispuut kon ontstaan over de huidige bestemming Nieuwstad 4 kwam als reactie van de burgmeester dat 'hij er binnen het vigerende bestemmingsplan vanuit was gegaan dat exploitatie van Pinot in die 'geest' zou kunnen worden voorgezet'.”
4.24
[appellant] heeft gesteld dat zijn gebruik van het pand als De Bengel niet afweek van het eerdere gebruik als Pinot en dus een voortzetting betrof van de bestaande horeca activiteiten, te weten een (muziek) café met disco-dancing annex biljartcentrum. De gemeente heeft aangevoerd dat het overgangsrecht alleen het bestaande (legale) gebruik beschermde (zie ook onder de feiten sub 2.5) en dat het gebruik door [appellant] een andere was dan tijdens de periode Pinot. Er was sprake van meer dancing, meer geluid en meer bezoekers, heeft zij aangevoerd. [appellant] heeft daartegenover gesteld dat het gebruik identiek was omdat ook Pinot een dansgelegenheid had en hij ’s avonds de tafels en stoelen opzij schoof om ruimte te maken om te dansen. De gemeente heeft op haar beurt aangevoerd dat dit onder Pinot een kleine dansvloer was (“om te schuifelen”), veel kleiner dan de later door De Bengel gebruikte ruimte, en in elk geval ondergeschikt aan het café-restaurant karakter van Pinot. [appellant] heeft dit laatste weer bestreden en gewezen op een flyer van een DJ en dansfeesten in 2008 (‘Zomerprogramma 2008 Dancing Pinot’) (productie e bij akte 9 juni 2020) en de in 2005 en 2007 gepleegde aanpassingen aan het pand waaruit een zekere grootschaligheid als dancing zou kunnen worden ontleend.
4.25
Het hof overweegt over de vraag of de door de gemeente verstrekte informatie onjuist was als volgt. Dat ter plaatse ingevolge het nieuwe bestemmingsplan slechts lichte horeca en wonen was toegestaan is tussen partijen niet in geschil. In zoverre is de verstrekte informatie in elk geval juist. Ook de mededeling van de burgemeester dat het bestaande gebruik van Pinot, waarbij hij conform de toepasselijke regelgeving en bestendige rechtspraak kennelijk het oog had op het legale gebruik, mocht worden voortgezet onder het overgangsrecht, is op zichzelf niet onjuist.
4.26
Voor de verdere beantwoording van de vraag of de inlichtingen onjuist waren, zijn twee onderliggende vragen van meer materiële aard relevant. Ten eerste of het gebruik van het pand door (aanvankelijk) Pinot en vanaf mei 2009 De Bengel in overeenstemming was met de bestemming ingevolge het oude bestemmingsplan nu alleen in dat geval het overgangsrecht beschermt bij voortgezet gebruik na 19 augustus 2010 (datum inwerkingtreding nieuw bestemmingsplan). Het hof stelt vast dat als onbestreden door [appellant] vaststaat dat onder het oude bestemmingsplan ter plaatse niet een discotheek/dancing was toegestaan, zoals volgt uit de vermelding in de door gemeente aangehaalde rapportage van SAOZ (productie 14 bij memorie van antwoord) van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 mei 2012 (zaak 201004925/1/R4) inzake de gemeente St. Michielsgestel, ten aanzien van een vergelijkbare bestemming en situatie. Voor zover Pinot activiteiten zou hebben verricht die buiten de bestemming lagen en deze illegale activiteiten van Pinot door de gemeente eerder zijn gedoogd - zoals [appellant] heeft gesteld en de gemeente heeft bestreden - brengt dat niet met zich dat deze activiteiten daarmee onder het overgangsrecht werden beschermd. Voor het geval [appellant] bedoeld heeft te zeggen dat de informatie van de burgemeester ook in dat geval (illegaal gebruik door Pinot) betekende dat dit gebruik later door hem mocht worden voortgezet, brengen deze (contra legem) inlichtingen niet mee dat [appellant] op de juistheid van deze informatie redelijkerwijs mocht vertrouwen. Allereerst is daarbij van belang dat de informatie betrekkelijk algemeen luidt. Niet in geschil is dat de context van de mededeling van de burgemeester was de (oplossing van de) problemen met geluidsoverlast en bezoekers bij café ’t Pleintje. Dat de burgemeester daarop in eerste instantie doelde met zijn mededeling dat voortgezet gebruik conform Pinot mogelijk was (omdat daar geen vergelijkbare klachten waren) ligt daarmee voor de hand. Voorts mocht gelet op zijn commerciële belangen, van [appellant] worden verwacht dat hij deze algemene informatie zou verifiëren en gelet op de complexiteit van de situatie (van een met het bestemmingsplan strijdig gebruik en toepasselijkheid van het overgangsrecht) had inschakeling van een deskundig adviseur van hem mogen worden verwacht. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierna onder 4.38 wordt overwogen. Aldus had [appellant] , gelet op de hiervoor genoemde gezichtspunten a, c, d, e, f, en g (zie 4.18) niet zonder meer op de juistheid althans volledigheid van de verstrekte informatie mogen vertrouwen.
4.27
Ook als het gebruik van Pinot reeds gedurende haar exploitatie voor 2009 zou zijn uitgebreid buiten de bestemming, doordat sprake was van grootschalige(r) dancing activiteiten dan waarvan volgens de gemeente sprake was, zoals het hof het standpunt van [appellant] begrijpt, maakt dit de beoordeling dus niet anders. Óf deze activiteiten vielen niet onder het bestaande legale gebruik en voortzetting daarvan werd daarmee niet beschermd onder het overgangsrecht, en de informatie daarover was correct (te weten: alleen het bestaande (legale gebruik) mocht worden voortgezet), óf de activiteiten vielen nog steeds onder die bestemming en werden door het overgangsrecht beschermd en dan was die informatie ook correct.
4.28
De tweede vraag die beantwoord moet worden is of het gebruik van Pinot ongewijzigd is voortgezet door De Bengel. [appellant] heeft tijdens de zitting bij het hof uitdrukkelijk verklaard dat hij in 2009 ervoor heeft gekozen om de tafels en stoelen van het restaurant (naar het hof begrijpt: permanent) te verwijderen, een klein barretje te plaatsen en daarmee, zo begrijpt het hof, de facto de dansvloer uitbreidend en het café-restaurant karakter van Pinot verlatend. Ook als het gebruik van het pand door [appellant] tot die wijziging, identiek zou zijn geweest aan het gebruik door Pinot - de gemeente bestrijdt dat - werd het gebruik door [appellant] in 2009 in elk geval gewijzigd door het uitbreiden van de dancing. Daarmee werd in zoverre niet langer voldaan aan de eis van (ongewijzigd) voortgezet legaal gebruik waarop de bescherming van het overgangsrecht zag, tegen de achtergrond dat een dancing onder de oude bestemming niet was toegestaan zoals hiervoor is overwogen. Onder deze omstandigheden mocht [appellant] in elk geval niet meer vertrouwen op de verstrekte informatie.
4.29
Voorts heeft de gemeente gesteld dat er sprake was van meer bezoekers en meer geluidoverlast dan in de oude situatie. [appellant] heeft dit laatste weliswaar bestreden, maar heeft niet bestreden dat er in de tijd dat Pinot actief was geen klachten waren zoals de gemeente heeft gesteld. Tussen partijen staat daarentegen vast dat de gemeente ook op het gebied van de geluidsoverlast in 2011 jegens De Bengel is gaan optreden. Ook in zoverre is klaarblijkelijk het gebruik gewijzigd, en geldt hetgeen hiervoor is overwogen.
4.3
Dat het gebruik van de bestaande biljartzaal op de eerste verdieping op zichzelf ook onder het nieuwe bestemmingplan krachtens het overgangsrecht was toegestaan, is in deze procedure niet echt in discussie geweest. Ook in zoverre is de door de burgemeester verstrekte informatie niet onjuist geweest. Dat voortzetting van de biljartzaal door [appellant] niet mogelijk zou zijn geweest is gesteld noch gebleken.
4.31
De omstandigheid dat het voortgezet gebruik van Pinot alleen beschermd werd onder het overgangsrecht en dat dit tot gevolg zou hebben dat [appellant] geen verdere financiering kon verkrijgen voor De Bengel, zoals hij heeft aangevoerd, maakt een en ander niet anders. De burgemeester kon dat gevolg niet voorzien bij gelegenheid van de door hem gedane uitlatingen (gezichtspunten b en c, zie 4.18) en maken deze daarmee overigens ook niet onjuist. Ook de stelling dat [appellant] schade heeft geleden, zoals afgeleid wordt uit het SAOZ-rapport, leidt niet tot een ander oordeel.
4.32
Het hof concludeert dat de bezwaren en grieven die zich richten tegen de beoordeling van de inlichtingen van de burgemeester omtrent het (voorgenomen) gebruik van Pinot daarmee niet opgaan. Daarmee falen de
grieven 3, 14 en 15.Nu het hof bij zijn beoordeling hierboven heeft betrokken dat eerder vergunningen aan Pinot zijn verleend alsmede het gebruik van het pand door Pinot, faalt tevens
grief 17.
grieven 3, 14 en 15.Nu het hof bij zijn beoordeling hierboven heeft betrokken dat eerder vergunningen aan Pinot zijn verleend alsmede het gebruik van het pand door Pinot, faalt tevens
grief 17.
4.33
[appellant] heeft met
grief 10nog geklaagd dat de gemeente goed wist wat het plan van [appellant] , na ’t Pleintje, met De Bengel was. Dat is alleen van belang als dit (voorgenomen) gebruik identiek was aan het (bestaande legale) gebruik door Pinot, nu alleen in die situatie het overgangsrecht dit gebruik zou toelaten. Als dit gebruik afweek, komt [appellant] geen beroep toe op dit afwijkend gebruik en evenmin op de versterkte informatie zoals hiervoor is overwogen. De grief gaat daarmee in zoverre niet op.
grief 10nog geklaagd dat de gemeente goed wist wat het plan van [appellant] , na ’t Pleintje, met De Bengel was. Dat is alleen van belang als dit (voorgenomen) gebruik identiek was aan het (bestaande legale) gebruik door Pinot, nu alleen in die situatie het overgangsrecht dit gebruik zou toelaten. Als dit gebruik afweek, komt [appellant] geen beroep toe op dit afwijkend gebruik en evenmin op de versterkte informatie zoals hiervoor is overwogen. De grief gaat daarmee in zoverre niet op.
Toezeggingen burgemeester?
4.34
Grief 12stelt aan de orde dat de burgemeester toezeggingen heeft gedaan bij diverse gelegenheden: medio 2010 bij [appellant] thuis, de bespreking van 18 april 2011 in aanwezigheid van de bedrijvencontactfunctionaris, het gesprek van 24 oktober 2012 en tijdens de bespreking van 30 juli 2013. Het hof constateert, voordat wordt ingegaan op de inhoud van de gestelde toezeggingen, dat de beide laatstgenoemde gesprekken hebben plaatsgevonden nádat [appellant] de exploitatie van het café had gestaakt op 31 juli 2011, en dus toezeggingen in die fase niet van belang kunnen zijn voor het besluit de exploitatie te staken. Wel kunnen zij van belang zijn voor de vaststelling of eerder de bedoelde toezeggingen feitelijk zijn gedaan en bij een van die latere gelegenheden zijn herhaald of gememoreerd, en zien daarmee met name op de bewijsbaarheid van een eerdere toezegging. Zij hebben echter geen zelfstandige betekenis.
4.35
[appellant] heeft voorts gesteld, naar het hof begrijpt in aanvulling daarop, dat
medio juli 2010een gesprek met de burgemeester bij hem thuis heeft plaatsgevonden over de ‘wegbestemming’ van het horecapand van De Bengel en gevolgen daarvan waarbij de burgemeester zou hebben verklaard: “
Dat is niet mogelijk en als dat fout gegaan is en gevolgen heeft voor De Bengel, nu dan moeten we dat terugdraaien”, alsmede op de vraag hoe dan? “
ga ik ambtelijk in gang zetten.” Daarop is nooit meer teruggekomen aldus [appellant] (memorie van grieven sub 5.16).
medio juli 2010een gesprek met de burgemeester bij hem thuis heeft plaatsgevonden over de ‘wegbestemming’ van het horecapand van De Bengel en gevolgen daarvan waarbij de burgemeester zou hebben verklaard: “
Dat is niet mogelijk en als dat fout gegaan is en gevolgen heeft voor De Bengel, nu dan moeten we dat terugdraaien”, alsmede op de vraag hoe dan? “
ga ik ambtelijk in gang zetten.” Daarop is nooit meer teruggekomen aldus [appellant] (memorie van grieven sub 5.16).
4.36
Het hof stelt voorop, gelijk de gemeente heeft aangevoerd, dat een burgemeester (evenals een ambtenaar zoals hierna aan de orde zal komen) geen bindende afspraak kan maken dat een onherroepelijk bestemmingsplan met een bepaalde inhoud tot stand zal worden gebracht. Dat zou immers in strijd zijn met de bevoegdheidsverdeling binnen de gemeente, waar de raad bevoegd is ter zake, en ook in strijd komen met de publiekrechtelijke waarborgen die aan een bestemmingsplanprocedure zijn verbonden. [appellant] moet dat op zichzelf hebben begrepen. Voor zover de gestelde toezeggingen wel betekenis kunnen hebben, overweegt het hof als volgt.
4.37
Als de gestelde toezegging door de burgemeester zou zijn gedaan medio 2010, kan deze in elk geval geen betekenis hebben voor de ondernemersbeslissing van [appellant] in mei 2009 om Pinot over te nemen. Daarbij komt dat de gestelde toezegging, zo die in rechte kan worden vastgesteld, een voorwaarde bevat namelijk: “als dat fout gegaan is”, wat slaat op het vervallen van de bestemming (zware) horeca voor (een deel van) de locatie van Pinot. De gemeente heeft evenwel aangevoerd dat er niets fout was gegaan omdat beleidsmatig alleen de horeca binnen de grachtengordel (alsnog) positief bestemd is maar dat Pinot daar fysiek net buiten lag, zodat aanpassing van haar bestemming niet in de rede lag. Aan de voorwaarde die aan de gestelde toezegging was verbonden, was daarmee niet voldaan. [appellant] mocht er overigens niet op vertrouwen dat, als de burgemeester daartoe al na de bespreking van medio 2010 via het college van B&W enig initiatief zou ontplooien, dit op relatief korte termijn, tot een gewijzigd bestemmingsplan zou leiden. Bestemmingsplannen plegen immers een langdurige behandelingstijd te hebben, hetgeen aan [appellant] bekend was, ook gezien het traject van het in 2010 in werking getreden bestemmingsplan. Reeds in juli 2011, binnen één jaar nadien, heeft hij de exploitatie van De Bengel gestaakt. Op dat moment zou een bestemmingsplan doorgaans nog niet kunnen zijn gewijzigd. Aan de gestelde toezegging van de burgemeester, ook als die in rechte zou komen vast staan, kan [appellant] dan ook geen aanspraken jegens de gemeente ontlenen. Voorts geldt wat hierna onder 4.46 (slot) is overwogen ook ten aanzien van de burgemeester.
4.38
Ook zou in een bespreking op
18 april 2011door de burgemeester gezegd zijn dat “
wijziging van het bestemmingsplan c.q. terugdraaien hiervan” een rol zou spelen (memorie van grieven sub 6.8). Ook dat heeft niet plaatsgevonden, aldus [appellant] .
18 april 2011door de burgemeester gezegd zijn dat “
wijziging van het bestemmingsplan c.q. terugdraaien hiervan” een rol zou spelen (memorie van grieven sub 6.8). Ook dat heeft niet plaatsgevonden, aldus [appellant] .
Wat daarvan zij, naast de omstandigheid dat dit afstuit op het voorgaande, is deze uitlating onvoldoende concreet om zelfstandig of in combinatie met andere uitlatingen als een rechtens relevante toezegging te worden beschouwd.
4.39
Tot slot bespreekt het hof het verwijt dat door de moeder van [appellant] aan de burgemeester al twee jaar daarvoor, in een telefoongesprek op
8 maart 2009is voorgelegd dat de familie “
niet voor de tweede keer met de gemeente in discussie wilde komen over het bestemmingsplan en de exploitatie van een horecabedrijf”. De burgemeester heeft daarop volgens [appellant] de expliciete toezegging gedaan dat dat niet aan de orde zou zijn. Voor zover dat verwijt in hoger beroep nog aan de orde is, stuit dit beroep niet alleen af op de omstandigheid dat dit een tamelijk onbepaalde mededeling betreft, tegen de achtergrond van de voormelde gezichtspunten, en de burgemeester geen voldoende concrete toezegging heeft gedaan waarop [appellant] mocht vertrouwen, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het overgangsrecht, maar (ook) reeds omdat [appellant] zelf heeft erkend dat dit gesprek betrekking had op een mogelijke sluiting van 't Pleintje die avond en 'Pinot' nog niet in beeld was (memorie van grieven sub 13.9).
8 maart 2009is voorgelegd dat de familie “
niet voor de tweede keer met de gemeente in discussie wilde komen over het bestemmingsplan en de exploitatie van een horecabedrijf”. De burgemeester heeft daarop volgens [appellant] de expliciete toezegging gedaan dat dat niet aan de orde zou zijn. Voor zover dat verwijt in hoger beroep nog aan de orde is, stuit dit beroep niet alleen af op de omstandigheid dat dit een tamelijk onbepaalde mededeling betreft, tegen de achtergrond van de voormelde gezichtspunten, en de burgemeester geen voldoende concrete toezegging heeft gedaan waarop [appellant] mocht vertrouwen, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het overgangsrecht, maar (ook) reeds omdat [appellant] zelf heeft erkend dat dit gesprek betrekking had op een mogelijke sluiting van 't Pleintje die avond en 'Pinot' nog niet in beeld was (memorie van grieven sub 13.9).
4.4
Of de burgemeester [appellant] op het spoor heeft gezet om in plaats van ’t Pleintje, Pinot/De Bengel te gaan exploiteren, zoals [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven sub 4.6) en de gemeente heeft betwist, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. Ook als dit juist zou zijn, brengt dit noch op zichzelf, noch in verband met de feiten en omstandigheden van dit geval, met zich dat de gemeente daardoor (eerder) aansprakelijk zou zijn wegens onjuiste inlichtingen of gedane toezeggingen.
4.41
Daarmee falen de
grieven 12en
18, voor zover deze zien op de burgemeester. De rechtbank en het hof hebben aan het verslag (van [appellant] van de bespreking van 30 juli 2013) betekenis toegekend. Het daarin vermelde leidt evenwel niet tot aansprakelijkheid aan de zijde van de gemeente.
Grief 11faalt daarmee ook. Voor zover [appellant] tevens artikel 6:171 BW ten grondslag gelegd heeft aan zijn vordering, gaat dit beroep niet op. Voor zover het al niet afstuit op hetgeen hiervoor is overwogen, moet deze stelling als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.
grieven 12en
18, voor zover deze zien op de burgemeester. De rechtbank en het hof hebben aan het verslag (van [appellant] van de bespreking van 30 juli 2013) betekenis toegekend. Het daarin vermelde leidt evenwel niet tot aansprakelijkheid aan de zijde van de gemeente.
Grief 11faalt daarmee ook. Voor zover [appellant] tevens artikel 6:171 BW ten grondslag gelegd heeft aan zijn vordering, gaat dit beroep niet op. Voor zover het al niet afstuit op hetgeen hiervoor is overwogen, moet deze stelling als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.
Onjuiste inlichtingen/toezeggingen ambtenaar [F] ?
4.42
Met de
grieven 7, 16 en 18stelt [appellant] zich, zo begrijpt het hof, in essentie op het standpunt dat de rechter heeft miskend dat ‘
een ambtenaar van de gemeente (hof:[F]
) aan [appellant] zou hebben meegedeeld dat er(bij het nieuwe bestemmingsplan, toevoeging hof)
sprake moest zijn van een vergissing en dat de oude situatie teruggebracht zou worden’ (randnummer 13.13 memorie van grieven). Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen naar aanleiding van de grondslag van de vordering zoals [appellant] deze ziet, is het hof, met de gemeente, niet onmiddellijk duidelijk of deze inlichting, die het hof met de gemeente veeleer ziet als een toezegging, nu inzet van de onderhavige procedure vormt. Nu de gemeente evenwel alsnog, weliswaar ten overvloede, is ingegaan op de stelling dat ambtenaar [F] een toezegging zou hebben gedaan die niet zou zijn nagekomen, zal het hof dit punt in de beoordeling betrekken.
grieven 7, 16 en 18stelt [appellant] zich, zo begrijpt het hof, in essentie op het standpunt dat de rechter heeft miskend dat ‘
een ambtenaar van de gemeente (hof:[F]
) aan [appellant] zou hebben meegedeeld dat er(bij het nieuwe bestemmingsplan, toevoeging hof)
sprake moest zijn van een vergissing en dat de oude situatie teruggebracht zou worden’ (randnummer 13.13 memorie van grieven). Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen naar aanleiding van de grondslag van de vordering zoals [appellant] deze ziet, is het hof, met de gemeente, niet onmiddellijk duidelijk of deze inlichting, die het hof met de gemeente veeleer ziet als een toezegging, nu inzet van de onderhavige procedure vormt. Nu de gemeente evenwel alsnog, weliswaar ten overvloede, is ingegaan op de stelling dat ambtenaar [F] een toezegging zou hebben gedaan die niet zou zijn nagekomen, zal het hof dit punt in de beoordeling betrekken.
4.43
[appellant] heeft aangevoerd dat [E] naar het gemeentehuis is gegaan, inzage in het nieuwe ontwerp bestemmingsplan heeft gevraagd en bij die gelegenheid heeft geconstateerd dat uit de stukken bleek dat op alle horecapanden binnen de grachten, waaronder het pand Nieuwstad 4, waar Pinot gevestigd was, een nieuwe bestemming was gelegd, te weten op de begane grond lichte horeca (horeca 1) en (in het geval van Nieuwstad 4) op de verdieping een woonbestemming. Dat week af van de toen bestaande algemene horecabestemming. Hiermee geconfronteerd zou [F] , als verantwoordelijk ambtenaar voor het bestemmingsplan, gezegd hebben dat dit een omissie was en dat dit zou worden teruggedraaid. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat in het gesprek met de burgemeester en [F] bleek dat in het ontwerp bestemmingsplan horeca op de eerste verdieping van De Bengel niet zou worden toegestaan omdat het de bestemming wonen zou krijgen, hij heeft gevraagd wat hij moest doen en het antwoord van [F] was dat hij niets hoefde doen omdat dit zou worden geregeld, en alsnog de wijziging zou worden doorgevoerd. De burgemeester zou daarop toezien, zodat [appellant] er toen vanuit kon gaan dat de bestaande activiteiten van Pinot zouden kunnen worden voortgezet (memorie van grieven sub 5.11). Op basis daarvan heeft hij ondernemersbeslissingen genomen, aldus [appellant] .
4.44
De gemeente heeft op haar beurt aangevoerd dat inderdaad voor de panden binnen de grachtengordel de bestemming aldus is aangepast in het ontwerpplan maar dat dit niet gold voor het pand waar Pinot gevestigd was omdat dit (net) buiten dat gebied lag en de gemeente beleidsmatig had gekozen voor concentratie van de horeca binnen de grachten. In het vorenstaande ligt in elk geval besloten dat
grief 13, inhoudende in essentie zoals het hof de grief begrijpt dat [appellant] niet van de bestemmingswijziging op de hoogte was, faalt.
grief 13, inhoudende in essentie zoals het hof de grief begrijpt dat [appellant] niet van de bestemmingswijziging op de hoogte was, faalt.
4.45
Uit het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat, anders dan werd gesuggereerd in de stukken, dit gesprek tussen [E] en [F] niet heeft plaatsgevonden in 2009, toen [appellant] zich oriënteerde op het beëindigen van de exploitatie van ’t Pleintje en de verhuizing naar Pinot, maar reeds een jaar eerder, in september 2008, toen [appellant] zich oriënteerde op overname van café de Pub (later genaamd ’t Pleintje). [appellant] heeft ter zitting immers desgevraagd verklaard dat op dat moment Pinot weliswaar nog helemaal niet in beeld was als mogelijke vestigingsplaats, dat was pas een jaar later aan de orde, maar dat hij toen met [F] alle horecapanden heeft besproken, inclusief Pinot, en hij daaruit had begrepen dat ook de bestemming van Pinot zou worden hersteld. De gezichtspunten c (
met welk doel is de vraag is gesteld en was dat doel voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord heeft gegeven (voldoende) duidelijk kenbaar?) en b (
is de informatie verstrekt in antwoord op een duidelijke vraag)(zie hiervoor 4.18) vallen daarmee onmiskenbaar in het nadeel van [appellant] uit. Hetzelfde geldt voor gezichtspunt g. (
de context waarin en de overige omstandigheden waaronder de informatie werd gevraagd).Hiermee staat vast dat de investeringsbeslissing van [appellant] in mei 2009 geen directe reactie kan zijn geweest op de toezegging van [F] in 2008, wat daarvan verder ook zij.
met welk doel is de vraag is gesteld en was dat doel voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord heeft gegeven (voldoende) duidelijk kenbaar?) en b (
is de informatie verstrekt in antwoord op een duidelijke vraag)(zie hiervoor 4.18) vallen daarmee onmiskenbaar in het nadeel van [appellant] uit. Hetzelfde geldt voor gezichtspunt g. (
de context waarin en de overige omstandigheden waaronder de informatie werd gevraagd).Hiermee staat vast dat de investeringsbeslissing van [appellant] in mei 2009 geen directe reactie kan zijn geweest op de toezegging van [F] in 2008, wat daarvan verder ook zij.
4.46
In 2009 heeft [appellant] , zo heeft hij desgevraagd ter terechtzitting verklaard, niet opnieuw contact opgenomen met [F] of de gemeente om te bezien hoe inmiddels de planologische status van het pand van Pinot was. Bij een op dat moment concrete investeringsbeslissing als toen aan de orde was, had het wel op zijn weg gelegen om zich nader te doen informeren en mocht hij niet vertrouwen op de algemene informatie die hem een jaar eerder was verstrekt. Daarmee valt ook gezichtspunt f. (
welke belangen stonden op het spel) in zijn nadeel uit. Hij zou, als hij wel opnieuw navraag had gedaan (gezichtspunt d
verificatie), hebben moeten constateren dat de bestemming in het ontwerpbestemmingsplan voor de locatie van Pinot niet was aangepast ten opzichte van de hem bekende tekst (lichte horeca/wonen), hetgeen op dat moment voor hem aanleiding had kunnen en moeten zijn voor nadere vragen of inschakeling van een deskundige
op het gebied van ruimtelijke ordeninganders dan de door hem ingeschakelde
horeca-adviseur, de heer Heltmeijer (gezichtspunt e (
advies deskundig adviseur). Daaraan heeft het evenwel ontbroken. Op een onvoorwaardelijke en voldoende concrete inlichting dat ook op de locatie van Pinot alsnog een horecabestemming conform het oude bestemmingsplan zou blijven liggen, mocht [appellant] in die omstandigheden een jaar later niet (meer) vertrouwen (gezichtspunt a).
welke belangen stonden op het spel) in zijn nadeel uit. Hij zou, als hij wel opnieuw navraag had gedaan (gezichtspunt d
verificatie), hebben moeten constateren dat de bestemming in het ontwerpbestemmingsplan voor de locatie van Pinot niet was aangepast ten opzichte van de hem bekende tekst (lichte horeca/wonen), hetgeen op dat moment voor hem aanleiding had kunnen en moeten zijn voor nadere vragen of inschakeling van een deskundige
op het gebied van ruimtelijke ordeninganders dan de door hem ingeschakelde
horeca-adviseur, de heer Heltmeijer (gezichtspunt e (
advies deskundig adviseur). Daaraan heeft het evenwel ontbroken. Op een onvoorwaardelijke en voldoende concrete inlichting dat ook op de locatie van Pinot alsnog een horecabestemming conform het oude bestemmingsplan zou blijven liggen, mocht [appellant] in die omstandigheden een jaar later niet (meer) vertrouwen (gezichtspunt a).
4.47
Voor zover [appellant] zich beroept op een toezegging zijdens [F] faalt dit beroep eveneens. Niet gesteld of gebleken is dat de toezegging van deze ambtenaar aan het bevoegde bestuursorgaan (de gemeenteraad) kon worden toegerekend (stap 2, zie 4.20). Het hof verwijst hierbij voorts naar datgene wat hiervoor onder 4.36 is overwogen. Tevens wordt niet voldaan aan stap 3 nu niet is gebleken dat zodanig vertrouwen is gewekt dat de toezegging moest worden nagekomen. Bij een bestemmingsplanwijziging kunnen immers het algemeen belang en de belangen van derden in de weg staan aan honorering van het vertrouwen op een toezegging, zoals hierna zal worden overwogen. Deze belangen, die zijn afgewogen bij de vaststelling van het bestemmingsplan, wegen zwaarder en staan in de weg aan de honorering van verwachtingen aan de zijde van [appellant] . Bij deze stand van zaken wordt aan bewijslevering door het horen van [F] als getuige niet toegekomen. Immers, ook als de gestelde woorden door [F] zouden zijn gebruikt, leidt dit niet tot aansprakelijkheid van de gemeente. Voor zover grief 16 ziet op het niet zorgvuldig voorbereiden van het bestemmingsplan, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen. Ook hier geldt hetgeen onder 4.41 slot is overwogen. De
grieven 7, 16 en 18, voor zover betrekking hebbende op [F] , falen hiermee.
grieven 7, 16 en 18, voor zover betrekking hebbende op [F] , falen hiermee.
Causaal verband?4.48 Met grief 19, alsmede grief 21, klaagt [appellant] , zo begrijpt het hof, over rechtsoverweging 5.7 van het bestreden vonnis. Het hof leest deze overweging, anders dan [appellant] die haar ten onrechte als een overweging ten overvloede aanduidt, als een slotoverweging ten aanzien van de causaliteit tussen de bestreden gedraging en de schade. De rechtbank overweegt in rechtsoverweging 5.7 dat de gemeente niet is opgetreden tegen De Bengel omdat het pand Nieuwstad 4 in strijd met het (nieuwe) bestemmingsplan werd gebruikt, maar omdat de geluidsnormen in het Activiteitenbesluit werden overschreden, de sluitingstijden niet werden nageleefd en het pand niet was voorzien van de in het Gebruiksbesluit voorgeschreven brandmeldinstallatie. Dat betekent dat elk causaal verband tussen de door [appellant] gestelde schade als gevolg van de sluiting van zijn onderneming en eventuele mededelingen of toezeggingen van/door de gemeente of de burgemeester ontbreekt, aldus de rechtbank.
4.49
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de gestelde uitlatingen (inlichtingen/toezeggingen) van [F] en de burgemeester enerzijds en de door [appellant] beweerdelijk geleden schade anderzijds. Het staat immers tussen partijen vast dat de gemeente jegens [appellant] geen handhavingstraject wegens (beweerdelijke) overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften heeft ingezet, terwijl de door [appellant] gestelde uitlatingen van gemeentewege daarop juist betrekking hebben. Voorts staat vast dat [appellant] de exploitatie van De Bengel primair heeft gestaakt nadat en omdat de gemeente handhavingsmaatregelen wegens geluidsoverlast had aangekondigd en ingezet. Dit laatste volgt ook uit zijn brief van 31 juli 2011 (zie hiervoor onder 2.8). De (beslissing tot) sluiting is aldus het causale gevolg van de aangekondigde handhaving vanwege de geluidsoverlast. Daarmee ontbreekt causaal verband tussen de gestelde uitlatingen van de burgemeester/ [F] en de sluiting van De Bengel alsmede het daardoor stopzetten van haar exploitatie. Ook om deze reden zijn de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar. De vermelding in de brief van [appellant] dat het daarnaast ook niet mogelijk is te investeren omdat het nieuwe bestemmingsplan geen discotheek ter plaatse toelaat en evenmin horeca op de 1e verdieping, maakt dit oordeel niet anders. Deze bestemmingswijziging is een gegeven en op zichzelf niet onrechtmatig. Daarbij wordt aangetekend dat de rechtbank, sector bestuursrecht, het door [appellant] ingestelde beroep tegen de afwijzing van een planschadevergoeding bij uitspraak van 28 januari 2014 heeft verworpen, welke uitspraak is bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak bij uitspraak van 3 december 2014.
Grief 19gaat daarmee niet op. Hetzelfde geldt voor
grief 21.Bij de behandeling van
grief 20heeft [appellant] geen belang nu de bestreden overweging van de rechtbank niet dragend is voor de beslissing en voorts afstuit op de formele rechtskracht van de handhavingsbeslissing jegens De Bengel.
grief 21.Bij de behandeling van
grief 20heeft [appellant] geen belang nu de bestreden overweging van de rechtbank niet dragend is voor de beslissing en voorts afstuit op de formele rechtskracht van de handhavingsbeslissing jegens De Bengel.
Bewijslevering?
4.5
Bij deze stand van zaken bestaat er geen reden voor een getuigenverhoor waar [appellant] om heeft verzocht, en wat door hem als reden voor het hoger beroep is aangeduid. Hetgeen te bewijzen is aangeboden zou immers, ook als dat in rechte zou komen vast te staan, niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover de
grieven, 1, 2 en 16daarover klagen falen zij. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat [appellant] heeft gesteld (in eerste aanleg) dat de heer [G] , ambtenaar planschade, kan verklaren over het ambtelijk rumoer, met als strekking: "
de familie [appellant] staat in haar recht, er hebben een paar collega's zitten slapen." Wat daarvan zij, ook als dat onder ede zou worden bevestigd, kan dat niet tot aansprakelijkheid leiden. Immers, de getuige heeft aldus geconcludeerd omtrent rechten, en niet verklaart omtrent feiten.
grieven, 1, 2 en 16daarover klagen falen zij. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat [appellant] heeft gesteld (in eerste aanleg) dat de heer [G] , ambtenaar planschade, kan verklaren over het ambtelijk rumoer, met als strekking: "
de familie [appellant] staat in haar recht, er hebben een paar collega's zitten slapen." Wat daarvan zij, ook als dat onder ede zou worden bevestigd, kan dat niet tot aansprakelijkheid leiden. Immers, de getuige heeft aldus geconcludeerd omtrent rechten, en niet verklaart omtrent feiten.
Bewijslevering door het horen van [F] en de burgemeester als getuigen is niet ter zake doende nu ook als de gestelde uitlatingen/toezeggingen zijn gedaan, waarvan het hof hiervoor (deels veronderstellenderwijze) is uitgegaan, dat niet leidt tot aansprakelijkheid van de gemeente. Wat de burgemeester meer of anders zou hebben kunnen verklaren dan hij reeds bij gelegenheid van de zitting van de Afdeling bestuursrechtspraak van 3 november 2014, zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal (akte overleggen producties van [appellant] van 9 juni 2020 nummer d), is verder gesteld noch gebleken, hetgeen wel op de weg van [appellant] had gelegen nu het gaat om een getuigenverhoor in hoger beroep, nadat eerder een verhoor heeft plaatsgevonden. Dat dit verhoor plaatsvond ten overstaan van de Afdeling bestuursrechtspraak doet daaraan in dit geval niet af nu de burgemeester bevraagd is op dezelfde gestelde inlichtingen en toezeggingen als hier in het geding. Ook daarop stuit nadere bewijslevering af.
5.De slotsom
5.1
De grieven falen, dan wel mist [appellant] belang bij bespreking ervan. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 716,-
- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van
13 september 2017;
13 september 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en L.A. de Vrey en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.