Uitspraak
25 juni 2010
Eerste Kamer
08/03917
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelende te Arnhem,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M.E. Gelpke,
t e g e n
1a. DE STICHTING BETAALD VOETBAL "VITESSE-Arnhem",
1b. B.V. VITESSE ,
beide gevestigd te Arnhem,
2a. [Verweerder 2a],
wonende te [woonplaats],
2b. [Verweerder 2b],
wonende te [woonplaats],
2c. [Verweerder 2c],
wonende te [woonplaats],
2d. DE HUNNENSCHANS BEHEER B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. STICHTING VRIENDEN VAN VITESSE,
gevestigd te Arnhem,
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Provincie en Vitesse c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 119510/HA ZA 04-1999 van de rechtbank Arnhem van 2 maart 2005 en 7 juni 2006,
b. het arrest in de zaak 104.002.410 (rolnummer 2006/720) van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Provincie beroep in cassatie ingesteld. Vitesse c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het principaal beroep en, naar aanleiding van het incidenteel beroep, tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin oordeelt dat de door Vitesse c.s. voor hun vorderingen aangevoerde primaire grondslag faalt.
De advocaat van de Provincie heeft bij brief van 5 maart 2010 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Medio 2001 verkeerde de professionele voetbalclub Vitesse (hierna: Vitesse) in een slechte financiële situatie. Voor het boekjaar 2001-2002 werd een exploitatietekort van ƒ 22.700.000,-- voorzien. Voorts had zij een schuld aan hoofdsponsor Nuon van ongeveer ƒ 76.000.000,--.
(ii) De KNVB heeft bij brief van 22 juni 2001 aan Vitesse laten weten dat, voordat definitief licentie zou worden gegeven voor deelname aan betaald voetbal in het seizoen 2001-2002, vóór 1 juli 2001 aan een aantal voorwaarden diende te zijn voldaan. Tot die voorwaarden behoorde dat dekking voor het begrotingstekort zou worden aangetoond. De gestelde termijn is nadien verlengd tot 17 juli 2001.
(iii) Enkele private financiers van Vitesse hebben een reddingsplan opgesteld, inhoudende: (a) het doorvoeren van bezuinigingen tot een bedrag van ƒ 1.000.000,--,
(b) het verstrekken van leningen ter grootte van ƒ 16.000.000,-- aan Vitesse door de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse, en (c) verlaging van de huur voor het stadion waarin werd gespeeld, Gelredome, van ƒ 8.000.000,-- naar ƒ 2.000.000,--.
(iv) Op initiatief van de gedeputeerde Jacobs, in het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie houdster van de portefeuille financiën, heeft op 1 juli 2001 een verkennend, informeel overleg plaatsgevonden. Aan het overleg namen deel vier van de vijf gedeputeerden van de Provincie, te weten Jacobs, De Bondt, Boxem en Esmeijer, voorts [verweerder 2a] en [verweerder 2c], leden van het bestuur van de Stichting Betaald Voetbal Vitesse Arnhem (hierna: Stichting Vitesse), de houdster van de KNVB licentie, en bovendien - via een door hen gecontroleerde B.V. - private financiers van Vitesse, verder de directieleden van Nuon, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], en de advocaat van Nuon, Grapperhaus, en ten slotte twee projectontwikkelaars, in verband met een mogelijke aankoop van het stadion Gelredome door een of meer private partijen. Het was de genoemde gedeputeerden duidelijk dat Vitesse acute financiële problemen had en dat de dreiging bestond dat de KNVB-licentie niet verleend zou worden, waardoor Vitesse inkomsten zou missen en de verschuldigde huur voor het Gelredome niet meer zou kunnen opbrengen. Als gevolg daarvan zou ook Gelredome N.V., die het stadion als eigenares daarvan verhuurde aan de Stichting Vitesse, in financiële problemen kunnen geraken.
(v) Andermaal op initiatief van Jacobs is het overleg voortgezet op de volgende dag, 2 juli 2001, vanaf 18.00 uur in het Provinciehuis. Daarbij waren aanwezig aan de zijde van de Provincie niet alleen opnieuw Jacobs, De Bondt en Esmeijer (hierna ook: de gedeputeerden), maar nu ook [betrokkene 3], medewerker van de concernstaf van de Provincie. Verder was aanwezig [betrokkene 4], bestuurslid van de Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij N.V. (hierna ook: GOM), houdster van een prioriteitsaandeel in Gelredome N.V. GOM had het recht een bestuurslid van de Stichting Gelredome te benoemen (evenals trouwens de Provincie, Nuon en GOM, terwijl de Stichting Vitesse het recht had twee bestuursleden te benoemen). Namens Nuon was ter vergadering aanwezig [betrokkene 2] voornoemd, vergezeld van de advocaten Grapperhaus en De Vlam. Ten slotte waren [verweerder 2a] en [verweerder 2c] aanwezig. De twee projectontwikkelaars die bij het overleg van de vorige dag aanwezig waren, zijn door de gedeputeerden niet opnieuw uitgenodigd omdat het voor de Provincie onbespreekbaar was dat het stadion in private handen zou vallen.
(vi) Tijdens het overleg is gesproken over verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion Gelredome van ƒ 8.000.000,-- naar ƒ 2.000.000,-- voor het seizoen 2001-2002, waarbij de Provincie behulpzaam zou zijn. Tevens is gesproken over kwijtschelding van een aanzienlijk deel van de schuld van Vitesse aan Nuon, en verstrekking door de Stichting Vrienden van Vitesse van financiële middelen voor de sanering van de financiële situatie van Vitesse.
(vii) Aansluitend aan dit overleg is nog diezelfde avond elders nader overlegd tussen enerzijds [verweerder 2a] en [verweerder 2c] en anderzijds [betrokkene 2], Grapperhaus en De Vlam.
Dit overleg heeft geresulteerd in de afspraken dat de private financiers de schuld van Vitesse aan Nuon voor een bedrag van ƒ 5.000.000,-- zouden overnemen en dat zij bovendien een bedrag van ƒ 16.000.000,-- aan de Stichting Vrienden van Vitesse ter beschikking zouden stellen.
(viii) Op basis van een door [betrokkene 3] opgesteld voorstel hebben Gedeputeerde Staten op 3 juli 2001 een besluit genomen waarvan de kernpunten zijn: kenbaar maken aan Gelredome N.V. dat van provinciewege steun zal worden verleend aan verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion, uitspreken van de bereidheid in verband daarmee bancaire leningen te herfinancieren, en uitspreken van het voornemen te zijner tijd een voorstel bij Provinciale Staten in procedure te brengen ter zake van de herfinanciering. Van dit besluit is Gelredome N.V. diezelfde dag bij brief in kennis gesteld.
(ix) Op 4 juli 2001 is een persbericht van Gedeputeerde Staten uitgegaan waarin onder meer werd meegedeeld dat de licentie voor Vitesse is veiliggesteld, waardering is uitgesproken voor de inbreng van de Vrienden van Vitesse en de directie van Gelredome N.V., en is aangekondigd dat Gedeputeerde Staten met een nader voorstel aan Provinciale Staten zouden komen dat het mogelijk moest maken dat Gelredome N.V. uitvoering kon geven aan haar voornemen de huur van het stadion voor het seizoen 2001-2002 te verlagen.
(x) Bij brief van 5 juli 2001 heeft Gelredome N.V., onder verwijzing naar overleg met vertegenwoordigers van de Provincie, aan Vitesse toegezegd dat voor het seizoen 2001-2002 een huur van niet meer dan ƒ 2.000.000,-- hoefde te worden betaald. Deze brief bevatte onder meer de volgende passage:
"Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen, e.e.a. vooruitlopend op een definitieve oplossing."
(xi) Op 16 juli 2001 zijn overeenkomsten ondertekend waarin de hiervoor in (vii) genoemde afspraken zijn 'geformaliseerd' (schriftelijk vastgelegd).
(xii) Na een telefonisch onderhoud tussen de directeur betaald voetbal van de KNVB, Kesler, en de Commissaris van de Koningin van de Provincie, Kamminga, over de medewerking van de Provincie aan de verlaging van de huurprijs van het stadion Gelredome, waarin Kamminga zich geruststellend heeft uitgelaten over de uitkomst van de besluitvorming door Provinciale Staten, zonder deze te garanderen, heeft de KNVB op 17 juli 2001 aan Vitesse definitief licentie verleend voor deelname aan betaald voetbal voor het seizoen 2001-2002.
(xiii) Een brief van Gelredome N.V. aan Vitesse, gedateerd 18 juli 2001, bevat onder meer de volgende passage:
"Het is een misverstand dat de provincie Gelderland aan Gelredome heeft toegezegd de huurverlaging voor het lopende seizoen te zullen compenseren. (...)
Op welke wijze de exploitatie van Gelredome door de komende jaren kan worden veiliggesteld vormt onderwerp van overleg met de Gom en de provincie, waarna met de overige financiers zal worden overlegd over de gedachte oplossing."
(xiv) Op 18 september 2001 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een voorstel inzake herfinanciering van het stadion gedaan. Dat voorstel is niet in stemming gebracht omdat bleek dat het politiek onhaalbaar was.
(xv) In een brief van 30 november 2001 berichtten Gedeputeerde Staten aan de Stichting Vitesse dat zij samen met de gemeente Arnhem intensief hebben gezocht naar wegen die kunnen bijdragen aan een gezondmaking van de exploitatie van Gelredome, mede om te bezien in hoeverre ruimte bestaat voor een (eenmalige) neerwaartse aanpassing van de door Stichting Vitesse verschuldigde huur aan Gelredome N.V. Dat zoeken hield verband met, zoals het in de brief werd gesteld, een inspanningsverplichting die voortvloeide uit hetgeen is neergelegd in de brief van Gedeputeerde Staten van 3 juli 2001 aan de directie van Gelredome N.V. In de brief werd voorts opgemerkt dat Gedeputeerde Staten tot de conclusie zijn gekomen dat een structurele huursom van ƒ 2.000.000,-- absoluut ontoereikend is voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome N.V. en dat Vitesse dan ook rekening moest houden met een substantieel hogere huursom in de toekomst.
(xvi) In september 2002 is aan Provinciale Staten een tweede voorstel voorgelegd dat neerkwam op herfinanciering van de lasten van het stadion samen met de Gemeente Arnhem. Dat voorstel is aangenomen, maar niet uitgevoerd omdat de herfinanciering van het stadion uiteindelijk zonder betrokkenheid van de Provincie heeft plaatsgevonden.
3.2 Vitesse c.s. stellen, kort samengevat, dat tijdens de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde bespreking van 2 juli 2001 op het Provinciehuis, door de gedeputeerden de bindende toezegging is gedaan dat de Provincie de verlaging van de huurprijs voor het stadion Gelredome van ƒ 8.000.000,-- naar ƒ 2.000.000,-- voor het seizoen 2001-2002 mogelijk zou maken. Nu deze toezegging niet is nagekomen vorderen zij schadevergoeding, primair op grond van wanprestatie, subsidiair op grond van onrechtmatige daad.
De Provincie betwist, kort gezegd, dat tijdens de bedoelde bespreking namens haar een bindende toezegging is gedaan. Daartoe waren de gedeputeerden bovendien niet bevoegd, nu Provinciale Staten ingevolge de Provinciewet het terzake bevoegde orgaan zijn. Vitesse c.s. hebben niet erop vertrouwd, althans niet erop mogen vertrouwen dat de gedeputeerden, in afwijking van deze uit de wet voortvloeiende en algemeen bekende bevoegdheidsverdeling, toch bevoegd waren de Provincie te binden. Vitesse c.s. wisten immers dat het overleg van 2 juli 2001 pas daags tevoren was afgesproken en hadden zich moeten realiseren dat aan de zijde van de Provincie geen feitelijk onderzoek was verricht, geen behoorlijke ambtelijke voorbereiding had plaatsgevonden, en geen bestuurlijk-politieke afweging was gemaakt, en dat het niet een provinciale taak is betaald voetbal te financieren.
Dit klemt temeer omdat Vitesse c.s., althans hun vertegenwoordigers, hooggekwalificeerde professionals zijn. De gedeputeerden hebben op 2 juli 2001 wél een inspanningsverbintenis op zich genomen om het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde resultaat te bereiken, en hebben de toegezegde inspanningen naar beste kunnen verricht, maar zijn daarin niet succesvol geweest.
3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de schadestaat verwezen. Het oordeelde daartoe, kort samengevat, en voor zover thans nog van belang, als volgt.
(a) Als vaststaand moet worden aangenomen dat de gedeputeerden op 2 juli 2001 zonder voorbehoud de concrete toezegging hebben gedaan dat de Provincie zou zorgdragen voor een eenmalige huurverlaging voor het stadion tot ƒ 2.000.000,-- voor het seizoen 2001-2002, en voorts dat de gedeputeerden en/of Gedeputeerde Staten niet bevoegd waren deze toezegging te doen en een daarop voortbouwend besluit te nemen (rov. 4.21-4.24).
(b) De vordering is niet toewijsbaar op de primaire grondslag. De Provincie is namelijk aan de hiervoor in (a) omschreven, onbevoegd gedane, toezegging niet contractueel gebonden omdat die toezegging niet aan haar kan worden toegerekend. Vitesse c.s. hebben immers niet op grond van een verklaring of gedraging van Provinciale Staten als het wél bevoegde orgaan aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen aannemen, dat de gedeputeerden bevoegd waren deze toezegging te doen. De hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde uitlating van de Commissaris van de Koningin tegenover de directeur betaald voetbal van de KNVB maakt dit niet anders omdat hieruit niet een verklaring of gedraging van de Provincie, dan wel Provinciale Staten, kan worden afgeleid (rov. 4.24-4.25).
(c) De vordering is daarentegen wél toewijsbaar op de subsidiaire grondslag die erop neerkomt dat de Provincie (althans de gedeputeerden) Vitesse c.s. op het verkeerde been heeft gezet en heeft nagelaten de strekking van het handelen van de gedeputeerden en hun bevoegdheid daartoe te verduidelijken toen dat mogelijk en nodig was, met als gevolg dat Vitesse c.s. in het vertrouwen dat ook de Provincie een omvangrijke financiële inspanning zou verrichten, financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich hebben genomen (rov. 4.26-4.29 in verbinding met rov. 4.11).
(d) Vitesse c.s. hebben, mede gelet op de brief van 5 juli 2001 (zie hiervoor in 3.1 onder (x)), in de periode van 2-18 juli 2001 erop mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging gestand zou doen om de eenmalige huurverlaging voor het stadion financieel mogelijk te maken. In dat tijdvak zijn de overeenkomsten inzake de schuldoverneming van ƒ 5 miljoen en de lening van ƒ 16 miljoen gesloten (rov. 4.30). Deze schuldoverneming betrof de vordering van Nuon op Vitesse van ongeveer
ƒ 76.000.000,--; de lening betrof een rechtstreekse terbeschikkingstelling van genoemd bedrag door de Stichting Vrienden van Vitesse aan Vitesse.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Bij de beoordeling van het middel, dat is gericht tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering, wordt vooropgesteld dat het hof met het oog op de beantwoording van de vraag of de gedragingen van de gedeputeerden een onrechtmatige daad van de Provincie opleveren, terecht heeft onderzocht of die gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Provincie hebben te gelden (vgl. HR 6 april 1979, nr. 11364, LJN AH8595,
NJ 1980, 34). Onderdeel 4, dat met een beroep op HR 31 januari 1997, nr. 16211, LJN ZC2266, NJ 1998, 704 betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of het onbevoegde handelen van de gedeputeerden is geschied op een wijze, of is gepaard gegaan met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat hun optreden in strijd was met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, mist dan ook feitelijke grondslag omdat het is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de Provincie door het hof kwalitatief aansprakelijk is geacht voor het onrechtmatige handelen van de gedeputeerden.
4.1.2 Uit de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen van het hof volgt dat, anders dan waarvan de onderdelen 1, 8 en 9 uitgaan en de eerste zin van rov. 4.31 op zich zelf genomen lijkt mee te brengen, de door het hof aanvaarde onrechtmatigheid niet bestaat in - en evenmin is gebaseerd op - de niet-nakoming door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging. Ook deze onderdelen treffen dus - wat betreft de onderdelen 8 en 9: in zoverre - geen doel.
4.1.3 Bij de beoordeling van het middel dienen mede tot uitgangspunt de onbestreden oordelen van het hof als hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven (kort gezegd: dat een concrete toezegging is gedaan, waartoe de gedeputeerden echter niet bevoegd waren).
4.2 Voor het geval het middel mede een klacht bevat over het oordeel van het hof dat het handelen van de gedeputeerden op 2 juli 2001 in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen van de Provincie, faalt deze. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk gelet op de omstandigheden dat het initiatief tot het overleg van 2 juli 2001 afkomstig was van de gedeputeerden, dat het overleg heeft plaatsgevonden in het Provinciehuis, dat de Provincie bij de uitkomst daarvan - zij het indirect - een aanzienlijk financieel belang had, en dat de aan de onrechtmatigheid ten grondslag gelegde handelwijze bestaat in het optreden van de gedeputeerden, met name de gedeputeerde Jacobs, portefeuillehouder financiën, die de onderhavige aangelegenheid bij uitstek aanging.
4.3 Het hiervoor in 3.3 onder (c) kort weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden verstaan.
De Provincie heeft door de gedragingen van de gedeputeerden, die in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Provincie zelf hebben te gelden, Vitesse c.s. ertoe bewogen financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich te nemen.
Die gedragingen hielden in dat de gedeputeerden aan Vitesse c.s. gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse hebben gegeven en daarbij de toezegging hebben gedaan - waarop Vitesse c.s. in de gegeven omstandigheden mochten afgaan - dat ook de Provincie zelf, die in deze kwestie eigen financiële belangen had, een zeer omvangrijke financiële inspanning zou verrichten waardoor het door Vitesse c.s. nagestreefde doel, namelijk dat de KNVB aan Vitesse licentie zou verlenen voor deelname aan het betaald voetbal in het seizoen 2001-2002, kon worden verwezenlijkt. De gedeputeerden hadden behoren te begrijpen dat Vitesse c.s. zeer aanzienlijke schade zouden lijden - bestaande uit in dat geval tevergeefs gemaakte kosten en aangegane verplichtingen - als het daartoe bevoegde orgaan, Provinciale Staten, de noodzakelijke toestemming voor hun handelen niet zou verlenen. Het lag niet op de weg van de andere aanwezigen navraag te doen naar de bevoegdheid van de gedeputeerden om de toezegging te doen. In de gegeven - hierna in 4.6.2 vermelde - omstandigheden mocht van de gedeputeerden, en in het bijzonder van Jacobs, worden verwacht dat zij tegenover Vitesse c.s. voldoende duidelijk een voorbehoud hadden gemaakt van toestemming van Provinciale Staten, dan wel dat zij uitdrukkelijk Vitesse c.s. hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Nu de gedeputeerden niets van dit alles hebben gedaan, heeft de Provincie Vitesse c.s. op het verkeerde been gezet en onrechtmatig tegenover hen gehandeld.
4.4 Onderdeel 2 van het middel bestrijdt in diverse varianten dat het hiervoor in 3.3 onder (c) en 4.3 bedoelde vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was en dat de Provincie in de gegeven omstandigheden uit onrechtmatige daad aansprakelijk is geworden tegenover Vitesse c.s.
4.5 Op zichzelf is het waar dat uit de Provinciewet voortvloeit dat de gedeputeerden zonder delegatie of goedkeuring achteraf door Provinciale Staten, niet bevoegd waren de Provincie door de onderhavige toezegging te binden. Uit de volgende feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld:
- dat de bevoegdheidsverdeling in de Provinciewet onmiskenbaar is,
- dat in een democratische rechtsstaat groot gewicht toekomt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling,
- dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens vertrouwen dat is gewekt door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, met een en ander niet gemakkelijk is te rijmen,
- dat Vitesse c.s., althans hun vertegenwoordigers, hooggekwalificeerde professionals zijn, zodat van hen mocht worden verwacht dat zij van deze bevoegdheidsverdeling op de hoogte waren, en
- dat Vitesse c.s. wisten dat het overleg van 2 juli 2001 pas daags tevoren was afgesproken en dat het niet een provinciale taak is betaald voetbal te financieren,
volgt dat slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat het hiervoor in 4.3 omschreven handelen van de Provincie jegens Vitesse c.s. onrechtmatig is.
4.6.1 Het hof heeft dit echter niet miskend. Het heeft geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld, die meebrachten dat Vitesse c.s. erop mochten vertrouwen dat de gedeputeerden - die geen voorbehoud omtrent hun bevoegdheid hadden gemaakt, noch hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam - intern maatregelen hadden genomen om een voor de Provincie bindende regeling te kunnen treffen teneinde te voorkomen dat Vitesse c.s. bij het opvolgen van hun instructies aanzienlijke schade zouden lijden, bestaande uit - in dat geval: tevergeefs - gemaakte kosten en aangegane verplichtingen.
4.6.2 De vorenbedoelde feiten en omstandigheden zijn de volgende:
(i) Als de huur van het stadion niet meer zou kunnen worden opgebracht, zou ook Gelredome N.V. daardoor in financiële moeilijkheden geraken. De Provincie had financieel belang bij het voortbestaan van Gelredome N.V. en daarmee indirect bij licentieverlening aan de voetbalclub Vitesse. Bij een déconfiture van Gelredome N.V. zou de Provincie immers haar achtergestelde lening aan deze vennootschap niet kunnen incasseren, terwijl bovendien de mogelijkheid bestond dat Europese subsidies ten bedrage van ongeveer ƒ 10 miljoen moesten worden terugbetaald.
(ii) Er was sprake van een crisissituatie en de urgentie om tot een beslissing over de verdere financiering
van Vitesse te komen, was hoog (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)). Zowel voor Vitesse c.s. als voor de Provincie - voor deze laatste langs voormelde indirecte weg - dreigde een zeer aanzienlijke schade als niet op heel korte termijn doeltreffende maatregelen werden genomen.
(iii) De gedeputeerden - met name de gedeputeerde Jacobs - hebben in deze situatie het initiatief genomen voor de bespreking van 2 juli 2001 die plaatsvond in het Provinciehuis.
(iv) Het was voor de Provincie onbespreekbaar dat het stadion in private handen zou vallen. Het feit dat zij aldus een mogelijke oplossing voor de geschetste urgente problemen blokkeerde, kon bijdragen tot het vertrouwen dat de opstelling van de gedeputeerden tijdens de bespreking ertoe strekte deze problemen langs andere weg daadwerkelijk op te lossen.
(v) De gedeputeerde Jacobs gaf gedetailleerde instructies aan de andere aanwezige partijen inzake de door hen te leveren bijdragen aan de financiële sanering van Vitesse. Dit kon de indruk wekken - die ook inderdaad is ontstaan, blijkens het feit dat deze instructies nog diezelfde avond zijn opgevolgd - dat tegenover de grote financiële inspanningen die Vitesse c.s. op basis van deze instructies verrichtten, de provincie van haar kant daadwerkelijk de toegezegde financiële steun zou verlenen. (vi) Gedeputeerden nemen binnen de bestuurlijke organisatie van de provincie een belangrijke positie in; ingevolge art. 158 lid Pro 1, aanhef en onder a, Provinciewet zijn zij immers - behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering - bevoegd het dagelijks bestuur van de provincie te voeren. Het lag dus bij uitstek op de weg van de gedeputeerden in deze crisissituatie handelend op te treden om het onmiddellijk dreigende risico van zeer aanzienlijke schade voor de Provincie af te wenden.
4.7 Gelet op de hiervoor in 4.6 vermelde omstandigheden, geeft het hiervoor in 4.3 weergegeven oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ook de daartegen gerichte motiveringsklachten falen.
4.8 Door de onderdelen 6 en 8 wordt naar voren gebracht dat dit oordeel van het hof niet verenigbaar is met zijn hiervoor in 3.3 onder (b) samengevatte oordeel over de primaire grondslag van de vordering. Bij deze klacht heeft de Provincie geen belang nu de primaire grondslag van de vordering, die erop is gebaseerd dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, een wezenlijk andere strekking heeft dan de subsidiaire grondslag van de vordering, die erop is gebaseerd dat de Provincie onrechtmatig tegenover Vitesse c.s. heeft gehandeld door hen op het verkeerde been te zetten, waardoor zij schade hebben geleden.
4.9 Voor zover onderdeel 8 het oordeel van het hof bestrijdt dat Vitesse c.s. uit de hiervoor in 3.1 onder (x) aangehaalde brief van 5 juli 2001 mochten afleiden dat de Provincie de door de gedeputeerden gedane toezegging gestand zou doen, mist het belang nu niet tevens is bestreden dat al op 2 juli 2001 door de private financiers met Nuon is overeengekomen dat zij de schuld van Vitesse aan Nuon voor een bedrag van ƒ 5.000.000,-- zouden overnemen en dat de private financiers toen bovendien hebben toegezegd dat zij een bedrag van ƒ 16.000.000,-- aan de Stichting Vrienden van Vitesse ter beschikking zouden stellen (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)). De omstandigheid dat deze afspraak (pas) op 16 juli 2001 is 'geformaliseerd' (zie hiervoor in 3.1 onder (xi)), doet in dit verband niet terzake.
4.10 Voor zover onderdeel 2f het oordeel van het hof dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Vitesse c.s. bestrijdt met het argument dat de Provincie geen enkel direct belang had bij het financiële wel en wee van Vitesse c.s., faalt het omdat deze omstandigheid het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk maakt. Hetgeen hiervoor in 4.6.2 onder (i) is aangehaald komt immers erop neer dat de Provincie wel indirect belang had bij het financiële wel en wee van Vitesse c.s.
4.11Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) samengevat weergegeven beslissing van het hof over de primaire grondslag van de vordering. Dit beroep strekt ertoe dat de vordering alsnog mede zal worden beoordeeld op de primaire grondslag daarvan. Vitesse c.s. hebben hierbij echter geen belang. Hun eigen stellingen komen immers erop neer dat de Provincie moet worden veroordeeld de in dit geding bedoelde eenmalige huurverlaging van het stadion Gelredome financieel mogelijk te maken, hetzij op de primaire grondslag, hetzij op de subsidiaire grondslag van de vordering. Aangezien de klachten tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering geen doel treffen, behoeft de primaire grondslag van de vordering geen behandeling meer.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vitesse c.s. begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 juni 2010.