Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.249.756
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 3281342)
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 augustus 2015 en 7 december 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 6 maart 2017,
- een herstelexploot van 17 november 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel,
- de nadere akte van [appellante] ,
- de antwoordakte van Dexia.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1.
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V.) en [appellante] zijn de onderstaande vijf effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen.
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Totale leasesom (omgerekend naar euro’s)
I
[contractnummer 1]
19-08-1997
Spaarleasen
180 mnd
€ 12.207,96
II
[contractnummer 2]
19-08-1997
Spaarleasen
180 mnd
€ 12.207,96
III
[contractnummer 3]
18-12-1997
Beleggen met korting
36 mnd
€ 7.256,22
IV
[contractnummer 4]
18-02-1998
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd
€ 21.055,07
V
[contractnummer 5]
07-07-1999
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd
€ 4.751,24
3.2.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum
Resultaat
I
[contractnummer 1]
22-12-2004
€ 515,18
II
[contractnummer 2]
22-12-2004
€ 583,00
III
[contractnummer 3]
18-12-2000
€ 1.920,39
IV
[contractnummer 4]
19-02-2001
€ 5.632,10
V
[contractnummer 5]
06-07-2005
minus € 1.261,67
3.3.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [appellante] op grond van de overeenkomsten de onderstaande dividenden van Dexia heeft ontvangen, de onderstaande fiscale voordelen heeft genoten en de onderstaande maandtermijnen en restschuld aan Dexia heeft betaald.
Nr.
Contractnr.
Ontvangen dividenden
Genoten fiscaal voordeel
Betaalde maandtermijnen
Betaalde restschuld
I
[contractnummer 1]
€ 1.208,92
€ 1.292,05
€ 5.968,16
n.v.t.
II
[contractnummer 2]
€ 1.208,92
€ 1.290,61
€ 6.035,98
n.v.t.
III
[contractnummer 3]
€ 700,19
€ 896,09
€ 1.815,12
n.v.t.
IV
[contractnummer 4]
€ 34,48
€ 1.705,18
€ 3.962,00
n.v.t.
V
[contractnummer 5]
€ 333,17
€ 213,10
€ 1.625,89
€ 1.261,67
3.4.
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade. [1] [appellante] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.5.
Bij brief van 22 november 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellante] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [appellante] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.
3.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. [2] Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. [3] In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. [4]
3.7.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat Dexia op grond van het hofmodel op 18 januari 2012 ten aanzien van overeenkomst V een bedrag van € 1.121,79 aan [appellante] heeft uitgekeerd. Daarbij is ervan uitgegaan dat geen sprake is van een zogenaamde onaanvaardbare zware financiële last.
3.8.
In de door Dexia overgelegde hofmodelberekeningen is vermeld dat de overeenkomsten III en IV met een batig saldo van € 805,46 respectievelijk € 1.704,58 zijn geëindigd. De overige overeenkomsten hebben geen batig saldo opgeleverd.
3.9.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellante] aan Dexia medegedeeld zich haar rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
3.10.
De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 28 maart 2014 [appellante] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellante] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon zij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellante] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
3.11.
Bij brief van 2 juni 2014 heeft Leaseproces namens [appellante] aan Dexia medegedeeld dat zij haar brieven van 7 april 2014 en 8 mei 2014 als herhaald en ingelast beschouwd. In die brieven is onder meer aan Dexia medegedeeld dat [appellante] recht heeft op volledige schadeloosstelling en zich alle rechten en weren voorbehoudt.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Dexia heeft, na wijziging van eis, gevorderd een verklaring voor recht dat zij met betrekking tot de met [appellante] gesloten overeenkomsten (I-V) een bedrag van € 312,47 is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.2.
Bij tussenvonnis van 5 augustus 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] uitsluitend ten aanzien van overeenkomst V recht heeft op vergoeding van schade en daarnaast op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft partijen opdracht gegeven een berekening over te leggen van beide bedragen. Bij eindvonnis van 7 december 2016 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten nog € 196,32 aan [appellante] verschuldigd is en na betaling aan al haar verplichtingen jegens [appellante] heeft voldaan. De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia boven het bedrag van € 196,32 niets meer aan [appellante] verschuldigd is.
5.2.
Dexia heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten aan [appellante] verschuldigd is.
waiverprocedure5.3. De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.
belang5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomsten III en IV uiteindelijk met een batig saldo zijn geëindigd. Het betoog van [appellante] dat Dexia daarom geen belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van die overeenkomsten, kan het hof niet volgen. Er bestaat immers ook een geschil ten aanzien van die overeenkomsten. Zoals onder 3.5 is overwogen heeft Leaseproces namens [appellante] immers alle overeenkomsten, derhalve ook de overeenkomsten III en IV, vernietigd c.q. ontbonden en Dexia verzocht alle door [appellante] betaalde bedragen terug te betalen. Daarom faalt de zesde grief.
misbruik van bevoegdheid5.5. [appellante] komt met grief 5 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik heeft gemaakt door het instellen van haar vordering. Volgens [appellante] is dat wel zo, omdat zij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en Dexia haar belangen onevenredig schaadt. Dit hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat de voormelde omstandigheid niet leidt tot misbruik van de bevoegdheid van Dexia om de onderhavige vordering in te stellen. [appellante] heeft verder geen specifieke op haar toegesneden feiten of omstandigheden gesteld, waarom in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitgesproken arresten verwerpt het hof dan ook de vijfde grief. [5]
beoordeling vordering
5.6.
De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat [appellante] ten aanzien van de overeenkomsten in rechte niets meer van haar te vorderen heeft toewijsbaar is. Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan, behalve dat [appellante] nog recht heeft op een uitkering ten aanzien van overeenkomst V nu ten aanzien van die overeenkomst is gebleken dat sprake is van een onaanvaardbare zware financiële last. Op [appellante] rust de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen. [6] Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellante] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellante] heeft aangevoerd nog vorderingen te hebben ten aanzien van de volgende onderwerpen:
- advisering door Vero (grief 1 en 2);
- overtreding van het verbod op cold calling (grief 2);
- advisering door Vero (grief 1 en 2);
- overtreding van het verbod op cold calling (grief 2);
- onjuiste verrekening van het batig saldo (grief 3 en 4).
advisering door tussenpersoon
5.7.
[appellante] heeft zich beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 en voert met haar grieven aan dat er, in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, geen ruimte is om eigen schuld aan haar toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan haar moet vergoeden. [7] Dexia heeft dit gemotiveerd bestreden.
5.8.
Het betoog van [appellante] faalt. De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.7 genoemde arresten van 2 september 2016 (en bevestigd in zijn uitspraak van 12 oktober 2018) kort gezegd geoordeeld dat het een cliëntenremisier onder de toenmalige regelgeving niet was toegestaan om zonder vergunning adviesdiensten te verrichten. Vanwege het contracteerverbod in artikel 41 NR 1999 heeft de Hoge Raad daarom geoordeeld dat als Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier waarbij een cliëntenremisier (zonder vergunning) aan de particulier een beleggingsadvies heeft verstrekt en Dexia hiervan wist of behoorde te weten, sprake is van een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar wordt aangerekend. [8] De Hoge Raad heeft in dat geval om redenen van billijkheid een afwijking van het hofmodel aanvaard, inhoudend dat de vergoedingsplicht van Dexia jegens de afnemer geheel in stand blijft.
5.9.
Anders dan in voormelde rechtspraak staat in deze zaak niet vast dat de overeenkomsten tussen [appellante] met Dexia zijn gesloten door tussenkomst van een cliëntenremisier. [appellante] voert aan dat zij destijds telefonisch is benaderd door een medewerker van Vero, die optrad namens Legio-Lease (Dexia), en zich presenteerde als financieel adviseur van Legio-Lease (Dexia). Tussen partijen is ook niet in geschil dat Dexia Vero als callcenter inschakelde teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Vero handelde derhalve
nietin
eigennaam, maar
in naam van Dexia, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Nu er, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, geen aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, strandt reeds daarom het beroep van [appellante] op de hiervoor genoemde rechtspraak. Nu de activiteiten van Vero uitsluitend zijn verricht voor rekening en onder verantwoordelijkheid van Dexia, moeten deze activiteiten als activiteiten van Dexia worden aangemerkt en kan niet worden aangenomen dat Vero cliënten bij Dexia heeft aangebracht en dat zij daarvoor een vergunning dan wel vrijstelling nodig had.
nietin
eigennaam, maar
in naam van Dexia, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Nu er, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, geen aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, strandt reeds daarom het beroep van [appellante] op de hiervoor genoemde rechtspraak. Nu de activiteiten van Vero uitsluitend zijn verricht voor rekening en onder verantwoordelijkheid van Dexia, moeten deze activiteiten als activiteiten van Dexia worden aangemerkt en kan niet worden aangenomen dat Vero cliënten bij Dexia heeft aangebracht en dat zij daarvoor een vergunning dan wel vrijstelling nodig had.
5.10.
In het geval een belegger is geadviseerd door Dexia zelf bestaat geen wezenlijk verschil met de situatie die aan de orde was in Hoge Raad 5 juni 2009 (zie Hoge Raad 12 april 2019). [9] [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding geven om te komen tot een andere schadeverdeling dan bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2019.
5.11.
[appellante] stelt voorts nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van artikel 6:171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Dexia (Vero) geen (extra) verwijt treft, gaat het beroep op deze grondslag niet op.
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat [appellante] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Het hof ziet geen redenen om Dexia te bevelen nadere stukken over te leggen reeds omdat [appellante] haar verzoek daartoe niet heeft toegelicht noch gespecificeerd.
het overtreden van het verbod op cold calling
5.13.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook onvoldoende grond aangevoerd voor haar stelling dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en daarom moet worden afgeweken van de eigen schuldverdeling conform het hofmodel. [appellante] heeft na – in haar perceptie door middel van
cold calling– door Dexia te zijn benaderd en geadviseerd, belangstelling getoond voor het aangaan van een effectenleaseovereenkomst met Dexia. [10] Het hof overweegt dat zich hier een vergelijkbare situatie voordoet als in Hoge Raad 12 april 2019. [11] In dat arrest is geoordeeld dat die situatie niet wezenlijk verschilt van die welke aan de orde was in Hoge Raad 5 juni 2009 en om die reden geen afwijking rechtvaardigt van het hofmodel op de voet van Hoge Raad 2 september 2016. Bovendien geldt het verbod (op cold calling) niet wanneer een afnemer al cliënt is. Nu uit de stellingen van [appellante] niet blijkt dat Vero in het eerste telefoongesprek meer heeft gedaan dan het peilen van belangstelling en het aanbieden en toesturen van informatie en sprake is van meerdere contracten die in verschillende jaren werden afgesloten, is onvoldoende onderbouwd dat het verbod is overtreden. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat de grief in zoverre eveneens faalt en dat [appellante] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft.
cold calling– door Dexia te zijn benaderd en geadviseerd, belangstelling getoond voor het aangaan van een effectenleaseovereenkomst met Dexia. [10] Het hof overweegt dat zich hier een vergelijkbare situatie voordoet als in Hoge Raad 12 april 2019. [11] In dat arrest is geoordeeld dat die situatie niet wezenlijk verschilt van die welke aan de orde was in Hoge Raad 5 juni 2009 en om die reden geen afwijking rechtvaardigt van het hofmodel op de voet van Hoge Raad 2 september 2016. Bovendien geldt het verbod (op cold calling) niet wanneer een afnemer al cliënt is. Nu uit de stellingen van [appellante] niet blijkt dat Vero in het eerste telefoongesprek meer heeft gedaan dan het peilen van belangstelling en het aanbieden en toesturen van informatie en sprake is van meerdere contracten die in verschillende jaren werden afgesloten, is onvoldoende onderbouwd dat het verbod is overtreden. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat de grief in zoverre eveneens faalt en dat [appellante] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft.
voordeelstoerekening
5.14.
Dexia heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW). Met de grieven 3 en 4 komt [appellante] op tegen de wijze waarop de kantonrechter het batig saldo aan het door [appellante] geleden nadeel heeft toegerekend. Daarbij vermeldt [appellante] – terecht – dat de kantonrechter abusievelijk in het eindvonnis heeft verzuimd het bij tussenvonnis aan [appellante] toegekende schadebedrag (een bedrag van € 312,67) op te nemen. Dexia heeft in hoger beroep een hernieuwde hofmodelberekening overgelegd en aangevoerd dat zij aan [appellante] nog maximaal € 571,49 exclusief wettelijke rente moet vergoeden. Bij de beoordeling van het beroep op voordeelstoerekening neemt het hof tot uitgangspunt het arrest van 3 februari 2017, waarin de Hoge Raad de wijze waarop voordeelstoerekening in effectenleasezaken moet plaatsvinden uiteen heeft gezet. [12]
5.15.
Partijen zijn het erover eens dat Dexia na toepassing van de eigenschuldregeling alleen nog schadeplichtig is uit hoofde van overeenkomst V. Deze overeenkomst heeft geresulteerd in een restschuld. Bovendien is niet (langer) in geschil dat ter zake van deze overeenkomst sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last in de zin van het hofmodel, zodat [appellante] naast de reeds uitgekeerde vergoeding die ziet op de restschuld, in beginsel nog recht heeft op een vergoeding van twee derde deel van de aan Dexia betaalde maandtermijnen. Voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW dient echter eerst het beroep van Dexia op voordeelstoerekening te worden beoordeeld.
a) voordelen genoten uit overeenkomst V ( [contractnummer 5] )
5.16.
Dexia heeft in haar memorie van antwoord tijdig naar voren gebracht dat [appellante] fiscaal voordeel heeft genoten, bestaande uit (a) belastingvoordeel op betaalde rente en (b) teruggaaf van ingehouden dividendbelasting, en dat dit bij de omvang van de schade in aanmerking moet worden genomen. In totaal heeft [appellante] volgens Dexia een fiscaal voordeel genoten van € 5.397,03. [appellante] heeft in haar nadere akte aangevoerd dat Dexia het fiscaal voordeel onjuist heeft berekend. Zij maakt geen bezwaar tegen de door Dexia berekende post onder (b), zodat de hoogte van dit bedrag tussen partijen vast staat, maar wel tegen de post (a): [appellante] bestrijdt niet de hoogte van het door Dexia in aanmerking genomen rentebedrag; volgens haar viel zij echter niet in de tariefgroep waarover 50% belasting moest worden betaald. Dexia is blijkens haar stellingen (onder 80 en 81 memorie van antwoord) en financieel overzicht (productie 1 bij memorie van antwoord; zie bijlages) uitgegaan van een tarief van 37,05% over het jaar 1999 en over de jaren 1997, 1998 en 2000 van een tarief van 50%. Volgens haar antwoordakte van 24 september 2019 is zij alleen over het jaar 1999 van het lagere tarief uitgegaan. Dexia voert aan dat zij van [appellante] enkel inkomensgegevens heeft ontvangen over 1999 zodat zij gedwongen is het fiscaal voordeel over 1997, 1998 en 2000 fictief vast te stellen.
5.17.
Het hof merkt op dat Dexia bij de (hernieuwde) berekening van de schade volgens het hofmodel de uit de overeenkomst genoten voordelen telkens toerekent aan de desbetreffende overeenkomst. Volgens de opgave van Dexia is het fiscaal voordeel dat [appellante] uit overeenkomst V heeft genoten een bedrag van in totaal € 213,10, bestaande uit € 128,44 aan aftrekbare rente ((€ 68,67 x 37,05%=) € 25,44 in het jaar 1999 en (€ 206 x 50%=) € 103,0 in het jaar 2000) en € 84,66 aan ingehouden dividendbelasting. Volgens het door [appellante] bepleite standpunt bedraagt de aftrekbare rente in 2000: (€ 206 x 37,05%=) € 76,32, zodat het totaal fiscaal voordeel met betrekking tot overeenkomst V neerkomt op € 186,42, een verschil van € 23,58.
5.18.
Tussen partijen is niet in geschil dat door [appellante] dividend is genoten, noch de hoogte daarvan. Met betrekking tot overeenkomst V gaat het om een bedrag van € 333,17.
5.19.
In totaal heeft [appellante] op grond van overeenkomst V derhalve een fiscaal voordeel genoten van (volgens Dexia) € 546,27 of (volgens [appellante] ) € 522,69.
b) het batig saldo
5.20.
Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomsten III en IV hebben geresulteerd in een batig saldo van € 2.510,04. Het standpunt van [appellante] dat dit batig saldo eerst moet worden toegerekend aan de (oudere) overeenkomsten I en II is juist. Het hof overweegt daartoe als volgt.
c) de toerekening
5.21.
In zijn arrest van 3 februari 2017 oordeelt de Hoge Raad dat de toerekening van de hiervoor onder a en b genoemde voordelen in de eerste plaats dient te geschieden op het nadeel bestaande in termijnen. [13] Resteert dan nog een bedrag van die voordelen, dan wordt dit toegerekend op de eventuele restschuld. Onder termijnen wordt verstaan (rov. 3.4.2) het totaal bedrag van de verplichtingen van de afnemer uit hoofde van een in de schadevergoedingsvordering betrokken effectenleaseovereenkomst, bestaande uit rente, eventuele aflossing en eventueel in rekening gebrachte kosten. De toerekening van het voordeel moet gebeuren in de volgorde waarin dat nadeel is ontstaan, dus waarin termijnbedragen achtereenvolgens verschuldigd zijn geworden, ongeacht of zij zijn voldaan. De toerekening geschiedt van oud naar jong volgens de tijdstippen van verschuldigd worden, en naar evenredigheid ingeval termijnbedragen gelijktijdig verschuldigd zijn geworden. Nu de voordeelstoerekening plaatsvindt voor correctie wegens eigen schuld en de schadevergoedingsvordering dus alle termijnen omvat die Dexia wegens schending van haar bijzondere zorgplicht gehouden is aan [appellante] te vergoeden, dienen ook de termijnen uit de overeenkomst I en II als nadeel in aanmerking te worden genomen.
5.22.
Uit de door Dexia overgelegde hofmodelberekening blijkt dat overeenkomst V bestaat uit een oorspronkelijke (hierna V-I) en verlengde overeenkomst (hierna V-II). Dexia heeft blijkens de door haar in hoger beroep overgelegde hernieuwde hofmodelberekening een deel van het batig saldo (ter hoogte van € 650,96) toegerekend aan overeenkomst V-I en geen batig saldo toegerekend aan V-II. Het overige deel van het batig saldo heeft Dexia toegerekend aan de overeenkomst I (tot een bedrag van € 940,23) en overeenkomst II (tot een bedrag van € 918,85). Dexia heeft niet toegelicht waarom zij het batig saldo op deze wijze over de overeenkomsten heeft verdeeld. [appellante] heeft aangevoerd dat het gehele batig saldo uit de overeenkomsten III en IV (in totaal € 2.510,04) in mindering moet strekken op de door Dexia aangeduide “netto-inleg” van de overeenkomsten I en II, omdat dat de oudste overeenkomsten zijn. [appellante] verwijst naar de door Dexia overgelegde hofmodelberekening waarin ook na aftrek van de voordelen op de specifieke overeenkomst een (netto) inleg als nadeel resteert voor [appellante] die het batig saldo van € 2.510,04 ruim overschrijdt. Volgens [appellante] resteert dan geen batig saldo meer om in mindering te brengen op de inleg van overeenkomst V.
5.23.
Zonder nadere toelichting op de door haar toegepaste toerekening van het batig saldo over de verschillende overeenkomsten en in aanmerking genomen de gemotiveerde betwisting van [appellante] , is het hof van oordeel dat Dexia haar betoog dat wel een batig saldo resteert om te verrekenen met de inleg van overeenkomst V onvoldoende heeft onderbouwd.
5.24.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het mogelijk is dat de vordering van [appellante] op Dexia meer bedraagt dan het door Dexia genoemde bedrag van € 571,49. Indien geen batig saldo in mindering hoeft te worden gebracht op overeenkomst V-I is het bedrag dat Dexia aan [appellante] moet betalen na correctie wegens eigen schuld immers hoger. De gevraagde verklaring voor recht kan dan ook niet worden toegewezen.
incidenteel hoger beroep (buitengerechtelijke kosten)
5.25.
Uit de gedingstukken blijkt dat [appellante] buitengerechtelijke kosten vordert, omdat Leaseproces haar in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien, steeds heeft geadviseerd over de kansen en de mogelijkheden van een schikking of procedure. Leaseproces heeft onder meer de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring opgesteld en verstuurd.
5.26.
Uit rechtsoverweging 5.24 volgt dat [appellante] mogelijk nog een vordering heeft op Dexia. Het hof overweegt dat indien in de toekomst door [appellante] vergoeding zal worden gevorderd van buitengerechtelijke werkzaamheden, op grond van artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012) in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [appellante] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een standaard sommatiebrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven (zie Hoge Raad 12 april 2019). [14] Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief, zoals bedoeld in Hoge Raad 11 juli 2003, en Hoge Raad 18 februari 2005. [15] Nu echter niet kan worden uitgesloten dat [appellante] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten dient te maken om voldoening van haar vordering te verkrijgen, kan thans niet worden geconcludeerd dat Dexia geen buitengerechtelijke kosten aan [appellante] verschuldigd is, zodat de gevraagde verklaring voor recht ook op dit punt niet kan worden toegewezen.
5.27.
Gelet op het voorgaande faalt de incidentele grief van Dexia dat zij geen buitengerechtelijke kosten aan [appellante] verschuldigd is.
6.De slotsom
6.1.
Het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 600,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (4 punten x tarief ad € 150,- per punt). De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten: € 80,42 en € 16,89
- griffierecht:
€ 318,-
€ 318,-
totaal verschotten: € 415,31
- salaris advocaat: € 1.611,- (1,5 punt x appeltarief II).
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 537,- voor salaris van de advocaat (0,5 punt x appeltarief II).
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 augustus 2015 en 7 december 2016;
wijst de vorderingen van Dexia alsnog af;
veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 415,31 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris en wat betreft het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 537,- voor salaris;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.