ECLI:NL:GHARL:2020:3194

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.253.924

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6233754)

arrest in het incident van14april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Advocatenkantoor Mr. Yehudi Moszkowicz B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in het incident, appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: het advocatenkantoor,

advocaat: mr. Y. Moszkowicz,

tegen:

[verweerder] ,

zonder bekende woon-of verblijfplaats in Nederland of elders,

verweerder in het incident, geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [de cliënt] ,

advocaat: mr. R.A.A. Maat.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over. In dat arrest is een comparitie van partijen bepaald die op verzoek van partijen niet door is gegaan.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- een voorafgaand aan de geplande comparitie ingebrachte brief van 16 mei 2019 aan de zijde van [de cliënt] met één productie;

- een memorie van grieven (met producties) en met een vordering op grond van artikel 843a Rv;

- een memorie van antwoord houdende incidenteel appel met vermeerdering van eis;

- een memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest in het incident bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

Op 6 januari 2015 heeft [de cliënt] mr. Y. Moszkowicz benaderd om hem te adviseren in een procedure die tegen hem was aangespannen door zijn vroegere principaal in een agentuurovereenkomst. Na contante betaling van een voorschot van € 750,- heeft mr. Moszkowicz zich in deze procedure op 21 januari 2015 gesteld als gemachtigde voor [de cliënt] .

2.2

Op 20 januari 2015 is aan [de cliënt] een overeenkomst van opdracht gestuurd, die door hem niet is ondertekend. Deze overeenkomst (waarin het advocatenkantoor als opdrachtnemer en [de cliënt] als opdrachtgever wordt aangeduid) luidt onder meer als volgt:

“(…) 2. De Opdrachtnemer verricht genoemde rechtsbijstand op de volgende voorwaarden:

Opdrachtgever is gewezen op zijn recht op gefinancierde rechtshulp maar heeft daarvan expliciet afstand gedaan. De werkzaamheden zullen worden verricht tegen een uurtarief ad

€ 275,- exclusief BTW, waarbij een voorschotnota in rekening is gebracht ad

€ 2.500,00 inclusief BTW.

3. Voor zover daarvan in het bovenstaande niet nadrukkelijk schriftelijk is afgeweken, zijn op deze overeenkomst van opdracht onverkort en integraal van toepassing de thans geldende Algemene Voorwaarden van Moszkowicz Advocaten Utrecht, die met deze overeenkomst worden meegestuurd. De Opdrachtgever verklaart door ondertekening van deze overeenkomst zich te kunnen verenigen met de inhoud van de algemene voorwaarden, die daardoor deel uitmaken van de overeenkomst.(…)”.

2.3

De werkzaamheden in de procedure zijn grotendeels uitgevoerd door mr. Berkvens-van Wijk, in dienst bij het advocatenkantoor tot november 2015. Na het vertrek van mr. Berkvens bij het advocatenkantoor heeft [de cliënt] er voor gekozen zich verder door haar te laten bijstaan. [de cliënt] heeft het advocatenkantoor verzocht het dossier aan mr. Berkvens over te dragen. Het advocatenkantoor heeft als voorwaarde daarvoor een substantiële betaling van het nog openstaande bedrag aan declaraties gesteld.

2.4

Van de door het advocatenkantoor gezonden declaraties heeft [de cliënt]

€ 18.958,78 onbetaald gelaten.

3.De procedure bij de rechtbank

3.1

Op vordering van het advocatenkantoor heeft de rechtbank bij verstekvonnis van 10 mei 2017 [de cliënt] veroordeeld tot betaling van € 18.958,78 vermeerderd met kosten.

3.2

Op 20 juli 2017 heeft [de cliënt] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. Hij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst van opdracht is ontbonden of deze te ontbinden en het advocatenkantoor te veroordelen tot betaling van € 10.525,- (het bedrag dat [de cliënt] al betaald had aan het advocatenkantoor) dan wel € 10.382,- (ditzelfde bedrag minus de eigen bijdrage van € 143,- die [de cliënt] had moeten betalen als hij gebruik had gemaakt van gefinancierde rechtsbijstand).

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 oktober 2018, hersteld bij vonnis van 2 januari 2019, onder meer geoordeeld dat het verzet tijdig is ingesteld en dat het advocatenkantoor toerekenbaar tekortgeschoten is. De vordering van het advocatenkantoor tot betaling van de openstaande declaraties is daarom afgewezen en het advocatenkantoor is veroordeeld tot betaling van € 10.382,- met rente en kosten. De overige vorderingen van [de cliënt] zijn afgewezen.

4.De motivering van de beslissing

4.1

Het hof zal eerst twee voorvragen beantwoorden die van belang zijn voor de beoordeling van het incident én van de hoofdzaak.

herstelvonnis

4.2

Het advocatenkantoor heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar vonnis van 3 oktober 2018 heeft hersteld, in die zin dat in de kop van het vonnis, waar staat “Yehudi Moszkowicz B.V.” dat wordt gewijzigd in “Advocatenkantoor mr. Yehudi Moszkowicz B.V.”.

4.3

Uit artikel 31 lid 4 Rv volgt dat tegen het toestaan van een verzoek tot verbetering geen voorziening open staat. Grief 2 gaat daarmee niet op. Consequentie daarvan is ook dat Advocatenkantoor mr. Yehudi Moszkowicz B.V. als partij in de procedure bij de rechtbank is aan te merken en dat deze partij hoger beroep kon instellen.

verzet tijdig ingesteld

4.4

Het advocatenkantoor heeft aangevoerd dat het door [de cliënt] bij dagvaarding van 20 juli 2017 ingestelde verzet te laat is ingesteld. Uit een verklaring van de deurwaarder die door het advocatenkantoor met de executie van het verstekvonnis was belast, blijkt dat die deurwaarder op 16 juni 2017 een uitbetaling heeft ontvangen van de ING-bank naar aanleiding van een ten laste van [de cliënt] gelegd derdenbeslag. Het verzet is niet binnen vier weken daarna ingesteld.

4.5

[de cliënt] heeft betwist dat het verzet te laat is ingesteld. Uit de brief van de deurwaarder blijkt dat de uitbetaling op 16 juni 2017 bij hem (de deurwaarder) is binnengekomen; onduidelijk is of en wanneer de deurwaarder dit bedrag aan het advocatenkantoor heeft doorbetaald. [de cliënt] stelt dat hij er niet mee bekend was dat de executie was aangevangen. [de cliënt] heeft pas op 26 juni 2017 voor het eerst vernomen van het verstekvonnis, doordat hij dit van zijn werkgever heeft gehoord. Op 27 juni 2017 heeft [de cliënt] het verstekvonnis ontvangen (zonder de daaraan ten grondslag liggende dagvaarding). Na een verzoek van de advocaat van [de cliënt] om toezending van de verstekdagvaarding is die op 4 juli 2017 ontvangen van de kantonrechter en pas op 10 juli 2017 van het advocatenkantoor.

4.6

Artikel 143 en 144 Rv bepalen wanneer verzet moet worden ingesteld. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat geen van de in artikel 143 lid 2 Rv beschreven situaties van toepassing is in deze zaak, nu geen betekening van het verstekvonnis in persoon heeft plaatsgevonden, niet gebleken is dat [de cliënt] (vóór 26 juni 2017) een daad van bekendheid heeft verricht en [de cliënt] geen bekende woon-of verblijfplaats in of buiten Nederland had. Op grond van artikel 143 lid 3 Rv kan de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan ook beginnen op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd. Is sprake van een derdenbeslag op een bankrekening, zoals het advocatenkantoor in deze zaak aanvoert, dan bepaalt artikel 144 Rv (in de aanhef en onder b) dat het vonnis geacht wordt ten uitvoer te zijn gelegd na de uitbetaling aan de beslaglegger.

4.7

Bij de toepassing van deze artikelen is de rechtspraak van de Hoge Raad^[1]van belang, die inhoudt dat onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn achterwege moet blijven indien dat tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dit geldt in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt. De regeling van de verzettermijn, aldus de Hoge Raad, berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijn in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.

4.8

Toepassing van deze rechtspraak brengt het hof tot het oordeel dat het verzet tijdig is ingesteld. Daarvoor is het volgende van belang.

Het advocatenkantoor heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [de cliënt] eerder op de hoogte was van het verstekvonnis of van de tenuitvoerlegging daarvan dan op 27 juni 2017, het moment dat [de cliënt] heeft erkend het verstekvonnis te hebben ontvangen. Weliswaar heeft het advocatenkantoor aangevoerd dat het verstekvonnis op 15 mei 2017 is betekend, dat op 23 mei 2017 beslag is gelegd onder meer onder de ING-bank, terwijl het proces-verbaal van beslaglegging daarvan op 29 mei 2017 is betekend. Vast staat dat het hier openbare betekeningen betrof (door publicatie in de Staatscourant) vanwege het feit dat [de cliënt] toentertijd geen bekende woon-of verblijfplaats had in Nederland of daarbuiten. Vanwege dit laatste feit kan ook niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden aangenomen dat [de cliënt] met het gelegde beslag op zijn bankrekening bij de ING-bank op de hoogte is geraakt, enkel en alleen doordat een betaling is gedaan door de ING-bank aan de deurwaarder op 16 juni 2017. Nu er geen aanwijzing is dat [de cliënt] eerder dan op 27 juni 2017 op de hoogte raakte van het verstekvonnis en het verzet binnen vier weken na 27 juni 2017 is ingesteld, is dat tijdig gedaan.

vordering afschriften stukken

4.9

Het advocatenkantoor heeft (op straffe van een dwangsom) gevorderd dat [de cliënt] wordt veroordeeld tot overlegging van de volgende stukken betreffende de rechtszaak die tegen hem is aangespannen door zijn vroegere principaal in een agentuurovereenkomst:

de toevoegingsaanvraag,
alle correspondentie met de Raad voor Rechtsbijstand over de aanvraag,
de beslissing op de declaratie van de toevoeging,
indien deze toevoeging in enige steekproef betrokken is geweest, het resultaat van de

steekproef van de Raad voor Rechtsbijstand,

 het eindvonnis in de zaak met rolnummer 3781066 CV expl 15-302. Indien dit

nummer onjuist is, het eindvonnis in de zaak tussen [de cliënt] en Kusters tegen

Daxxa Professionals B.V. en Daxxa Uitzendorganisatie B.V. waarin op 3 februari

2016 tussenvonnis gewezen door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West

Brabant,

 de eventuele appelstukken van voornoemde procedure (appeldagvaarding,

uitgewisselde memories en (tussen)arrest(en)).

4.1

[de cliënt] heeft allereerst aangevoerd dat het exhibitieverzoek niet kan worden behandeld omdat het niet als vermeerdering van eis of als incident is gepresenteerd. Dat gaat echter niet op, nu het advocatenkantoor in het petitum van de memorie van grieven overlegging van de genoemde stukken heeft gevorderd en ook uit het dikgedrukte kopje op pagina 1 en de inhoud van de pagina’s 1 en 2 van die memorie voldoende duidelijk blijkt van een vordering gebaseerd op artikel 843a Rv, terwijl [de cliënt] dit kennelijk ook zo begrepen heeft, gelet op zijn verweer, waarin dit artikel ook is genoemd. [de cliënt] is dus niet in zijn verdediging geschaad.

comparitie van partijen in incident en hoofdzaak

4.11

Het hof ziet in het stadium van de procedure (waarin de hoofdzaak al uitgeprocedeerd is) en in de samenhang die bestaat tussen de beoordeling van het verzoek om afschrift van stukken en de (verdere) beoordeling van de hoofdzaak aanleiding een comparitie van partijen te gelasten, in zowel het incident als in de hoofdzaak.

4.12

Een belangrijk doel van deze comparitie is om nadere inlichtingen te verkrijgen van partijen, met name ook van [de cliënt] . [de cliënt] heeft immers als verweer aangevoerd tegen de vordering van het advocatenkantoor tot betaling van het nog openstaande deel van haar declaratie dat mr. Moszkowicz toerekenbaar tekortgeschoten is door hem niet te wijzen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand. Op die stelling heeft hij ook zijn tegenvordering tot schadevergoeding gebaseerd en aangevoerd dat causaal verband bestaat tussen de gestelde beroepsfout en de gevorderde schade. Het bewijs van die beroepsfout en dat causale verband zal [de cliënt] dienen te leveren. Het ligt daarom in dit stadium van de procedure op zijn weg zijn stellingen nader te onderbouwen door inzicht te geven in zijn financiële positie ten tijde van de aanvang van de behandeling van zijn zaak door het advocatenkantoor. Hierbij kan ook van belang zijn de wijze waarop de verstrekking van de toevoeging door de opvolgend advocaat, mr. Berkvens tot stand is gekomen. Het ligt op de weg van [de cliënt] daar duidelijkheid over te geven. Dat geldt ook voor de vraag of de uitkomst van de procedure tegen Daxxa heeft geleid tot intrekking van de toevoeging door de Raad voor Rechtsbijstand.

4.13

[de cliënt] wordt verzocht de hierop betrekking hebbende stukken ter comparitie bij akte (zonder verdere inhoud) in het geding te brengen en die stukken tenminste vier weken voor de te gelasten comparitie van partijen aan het hof en de wederpartij toe te zenden. Aan de hand daarvan zal het hof vervolgens de zaak bespreken met partijen en ook een minnelijke regeling proberen te bereiken.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat het advocatenkantoor vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking en [de cliënt] in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor een meervoudige kamer van het hof, dat zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.12 en 4.13 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden
juli tot en met oktober 2020zullen opgeven op de
roldatum 28 april 2020, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende tien minuten aan de hand van maximaal twee A4-tjes spreeknotitie het standpunt van partijen mogen toelichten;

bepaalt dat [de cliënt] de stukken als bedoeld hiervoor onder 4.13 op de aldaar beschreven wijze in het geding zal dienen te brengen en ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vierweken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L. Janse en J. Sap, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.