Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.200.018-02
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 386664)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant1] Notariskantoor B.V.,
gevestigd te [A] ,
2
[appellante2]en
[appellante2]en
3
[appellant3],
[appellant3],
beiden wonende te [B] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna tezamen: het Notariskantoor c.s., en afzonderlijk: het Notariskantoor, [appellante2] en [appellant3] ,
advocaat: mr. J. Mencke,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [C] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.H. van der Vleuten.
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 juni 2019 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- hetgeen is voorgevallen ter comparitie van 4 december 2019, waaronder de spreekaantekeningen van beide advocaten;
- de aanhouding voor verdere schikkingsonderhandelingen.
1.3 Op de rol van 14 januari 2020 hebben partijen op basis van de eerder aan het hof overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.14 van het tussenvonnis van 12 augustus 2015 (verder: het tussenvonnis) en rov. 2.3 sub a. tot en met k. van het eindvonnis van 18 mei 2016 (verder: het eindvonnis).
3. Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
3.1
Deze zaak gaat over notarisaansprakelijkheid wegens een (erkend) verzuim om ten behoeve van de verkoper van
“warme”grond tijdig tot zekerheid voor een nabetalingsverplichting van de koopprijs een hypotheekrecht op de verkochte en overgedragen landbouwpercelen te vestigen en dan vooral over de vraag of, en zo ja in welke mate, deze fout bij de verkoper (verhaals-)schade heeft veroorzaakt.
“warme”grond tijdig tot zekerheid voor een nabetalingsverplichting van de koopprijs een hypotheekrecht op de verkochte en overgedragen landbouwpercelen te vestigen en dan vooral over de vraag of, en zo ja in welke mate, deze fout bij de verkoper (verhaals-)schade heeft veroorzaakt.
3.2
Op 7 maart 2005 heeft het notariskantoor een akte van levering van ongeveer 24 hectare landbouwgronden in de Gnephoek, Alphen aan den Rijn, gepasseerd welke agrariër [geïntimeerde] had verkocht aan een vastgoedprojectontwikkelaar (rechtsvoorganger van) Phanos (Alphen B.V.) tegen een koopprijs van onmiddellijk te betalen € 720.000 vast, op 5 september 2005 nog eens € 4.080.000 vast, waarvoor meteen een eerste recht van hypotheek op het verkochte werd gevestigd, en een nabetalingsverplichting van € 25 per vierkante meter onder een opschortende voorwaarde van een bepaalde bestemmingswijziging. Tot zekerheid voor die nabetalingsverbintenis zou volgens de akte ten spoedigste na 7 maart 2005 een recht van tweede hypotheek van € 6.000.000 op het verkochte worden gevestigd, waartoe de contractanten al bij die akte een onherroepelijke volmacht aan het notariskantoor hebben gegeven. In die akte heeft [geïntimeerde] zich verplicht tot:
“rangwisseling van de laatstbedoelde tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte indien en voorzover door de koper ter gelegenheid van de betaling van het hiervoor gemelde resterende gedeelte van de koopprijs (de € 4.080.000, hof) aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt.”
“rangwisseling van de laatstbedoelde tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte indien en voorzover door de koper ter gelegenheid van de betaling van het hiervoor gemelde resterende gedeelte van de koopprijs (de € 4.080.000, hof) aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt.”
Op 5 september 2005 heeft Phanos het bedrag van € 4.080.000 uit haar rekening-courant betaald, waarvoor het eerst gevestigde hypotheekrecht van [geïntimeerde] op 14 april 2006 is doorgehaald. Het notariskantoor heeft de fout gemaakt het voor [geïntimeerde] overeengekomen tweede hypotheekrecht niet te vestigen voordat vanaf 2007 diverse banken ter financiering van het Phanos-concern voor ongeveer € 51.800.000 (€ 37.000.000 met renten en kosten) hypotheken op de landbouwgronden hebben genomen. Op 4 februari 2013 is Phanos in staat van faillissement verklaard. Op 12 februari 2014 is het bestemmingsplan “Maximabrug” onherroepelijk geworden. De curator heeft in 2015 een aantal percelen (20.721 m²) voor verkeer bestemd aan de gemeente verkocht en in 2017 de resterende percelen aan Ontwikkelingsmaatschappij Beagle Vastgoed LIV B.V. (verder: Beagle).
3.3
Na verwerping in het tussenvonnis van een verjaringsverweer heeft de rechtbank in haar eindvonnis op vordering van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat het Notariskantoor c.s. ten opzichte van hem niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die hij als gevolg daarvan lijdt, hen verder hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van (20.721 m² x € 25 =) € 518.025 met rente en verdere schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met proces- en nakosten. Het Notariskantoor c.s. hebben inmiddels aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis voldaan.
3.4
De grieven van het Notariskantoor c.s. keren zich tegen de verwerping in het tussenvonnis van het verjaringsverweer (grief 1) en richten zich verder tegen de oordelen in het eindvonnis over: rangwisseling (grief 2), bestemmingswijziging (grief 3), schade in verband met de verkoop van de verkeers- en landbouwpercelen (grief 4) en eigen schuld (grief 5).
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
verjaring?
4.1
Het gaat hier om tegen het Notariskantoor c.s. ingestelde, op tekortkoming of onrechtmatige daad gegronde, schadevergoedingsvorderingen. De verjaring daarvan wordt steeds beheerst door artikel 3:310 BW, of het nu een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad betreft. Dit blijkt uit de Memorie van toelichting op de Invoeringswet Boeken 3-6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (vijfde gedeelte) (wijziging van titel 11 van Boek 3 en van de Boeken 5 en 6), kamerstuk 17 541, Nr. 3
p. 4:
“Dat voor de gevallen van de artikelen 3.11.11-13aa (3:307-311, hof) steeds dezelfde termijn van vijf jaren is gekozen, is uiteraard in de eerste plaats overzichtelijkheidshalve geschied. Daarnaast kan worden opgemerkt dat het ook wenselijk is dat voor vorderingen tot nakoming van een overeenkomst en voor de andere hier bedoelde gevallen, met name ook die van de artikelen 3.11.12a, 13 en 13aa dezelfde termijn geldt. Vorderingen tot schadevergoeding en uit onverschuldigde betaling of tot ongedaanmaking na ontbinding kunnen soms moeilijk van een vordering tot nakoming van een overeenkomst worden onderscheiden.
(…)
Doordat volgens de artikelen 3.11.11-13aa één zelfde termijn geldt, worden in deze gevallen die in het grensgebied van die artikelen liggen, afgrenzingsmoeilijkheden vermeden. Ook wordt vermeden dat in geval van wanprestatie, bij voorbeeld bestaande in levering van een zaak die niet aan de verbintenis beantwoordt, de vordering tot vervangende of aanvullende schadevergoeding aan een veel kortere termijn gebonden zou zijn dan de vordering tot ontbinding of tot levering van een vervangende zaak of tot herstel van het gebrek.”
en, terecht geciteerd door [geïntimeerde] , p. 5:
“Artikel 3.11.11.(3:307, hof) (...) Het artikel betreft de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen uit overeenkomst tot een geven of een doen. Daaronder vallen slechts de verbintenissen tot de primaire prestatie, niet die tot vervangende schadevergoeding, die door artikel 3.11.13 (3:310, hof) worden bestreken. Evenmin zijn onder deze verbintenissen begrepen bij voorbeeld de vordering tot herstel van aan de prestatie klevende gebreken en die tot levering van een vervangende prestatie voor die welke wegens ondeugdelijkheid is geweigerd, waarvoor de bijzondere regel van artikel 3.11.13aa lid 1 geldt.”
4.2
Anders dan het Notariskantoor c.s. voorstaan, wordt dit niet anders door artikel 3:312 BW. Volgens dit artikel verjaren rechtsvorderingen ter zake van een tekortkoming in de nakoming, alsmede die tot betaling van wettelijke of bedongen rente en die tot afgifte van vruchten, (…) niet later dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting of, zo de tekortkoming vatbaar is voor herstel, de rechtsvordering tot herstel van de tekortkoming. Dit artikel (aanvankelijk 3.11.13a, later 3.11.13ab) beoogt enkel te voorkomen dat ondanks een ingetreden verjaring van de hoofdverplichting toch nog nakoming zou kunnen worden gevorderd van allerlei nevenverplichtingen, aldus de Memorie van Antwoord, Vaststelling van Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 3770, Nr. 5, p. 316.
Maar het gaat in deze zaak helemaal niet om een nevenverplichting, zodat artikel 3:312 BW hier toepassing mist.
Het verjaringsverweer is dus terecht verworpen; grief 1 mislukt.
rangwisseling?
4.3
De bedoeling van de contractanten bij de akte van levering was dat [geïntimeerde] een eerste hypotheekrecht kreeg voor het resterende deel van de vaste koopprijs ad € 4.080.000 en meteen een (verzuimd) tweede hypotheekrecht voor € 6.000.000 in verband met de voorwaardelijke nabetalingsvordering. Zonder de rangwisselingsbepaling zou Phanos voor een hypothecaire financiering van de betaling van die € 4.080.000 aan de bank slechts een tweede hypotheekrecht kunnen bieden, namelijk achter het eerdere, na de betaling in rangorde stijgend hypotheekrecht voor € 6.000.000. In de akte van levering heeft [geïntimeerde] zich echter verplicht tot:
“rangwisseling van de laatstbedoelde tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte indien en voorzover door de koper ter gelegenheid van de betaling van het hiervoor gemelde resterende gedeelte van de koopprijs (de € 4.080.000, hof) aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt.”
“rangwisseling van de laatstbedoelde tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte indien en voorzover door de koper ter gelegenheid van de betaling van het hiervoor gemelde resterende gedeelte van de koopprijs (de € 4.080.000, hof) aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt.”
Partijen hebben er geen debat over dat Phanos die rangwisseling had kunnen effectueren op de datum dat zij het bedrag van € 4.080.000 aan [geïntimeerde] betaalde in geval van een hypothecaire financiering. Maar Phanos heeft haar betaling niet aldus gefinancierd, maar voldaan uit haar rekening-courant met de bank. Omstreden is nu of Phanos in geval van een latere bancaire hypothecaire (her-)financiering alsnog aanspraak mocht maken op de rangwisseling voor het bedrag van € 4.080.000, volgens het Notariskantoor c.s. op grond van de partijbedoeling wel, volgens [geïntimeerde] op grond van de taalkundige tekst en de partijbedoeling niet.
4.4
Het gaat hier om uitleg hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, waartoe het Haviltex arrest (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) het startsignaal heeft gegeven: voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarvoor zijn de tekst en de taalkundige en verdere context, inclusief alle (andere) omstandigheden, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, van belang.
4.5
Partijen hebben tevoren intensief onderhandeld. Phanos was een professionele projectontwikkelaar en liet zich bijstaan door oud-notaris Boonakker. [geïntimeerde] was agrariër en niet professioneel in deze transactie; hij werd bijgestaan door aanvankelijk makelaar [D] en, toen hij deze niet meer vertrouwde, door makelaar in (landbouw-)grond [E] . De juistheid van de neerlegging van de afspraken in de akte is als zodanig niet bestreden. De notaris heeft dat kennelijk op zich conform de wens van partijen verwoord. Het gaat hier om een, zwaar wegend, zekerheidsbeding voor de nabetaling. De bewoordingen
“indien en voorzover”en
“ter gelegenheid van”(de betaling van het
“resterende deel van de koopprijs”) wijzen op een in tijd en omvang beperkte rangwisseling. Het woord
“indien”wijst ook slechts op het geval, haast een voorwaarde, dat Phanos voor de betaling van het gedeelte van de koopprijs van € 4.080.000 aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek diende te en daadwerkelijk zou verstrekken. De passage
“ter gelegenheid van”wijst taalkundig op een feit, moment of voorval, beschouwd in verband met een daarmee samenhangende of daaruit voortvloeiende handeling (Van Dale). Een en ander duidt erop dat [geïntimeerde] bij zijn dan van tweede naar eerste gepromoveerde hypotheek alleen en in zoverre in rang achteruit moest gaan indien Phanos op het moment van betaling van het resterende gedeelte van de koopprijs van € 4.080.000 dit bedrag hypothecair moest financieren en daadwerkelijk financierde.
“indien en voorzover”en
“ter gelegenheid van”(de betaling van het
“resterende deel van de koopprijs”) wijzen op een in tijd en omvang beperkte rangwisseling. Het woord
“indien”wijst ook slechts op het geval, haast een voorwaarde, dat Phanos voor de betaling van het gedeelte van de koopprijs van € 4.080.000 aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek diende te en daadwerkelijk zou verstrekken. De passage
“ter gelegenheid van”wijst taalkundig op een feit, moment of voorval, beschouwd in verband met een daarmee samenhangende of daaruit voortvloeiende handeling (Van Dale). Een en ander duidt erop dat [geïntimeerde] bij zijn dan van tweede naar eerste gepromoveerde hypotheek alleen en in zoverre in rang achteruit moest gaan indien Phanos op het moment van betaling van het resterende gedeelte van de koopprijs van € 4.080.000 dit bedrag hypothecair moest financieren en daadwerkelijk financierde.
Het Notariskantoor c.s. hebben echter verdedigd dat de voorgeschiedenis een andere interpretatie rechtvaardigt, hetgeen [geïntimeerde] anders ziet.
4.6
Volgens de aantekeningen van (de inmiddels overleden) [D] (productie 2 bij conclusie van antwoord) is op 16 februari 2005 het volgende voorgesteld.
“ [F] (van Phanos, hof) stelt de volgende variant voor:
1) € 6,-- per m² bij levering
2) € 14,-- per m² bij feitelijke ontruiming (01-11-2008)
3) € 25-- per m² na bestemmingswijziging
4) voortgezet gebruik om niet tot 01-11-2008
5)geenafspraken over een eventuele verlenging van het voortgezet gebruik
6) recht van eerste hypotheek voor [geïntimeerde] met betrekking tot de nabetaling
7) recht van terugkoop (eerste recht van koop)
NB: voor de relatief lage eerste termijn van de koopprijs heeft [F] geen financier nodig
(dat bedrag wordt ‘uit eigen zak’ betaald)
• de andere optie is:
1) € 20,-- per m² bij levering
2) € 25,- per m² na bestemmingswijziging
3) voortgezet gebruik om niet tot 01-11-2008
4)geenafspraken over een eventuele verlenging van het voortgezet gebruik
5)geenrecht van eerste hypotheek voor [geïntimeerde] met betrekking tot de nabetaling
6)geenrecht van terugkoop
• de opschortende voorwaarde met betrekking tot de nabetaling besproken (die zal in de
koopovereenkomst worden opgenomen)
• behoud van productierechten en subsidies/toeslagrechten is geen probleem voor [F]
• de boeteclausule van artikel 14 lid 4 (2 x koopsom) mag wat [F] betreft komen te
vervallen (hij zegt voldoende mogelijkheden te hebben om nakoming af te dwingen)
• juridische levering op 4 maart 2005”
en op 17 februari 2005:
“Bericht van [geïntimeerde] via mijn voicemail (…).
• [geïntimeerde] : we hebben erover nagedacht en we kiezen voor de optie 20-25; er is geen
mogelijkheid om een recht van eerste hypotheek te hebben; om toch nog enige zekerheid
te hebben moeten we maar het recht van tweede hypotheek vestigen”.
4.7
Het ligt aldus voor de hand dat [geïntimeerde] voor de nabetalingsverplichting een hypotheek bedong die meteen zou worden gevestigd en zo als tweede kwam achter zijn eerste hypotheek (voor het tweede gedeelte van de koopprijs van € 4.080.000). Daarin aanvaardde [geïntimeerde] een rangwisseling indien - dat wil zeggen: voor het geval - Phanos de betaling van die € 4.080.000 hypothecair moest financieren en daadwerkelijk financierde, maar dit heeft Phanos destijds niet gedaan. Dit ligt in het verlengde van de eerste optie die voorzag in betaling door Phanos van € 6 per m² bij levering, voor welk relatief lage eerste termijnbedrag [F] (blijkens de NB-opmerking) opgaf geen financier nodig te hebben waar zij dit bedrag
“uit eigen zak”zou betalen. In dat verlengde mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat dit ook zou gelden voor het geval Phanos de tweede termijn van € 4.080.000 uit eigen zak, dat wil zeggen zonder hypothecaire financiering, betaalde. Dat het Phanos-concern later vanaf 2007 voor € 37.000.000 (in hoofdsom) hypothecair werd geherfinancierd, waarop het Notariskantoor c.s. aanvankelijk ook nog in deze procedure tegenover [geïntimeerde] een beroep hebben gedaan, maakt dat niet anders. Phanos heeft bij de betaling van het tweede gedeelte van de koopprijs in redelijkheid niet mogen verwachten dat [geïntimeerde] bereid zou zijn om zijn hypothecaire zekerheid op enig moment bij zo’n kapitaal bedrag ten achter te stellen. Dit geldt overigens ook voor het bedrag van € 4.080.000. Hoewel dat mogelijk was, heeft Phanos niet bedongen dat [geïntimeerde] hoe dan ook en desnoods op enig later moment van rang moest wisselen zodra Phanos in de toekomst moest of wilde hypothecair (her-)financieren. Evenmin is voor dat geval een carve out gemaakt voor een omvang van € 4.080.000, zodat Phanos een eerste hypotheek aan de bank kon verstrekken voor dat bedrag, daarachter [geïntimeerde] met een tweede hypotheek voor € 6.000.000 zou volgen en tenslotte Phanos met een derde, aanzienlijk omvangrijker hypotheek. Toen Phanos dus de € 4.080.000 betaalde zonder hypotheek daarvoor, behoefde [geïntimeerde] er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat Phanos later alsnog aanspraak zou kunnen gaan maken op rangwisseling voor maar liefst € 37.000.000 (in hoofdsom) of zelfs ook maar voor € 4.080.000. De verklaring van [F] (in productie 11 bij conclusie van antwoord) dat het gebruikelijk was in de branche om tot periodieke herfinanciering over te gaan, kan waar zijn, maar zegt niets over hetgeen [geïntimeerde] op dit punt wist of redelijkerwijs moest begrijpen. Juist vanwege het zekerheidskarakter van het beding van hypothecaire rangwisseling mocht [geïntimeerde] vertrouwen op de taalkundige betekenis van de woorden zoals die in de akte zijn opgenomen. Het Notariskantoor c.s. hebben onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de partijbedoeling daarvan zou afwijken.
“uit eigen zak”zou betalen. In dat verlengde mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat dit ook zou gelden voor het geval Phanos de tweede termijn van € 4.080.000 uit eigen zak, dat wil zeggen zonder hypothecaire financiering, betaalde. Dat het Phanos-concern later vanaf 2007 voor € 37.000.000 (in hoofdsom) hypothecair werd geherfinancierd, waarop het Notariskantoor c.s. aanvankelijk ook nog in deze procedure tegenover [geïntimeerde] een beroep hebben gedaan, maakt dat niet anders. Phanos heeft bij de betaling van het tweede gedeelte van de koopprijs in redelijkheid niet mogen verwachten dat [geïntimeerde] bereid zou zijn om zijn hypothecaire zekerheid op enig moment bij zo’n kapitaal bedrag ten achter te stellen. Dit geldt overigens ook voor het bedrag van € 4.080.000. Hoewel dat mogelijk was, heeft Phanos niet bedongen dat [geïntimeerde] hoe dan ook en desnoods op enig later moment van rang moest wisselen zodra Phanos in de toekomst moest of wilde hypothecair (her-)financieren. Evenmin is voor dat geval een carve out gemaakt voor een omvang van € 4.080.000, zodat Phanos een eerste hypotheek aan de bank kon verstrekken voor dat bedrag, daarachter [geïntimeerde] met een tweede hypotheek voor € 6.000.000 zou volgen en tenslotte Phanos met een derde, aanzienlijk omvangrijker hypotheek. Toen Phanos dus de € 4.080.000 betaalde zonder hypotheek daarvoor, behoefde [geïntimeerde] er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat Phanos later alsnog aanspraak zou kunnen gaan maken op rangwisseling voor maar liefst € 37.000.000 (in hoofdsom) of zelfs ook maar voor € 4.080.000. De verklaring van [F] (in productie 11 bij conclusie van antwoord) dat het gebruikelijk was in de branche om tot periodieke herfinanciering over te gaan, kan waar zijn, maar zegt niets over hetgeen [geïntimeerde] op dit punt wist of redelijkerwijs moest begrijpen. Juist vanwege het zekerheidskarakter van het beding van hypothecaire rangwisseling mocht [geïntimeerde] vertrouwen op de taalkundige betekenis van de woorden zoals die in de akte zijn opgenomen. Het Notariskantoor c.s. hebben onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de partijbedoeling daarvan zou afwijken.
Grief 2 mislukt.
inhoud opschortende voorwaarde
4.8
Phanos heeft zich tot de overeengekomen nabetaling verbonden onder de opschortende voorwaarde dat de bestemming van het verkochte onherroepelijk is gewijzigd
“ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”. Deze uiteindelijke passage in de akte van levering is het resultaat van een onderhandelingsproces over een bestemmingsplan ten behoeve van achtereenvolgens:
“bouwgrond”,
“woningbouw”,
“woningbestemming”,
“niet aangeven voor welke doeleinden: woningbouw of bedrijven”,
“de beoogde bouw”naar
“de ontwikkeling van gemeentelijke plannen in de polder Gnephoek”en uiteindelijk naar
“een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”. In die uiteindelijke passage ging het dus om duidelijk meer dan het door [F] van Phanos in de onderhandelingen bedoelde stapelen van stenen in de vorm van woningbouw of industriële ontwikkeling. Dit wordt op zichzelf al niet anders doordat Phanos in de akte van levering het voornemen uitsprak het verkochte te herontwikkelen ten behoeve van woningbouw en dat [geïntimeerde] volgens de akte niet de realisering van de door Phanos te stichten woningbouw cum annexis mocht verhinderen of negatief mocht beïnvloeden. Bovendien dateren die zinnen nog uit de periode toen er enkel sprake was van woningbouw. Volgens het Notariskantoor c.s. was de achterliggende gedachte dat de waarde van landbouwgrond naar verwachting zou stijgen als gevolg van een toekomstige bestemmingswijziging en dat een substantiële waardevermeerdering in feite slechts te realiseren zou zijn bij een bestemming die commerciële exploitatie mogelijk maakte, dus woningbouw of bedrijfsmatige- c.q. industriële ontwikkeling. Maar dat dit zo naar [geïntimeerde] is gecommuniceerd, is gesteld noch gebleken. Van zijn kant wilde [geïntimeerde] natuurlijk niet al te lang op een nabetaling wachten. Terecht overwoog de rechtbank dat het feit dat projectontwikkelaars alleen geïnteresseerd zijn in commerciële ontwikkeling onverlet laat dat boeren hun grond voor een zo hoog mogelijk bedrag willen verkopen. Volgens [geïntimeerde] ter comparitie was er rond die tijd een discussie over de herinrichting van het gebied Oude Rijn, was een deel bestemd voor lichte industrie, een ander deel voor bedrijfsterreinen en daarachter woningbouw met aan de buitenkant een rondweg met een brug. [appellant3] dacht ter comparitie ook dat dit correct was. [geïntimeerde] werd bij het passeren van de akte van levering bijgestaan door makelaar [E] en Phanos, projectontwikkelaar, door gepensioneerd notaris Boonakker. Partijen staat niet bij dat de contractanten over de inhoud van deze uiteindelijk aanvaarde opschortende voorwaarde eerder of nog bij de notaris hebben uitgeweid. Volgens [E] in zijn verklaring van 30 juni 2015 is de terminologie gehanteerd met de bedoeling dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op de nabetaling als er iets met de grond zou gebeuren in de ruimste zin van het woord. Volgens het Notariskantoor c.s. (in hun spreekaantekeningen sub 2.3) moest het gaan om
“enige vorm van stedelijke ontwikkeling die tenminste woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling mogelijk maakt. Een enkele bestemmingswijziging die de aanleg van infrastructuur mogelijk maakt, valt hier niet onder.”Partijen hebben over en weer, zo constateert het hof, zelfstandige betekenis toegekend aan de passage
“ten behoeve van”, welke passage een zekere ruimte bood aan wat volgt, hier
“een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”. Dit betekent dat niet de door Phanos voorgestane eis gold dat er daadwerkelijk
“bebouwd”moest zijn.
“ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”. Deze uiteindelijke passage in de akte van levering is het resultaat van een onderhandelingsproces over een bestemmingsplan ten behoeve van achtereenvolgens:
“bouwgrond”,
“woningbouw”,
“woningbestemming”,
“niet aangeven voor welke doeleinden: woningbouw of bedrijven”,
“de beoogde bouw”naar
“de ontwikkeling van gemeentelijke plannen in de polder Gnephoek”en uiteindelijk naar
“een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”. In die uiteindelijke passage ging het dus om duidelijk meer dan het door [F] van Phanos in de onderhandelingen bedoelde stapelen van stenen in de vorm van woningbouw of industriële ontwikkeling. Dit wordt op zichzelf al niet anders doordat Phanos in de akte van levering het voornemen uitsprak het verkochte te herontwikkelen ten behoeve van woningbouw en dat [geïntimeerde] volgens de akte niet de realisering van de door Phanos te stichten woningbouw cum annexis mocht verhinderen of negatief mocht beïnvloeden. Bovendien dateren die zinnen nog uit de periode toen er enkel sprake was van woningbouw. Volgens het Notariskantoor c.s. was de achterliggende gedachte dat de waarde van landbouwgrond naar verwachting zou stijgen als gevolg van een toekomstige bestemmingswijziging en dat een substantiële waardevermeerdering in feite slechts te realiseren zou zijn bij een bestemming die commerciële exploitatie mogelijk maakte, dus woningbouw of bedrijfsmatige- c.q. industriële ontwikkeling. Maar dat dit zo naar [geïntimeerde] is gecommuniceerd, is gesteld noch gebleken. Van zijn kant wilde [geïntimeerde] natuurlijk niet al te lang op een nabetaling wachten. Terecht overwoog de rechtbank dat het feit dat projectontwikkelaars alleen geïnteresseerd zijn in commerciële ontwikkeling onverlet laat dat boeren hun grond voor een zo hoog mogelijk bedrag willen verkopen. Volgens [geïntimeerde] ter comparitie was er rond die tijd een discussie over de herinrichting van het gebied Oude Rijn, was een deel bestemd voor lichte industrie, een ander deel voor bedrijfsterreinen en daarachter woningbouw met aan de buitenkant een rondweg met een brug. [appellant3] dacht ter comparitie ook dat dit correct was. [geïntimeerde] werd bij het passeren van de akte van levering bijgestaan door makelaar [E] en Phanos, projectontwikkelaar, door gepensioneerd notaris Boonakker. Partijen staat niet bij dat de contractanten over de inhoud van deze uiteindelijk aanvaarde opschortende voorwaarde eerder of nog bij de notaris hebben uitgeweid. Volgens [E] in zijn verklaring van 30 juni 2015 is de terminologie gehanteerd met de bedoeling dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op de nabetaling als er iets met de grond zou gebeuren in de ruimste zin van het woord. Volgens het Notariskantoor c.s. (in hun spreekaantekeningen sub 2.3) moest het gaan om
“enige vorm van stedelijke ontwikkeling die tenminste woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling mogelijk maakt. Een enkele bestemmingswijziging die de aanleg van infrastructuur mogelijk maakt, valt hier niet onder.”Partijen hebben over en weer, zo constateert het hof, zelfstandige betekenis toegekend aan de passage
“ten behoeve van”, welke passage een zekere ruimte bood aan wat volgt, hier
“een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”. Dit betekent dat niet de door Phanos voorgestane eis gold dat er daadwerkelijk
“bebouwd”moest zijn.
[appellante2] kon zich ter comparitie niet aan de indruk onttrekken dat de terminologie
“nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”door een makelaar naar voren is gebracht en in verband staat met een bepaald plan. Als het over bebouwing gaat, is de tegenhanger volgens haar dat er in dat gebied ook een verantwoordelijkheid rust voor natuur en recreatie. Als je het hebt over een plan voor een bepaald gebied gaat het in haar beleving altijd om het grotere geheel, aldus [appellante2] .
“nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling”door een makelaar naar voren is gebracht en in verband staat met een bepaald plan. Als het over bebouwing gaat, is de tegenhanger volgens haar dat er in dat gebied ook een verantwoordelijkheid rust voor natuur en recreatie. Als je het hebt over een plan voor een bepaald gebied gaat het in haar beleving altijd om het grotere geheel, aldus [appellante2] .
Tegen deze achtergrond betekent de bestemmingswijziging van een deel van de gronden gelegen in de Gnephoek ten noorden van de Oude Rijn in
“verkeer”(de Maximabrug met bijbehorende verkeerslus) dat deze strekte ten behoeve van de ontsluiting van een gebied tot nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling. Zo is de aan de nabetalingsverbintenis verbonden opschortende voorwaarde vervuld en wel voor de door de rechtbank in rov. 2.30 van het eindvonnis berekende, in hoger beroep niet bestreden, 20.721 m².
“verkeer”(de Maximabrug met bijbehorende verkeerslus) dat deze strekte ten behoeve van de ontsluiting van een gebied tot nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling. Zo is de aan de nabetalingsverbintenis verbonden opschortende voorwaarde vervuld en wel voor de door de rechtbank in rov. 2.30 van het eindvonnis berekende, in hoger beroep niet bestreden, 20.721 m².
Grief 3 gaat niet op.
schade?
4.9
Het voorgaande betekent een schadepost van (20.721 m² x € 25 per m² =) € 518.025. De curator heeft in 2015 percelen aan de gemeente geleverd voor € 335.831 en in 2017 percelen aan Beagle voor € 932.800 plus btw (volgens [geïntimeerde] overigens beneden de marktwaarde, maar het bewijsaanbod op dit punt is nu niet ter zake, hooguit te zijner tijd in de schadestaatprocedure). Indien [geïntimeerde] nog een eerste hypothecaire inschrijving voor € 6.000.000 zou hebben gehad, dan had hij hieruit ruimschoots kunnen worden voldaan, zodat de rechtbank deze (verhaals-)schade terecht (met rente) heeft toegewezen. De opvolgende hypotheekhouders zoals SNS Property Finance en ABN AMRO Bank hadden dit in redelijkheid niet kunnen verhinderen.
De opschortende voorwaarde was niet aan een tijdslimiet gebonden, zodat vervulling ervan door verdere relevante bestemmingswijzigingen in de Gnephoek aanleiding kon en zou kunnen geven tot meer nabetalingsverplichtingen. Uit het voorgaande is al gebleken dat de aanleg van de Maximabrug en de verkeerslus een opmaat kunnen vormen voor (verdere) bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling. Daarmee is de kans voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] (wegens gemis van verhaal op de verder door de curator gerealiseerde verkoopopbrengst) mogelijk nog meer schade lijdt of zal lijden als gevolg van de normschending door het Notariskantoor c.s., hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure terecht heeft plaatsgevonden.
Hierop strandt grief 4.
eigen schuld?
4.1
Het Notariskantoor c.s. hebben niet zomaar verzuimd om het hypotheekrecht voor de nabetalingsverplichting te vestigen. Ter comparitie geconfronteerd met productie 5 bij dagvaarding, hebben zij onvoldoende gemotiveerd bestreden dat zij het hypotheekrecht bewust niet hebben gevestigd omdat er bij hen teveel twijfels bestonden of Phanos haar rekening daarvoor, van ongeveer € 5.000, wel zou betalen. Hiertegenover valt een aan [geïntimeerde] toe te rekenen verzuim om tijdig te onderzoeken of het hypotheekrecht wel was gevestigd in het niet, zodat er geen aanleiding bestaat om de vergoedingsplicht te verminderen. Dit geldt eens te meer nu het Notariskantoor [geïntimeerde] had aangeschreven met het bericht dat het dossier compleet was en dat alles was geregeld.
Grief 5 faalt.
bewijs?
4.11
Het Notariskantoor c.s. hebben bewijs aangeboden. Zij hebben echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbod.
5.De slotsom
5.1
Het hoger beroep wordt verworpen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
5.2
De restitutievordering zal worden afgewezen.
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zullen het Notariskantoor c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 1.631
- salaris advocaat € 14.034 (3 punten x appeltarief VII).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 augustus 2015 en van 18 mei 2016;
wijst de restitutievordering af;
veroordeelt het Notariskantoor c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631 voor verschotten en op € 14.034 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D.M.I. de Waele en G.R. den Dekker, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.