ECLI:NL:GHARL:2019:6930

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.282

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 182548)

arrest van 27 augustus 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Forbo-Novilon B.V.,

gevestigd te Coevorden,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Forbo,

advocaat: mr. A. Knigge,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Idox Netherlands B.V.,

rechtsopvolgster onder algemene titel van
Currency Connect B.V.,

handelend onder de naam:
Vindsubsidies,

gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Vindsubsidies,

advocaat: mr. M.T. Nooijen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 april 2018 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- hetgeen is verhandeld ter comparitie van partijen op 5 december 2018;

- de rolberichten van beide partijen van 17 december 2018 dat zij geen schikking hebben bereikt.

1.3

Partijen hebben na eerdere overlegging van de stukken arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.11 van het eindvonnis van 12 oktober 2016 (verder: het eindvonnis).

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Deze zaak gaat over het loon (fee) voor een opdracht van Forbo aan (de rechtsvoorganger van) Vindsubsidies om voor haar overheidssubsidies en fiscale vrijstellingsaanvragen te verzorgen. Dit heeft Vindsubsidies gedaan en daarvoor in conventie onder beslaglegging een (na betaling van € 65.984,49 inclusief btw) restantfee van Forbo gevorderd van € 570.010,57 in hoofdsom met rente en kosten. In reconventie heeft Forbo opheffing gevorderd van de conservatoire beslagen en terugbetaling van € 3.316,50 exclusief btw, in hoger beroep gewijzigd in het daarmee corresponderende bedrag van € 4.012,97 inclusief btw, op zes RDA-facturen, vermeerderd met rente en kosten.

3.2

Na schriftelijke conclusiewisseling heeft de rechtbank in conventie Forbo veroordeeld tot betaling van voormelde hoofdsom met rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en beslagkosten. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen, eveneens met veroordeling van Forbo in de proceskosten. Op 3 november 2016 heeft Forbo ter voldoening aan het vonnis € 645.534 aan Vindsubsidies voldaan.

3.3

Forbo richt drie grieven tegen de toewijzing van de conventie, namelijk grief 1 tegen de uitleg van de opdracht, grief 2 tegen de verwerping van haar vernietigingsverweer wegens dwaling en grief 3 tegen de verwerping van haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Tegen de afwijzing van de reconventie voert Forbo haar grief 4 aan. Vindsubsidies bestrijdt een en ander gemotiveerd.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Van de door partijen gesloten overeenkomst van opdracht van 7 juli 2011 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) luidt artikel 3:
”Het verwervingsproces zal door opdrachtnemer worden uitgevoerd op basis van de ‘no cure no pay’-formule. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst wordt door opdrachtnemer een fee in rekening gebracht, gebaseerd op het in deverleningbeschikkingvermelde bedrag.

Voor regelingen die zouden kunnen leiden tot een extra aftrekpost van de fiscale winst wordt 4,5% van het in deverleningbeschikkingvermelde bedrag als fee in rekening gebracht.

Voor de overige regelingen geldt dat de fee als volgt wordt berekend:

-15% over de bedragen tot € 225.000,-

-12,5% over bedragen van € 225.000,- tot € 450.000,-

-10% over bedragen boven € 450.000,-

In geval er sprake is van kredietverlening die door tussenkomst van opdrachtnemer is gerealiseerd wordt 5% van de hoofdsom in rekening gebracht.

Vorenvermelde percentages/bedragen zijn exclusief btw en eventuele andere van overheidswege opgelegde belastingen en/of heffingen.”

De aan deze overeenkomst gehechte, eveneens door Forbo geparafeerde, toelichting vermeldt onder meer:

“Toelichting op de ‘no cure no pay’ overeenkomst van Currency Connect B.V.

(…)Teneinde een juiste interpretatie van het begrip ‘no cure no pay’ te kunnen waarborgen, hebben wij gemeend er goed aan te doen door middel van een met u te sluiten overeenkomst de gemaakte afspraken duidelijk vast te leggen. Deze toelichting geeft u nadere uitleg bij hetgeen in de overeenkomst is weergegeven. Mocht u na het lezen van deze toelichting nog vragen hebben, aarzelt u dan niet deze aan ons voor te leggen.

(…)

Honorering Currency Connect B.V.

Ondersteuning ter verkrijging van bijdragen en/of kredieten leent zich bij uitstek voor het toepassen van een honorering op basis van ‘no cure no pay’. Het resultaat van de inspanningen van Currency Connect B.V. is immers helder meetbaar. Een bijdrage en/of krediet wordt toegezegd of niet toegezegd.

Bij toezegging dient aan Currency Connect B.V. het overeengekomen percentage van het toegezegde bedrag te worden betaald. Dat dit bedrag veelal hoger is dan wanneer op urenbasis wordt afgerekend, moge duidelijk zijn. Immers geleden verliezen op projecten die niet tot toezegging leiden, dienen te worden gecompenseerd door meeropbrengsten op projecten die wel tot toezegging leiden.

Zodra opdrachtgever een schriftelijke toezegging heeft ontvangen, is opdrachtgever de ‘no cure no pay’ vergoeding aan Currency Connect B.V. verschuldigd, gebaseerd op het maximale geldelijke voordeel blijkend uit deverleningbeschikking.

(…).”

4.2

Partijen hebben de fee niet uitonderhandeld. De fee bepaling moet dan ook worden uitgelegd. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie de rechtspraak, ingezet met HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex)). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op Vindsubsidies.

4.3

De fee vindt haar basis, niet meer dan een beginpunt, volgens artikel 3 van de overeenkomst in het in de verleningsbeschikking vermelde bedrag en volgens de toelichting op de overeenkomst in het maximale geldelijke voordeel blijkend uit de verleningsbeschikking. Dit kan, zoals verder duidelijk wordt, nogal een verschil uitmaken.

4.4

De overeenkomst van 7 juli 2011 vormt in wezen een raamovereenkomst, waarbinnen Forbo aan Vindsubsidies afzonderlijke opdrachten gaf. Voordat Forbo in juni 2015 de nadere opdracht gaf die tot dit geschil heeft geleid, had Vindsubsidies in de jaren 2013-2015 voor Forbo al zes RDA-beschikkingen verworven (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie). Daarin waren de totale toegekende kosten en uitgaven (in bij voorbeeld een geval van € 10.000), het (jaarlijks bij ministeriële regeling vastgestelde) RDA-percentage (hier: 54%) en het (van de winst aftrekbare) RDA-bedrag (€ 5.400) allemaal opgesomd. Anders dan Vindsubsidies aanvoert, betrof het hier, waar het niet om personeelskosten ging, niet een aftrek voor de loonheffing maar volgens het tot 2016 geldende artikel 3.52a van de Wet inkomstenbelasting 2001 een aftrek voor de bepaling van de (fiscale) winst, zodat toepassing van het 4,5% tarief bij een extra aftrekpost voor de fiscale winst naar de letterlijke tekst van de overeenkomst voor de hand zou hebben gelegen. In haar op het RDA-bedrag gebaseerde facturen (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) had Vindsubsidies evenwel het maximaal verkregen vennootschapsbelastingvoordeel van 25% over elk RDA-bedrag (€ 5.400) berekend en op de uitkomst van dit maximale geldelijke voordeel (van € 1.350) haar procentuele fee (van 15%) losgelaten (zodat de fee uitkwam op € 202,50). Zij heeft deze kwestie dus behandeld als een overige regeling onder de overeenkomst en is daarbij, conform de contractuele toelichting, uitgegaan van het maximaal geldelijke voordeel.

4.5

In die periode had Forbo zelf nog geen verklaringen Energie-investeringsaftrek (verder: EIA-verklaringen) onder ogen gekregen. De EIA-verklaringen van 17 en 19 juni 2015 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) waren voor haar de eerste. Wel hadden haar zustervennootschappen al eerder door tussenkomst van Vindsubsidies enkele EIA-verklaringen ontvangen met daarop door Vindsubsidies gebaseerde facturen (productie 8 bij inleidende dagvaarding).

4.6

In afwijking van de RDA-beschikkingen vermeldden de EIA-verklaringen niet het jaarlijks bij ministeriële regeling wisselend vastgestelde percentage dat van de (belastbare) winst in aftrek mocht worden gebracht (in 2015: 41,5%) maar alleen het bedrag dat voor energie investeringsaftrek (EIA) in aanmerking kwam (voor Forbo nu respectievelijk € 2.330.350, € 4.250.000 en € 5.100.000), zodat de ontvanger van de beschikking het EIA-bedrag nog moest vermenigvuldigen met het door de minister vastgestelde percentage (in 2015 met 41,5%, hetgeen resulteert in respectievelijk (afgerond) € 967.095, € 1.763.750 en € 2.116.500). Daarmee heeft Vindsubsidies echter geen rekening gehouden. Zij heeft over de in de EIA-verklaringen opgenomen EIA-bedragen telkens een fee van 4,5% (plus btw) aan Forbo gefactureerd (productie 4 bij inleidende dagvaarding), zoals ook al eerder aan haar zustervennootschappen (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Verder heeft Vindsubsidies deze EIA-bedragen niet tot 25% (het maximale vennootschapsbelastingvoordeel) teruggebracht.

4.7

Naar het oordeel van het hof mocht Forbo, ook als professionele, beursgenoteerde vennootschap, vertrouwen op de toelichting bij de overeenkomst en de daarin opgenomen waarborg voor de juiste interpretatie van het in artikel 3 van de overeenkomst opgenomen begrip ‘no cure no pay’. Zij mocht de regeling aldus opvatten dat de beloning zou worden berekend over het maximaal door haar te behalen voordeel. Dat haar interpretatie juist was, bleek ook uit de RDA-voorgeschiedenis (zie rov. 4.4), waarin Vindsubsidies eerst het maximale geldelijke voordeel van Forbo had berekend. Ook al wijst de contractuele toelichting erop dat de te betalen fee veelal hoger is dan wanneer op urenbasis wordt afgerekend aangezien, voor risico van Vindsubsidies, geleden verliezen op projecten die niet tot toezegging leiden, dienen te worden gecompenseerd door meeropbrengsten op projecten die wel tot toezegging leiden, dan nog behoefde Forbo in redelijkheid niet te verwachten dat zij zou worden geconfronteerd met een fee van afgerond € 635.000, wat in deze zaak zou neerkomen op een loon van ongeveer € 23.000 per uur, een absurd bedrag. Dat geen “cap” (vooraf maximaal bepaalde prijs) zou zijn overeengekomen, brengt daarin geen verandering.

De omstandigheid dat zustervennootschappen van Forbo eerder enkele EIA-verklaringen hadden ontvangen met daarop door Vindsubsidies gebaseerde facturen (van 4,5% over elk in die verklaringen opgenomen EIA-bedrag) kan in redelijkheid niet aan haar worden tegengeworpen, enerzijds omdat het zustervennootschappen betrof en anderzijds omdat het hier om relatief geringe factuurbedragen ging van honderden euro’s tot ongeveer € 1.500 exclusief btw en de berekeningswijze daarvan zodoende eenvoudigweg aan haar kan zijn ontgaan.

4.8

Bij die stand van zaken, waarin Forbo gerechtvaardigd vertrouwde op de werkwijze van Vindsubsidies bij de RDA-beschikkingen, valt in redelijkheid niet in te zien waarom Forbo, die niet bedacht behoefde te zijn op zo’n interpretatieverschil, over de berekeningswijze van de fee in geval van EIA-verklaringen navraag bij Vindsubsidies had moeten doen, zoals de toelichting suggereert en Vindsubsidies aanvoert.

4.9

Dit betekent dat Vindsubsidies op grond van de overeenkomst de, anders geformuleerde, EIA-bedragen eveneens had moeten terugrekenen met het niet met zoveel woorden in de beschikking opgenomen ministeriële jaarpercentage van 41,5% (in 2015) en tot 25% wegens het belastingvoordeel, waarop dan het staffelpercentage per beschikking moet worden toegepast. De ook voor Forbo onmiskenbaar duidelijke structuur van de fee regeling komt er verder op neer dat een laag percentage wordt berekend over een hoge grondslag en, omgekeerd, een hoog percentage over een lage grondslag, zodat hier, net zoals Vindsubsidies eerder had gedaan (zie rov. 4.4) het staffelpercentage moet worden toegepast. Dit resulteert, afgerond, in een hoofdsom van:

€ 2.330.350 x 41,5% x 25% x 12,5% = € 30.222

€ 4.250.000 x 41,5% x 25% x 12,5% = € 55.117

€ 5.100.000 x 41,5% x 25% x 10% =
€ 52.912

totaal € 138.251 plus 21% btw = € 167.284.

Grief 1 slaagt.

4.1

Onder grief 2 stelt Forbo opnieuw haar beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling onder artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b. BW aan de orde. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij nooit met Vindsubsidies in zee zou zijn gegaan als zij had geweten dat deze een fee van meer dan een half miljoen euro in rekening zou brengen en dat zij, Forbo, er juist van uitging dat de fee op basis van het maximale daadwerkelijke voordeel zou worden berekend. Forbo heeft echter niet gesteld dat zij ook de hiervoor uitgelegde overeenkomst, resulterend in een fee van € 167.284, bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Daarop strandt haar beroep op dwaling, zodat grief 2 niet opgaat.

4.11

Indien en voor zover Forbo onder grief 3 haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou willen handhaven, moet worden bedacht dat Forbo niet een hoofdsom van € 570.010 plus de aanvankelijk betaalde € 65.984,49 is verschuldigd maar een hoofdsom van € 167.284. De toelichting op de overeenkomst houdt onder meer in:

“Bij toezegging dient aan Currency Connect B.V. het overeengekomen percentage van het toegezegde bedrag te worden betaald. Dat dit bedrag veelal hoger is dan wanneer op urenbasis wordt afgerekend, moge duidelijk zijn. Immers geleden verliezen op projecten die niet tot toezegging leiden, dienen te worden gecompenseerd door meeropbrengsten op projecten die wel tot toezegging leiden.”

In het licht van de fee met een omvang van € 167.284 en deze toelichting heeft Forbo, zelf een professionele partij, onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om daaruit af te leiden dat de hoge drempel van artikel 6:248 lid 2 BW wordt genomen in die zin dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de fee te berekenen zoals hiervoor gedaan.

Grief 3 treft geen doel.

4.12

Onder grief 4 komt Forbo op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar reconventie. Nu de beslagen zijn opgeheven nadat Forbo in het kader van de executie aan het vonnis heeft voldaan, handhaaft zij dit deel van haar vordering in reconventie niet. Wel vordert zij terugbetaling van € 4.012,97 inclusief btw op de grond dat Vindsubsidies over de zes RDA-facturen (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) niet een fee van 15% maar slechts van 4,5% had mogen berekenen.

Uit hetgeen hiervoor tot en met rov. 4.9 is overwogen, vloeit echter voort dat Forbo niet, in strijd met de systematiek van de fee bepaling, kan profiteren van én een lage grondslag én een laag percentage. Nu zij voor het hoge bedrag profiteert van de berekeningswijze van Vindsubsidies, moet zij dit ook hier voor dit aanzienlijk lager bedrag tegen zich laten gelden.

Daarom wordt grief 4 verworpen.

4.13

Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

5.De slotsom

5.1

Alleen grief 1 slaagt, de andere grieven niet. Het bestreden eindvonnis zal, afgezien van de niet accessoire en in hoger beroep niet meer afzonderlijk aan de orde gestelde buitengerechtelijke kosten onder 6.1 sub II., alleen in conventie onder 6.1 sub I. en III. worden vernietigd. Het in conventie gevorderde zal beperkt en met de onweersproken wettelijke handelsrente worden toegewezen. In reconventie zal het vonnis worden bekrachtigd.

5.2

Met inachtneming hiervan is de restitutievordering van Forbo voor toewijzing vatbaar.

5.3

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal Vindsubsidies worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Forbo zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 3.903

- salaris advocaat € 5.160 (2 punten x tarief VII ad € 2.580).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Forbo zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht
€ 5.200,00

totaal verschotten € 5.280,42

- salaris advocaat € 9.356 (2 punten x appeltarief VII ad € 4.678).

5.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 oktober 2016in reconventie;

vernietigt dat vonnis in conventie, behoudens voor zover daarbij onder 6.1 sub II. buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht als volgt:

veroordeelt Forbo tot betaling aan Vindsubsidies van € 167.284, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 24 juli 2015 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Vindsubsidies tot terugbetaling van € 65.984,49 en van hetgeen Forbo ter voldoening aan het eindvonnis aan Vindsubsidies heeft voldaan, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2016 tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Vindsubsidies in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Forbo wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 3.903 voor verschotten en op € 5.160 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.280,42 voor verschotten en op € 9.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Vindsubsidies in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Forbo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, J. van de Merwe en L.M. Croes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.