ECLI:NL:GHARL:2019:5993

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.149.551/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 652251)

arrest van 23 juli 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M. el Ahmadi, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. Nagtegaal, kantoorhoudend te Breukelen.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1

In het tussenarrest van 27 juni 2017 heeft het hof aan [appellant] bewijsopdrachten verstrekt.

1.2

Ter uitvoering van de bewijsopdrachten zijn op 30 oktober 2017 drie getuigen aan de zijde van [appellant] gehoord. [geïntimeerde] heeft van de contra-enquête afgezien.

1.3

Vervolgens zijn de volgende processtukken genomen:

namens [appellant] een memorie na enquête met producties,
namens [geïntimeerde] een antwoord-memorie na enquête met producties,
namens [geïntimeerde] een akte uitlaten producties met producties.

De rolraadsheer heeft beslist dat de nieuwe producties van Rizkalle in de laatste akte buiten beschouwing worden gelaten. De door [geïntimeerde] overgelegde producties bij antwoord-memorie betreffen facturen van zijn advocaat. [appellant] is niet in de gelegenheid gesteld zich over die producties uit te laten, maar gelet op de beslissing van het hof in dit arrest is [appellant] daardoor niet benadeeld.

1.4

[geïntimeerde] heeft afschriften van de processtukken gefourneerd, waarna de zaak voor het wijzen van arrest is verwezen.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1

[appellant] vordert betaling van salaris over de periode van 12 juli 2011 tot en met

18 oktober 2011 ten bedrage van € 6.529,02 bruto, vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente. Aan de vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij in de periode van 12 juli 2011 tot en met 18 oktober 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor [geïntimeerde] werkzaamheden heeft uitgevoerd.

2.2

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij in die periode een arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft gehad en dat [appellant] in die periode werkzaamheden voor hem heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij zijn restaurant Perla di Roma op 11 juli 2011 heeft verpacht aan mevrouw [C] . [C] is daarop een arbeidsovereenkomst met [appellant] aangegaan. Eind augustus 2011 bleek dat [C] niet de vereiste vergunningen voor het exploiteren van het restaurant kreeg, waarna de pachtafspraken tussen [geïntimeerde] en [C] zijn komen te vervallen. [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn restaurant (weer) te koop gezet, waarna [D] en zijn vrouw het restaurant op 14 oktober 2011 hebben gekocht. [D] c.s. zijn het restaurant ook gaan exploiteren.

2.3

[appellant] heeft ter bestrijding van het verweer van [geïntimeerde] onder meer een beroep gedaan op een brief, gedateerd 5 september 2011, gericht aan [C] en ondertekend met “ [geïntimeerde] ”. [geïntimeerde] heeft de echtheid van de brief van 5 september 2011 betwist en gesteld dat de handtekening onder die brief niet van hem is.

2.4

De brief van 5 september 2011 is een onderhandse akte. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert een onderhandse akte dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Deze wettelijke bepaling brengt mee dat indien de persoon aan wie een stuk als onderhandse akte wordt tegengeworpen, stellig ontkent dat de onder het stuk aanwezige handtekening van hem afkomstig is, aan het stuk geen enkele bewijskracht toekomt, zolang niet bewezen is van wie de handtekening afkomstig is. De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op degene die zich op het stuk beroept (recentelijk HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:572).

[geïntimeerde] heeft stellig ontkent dat hij dat stuk heeft ondertekend en daarbij onder meer aangevoerd dat de ondertekening met “ [geïntimeerde] ” afwijkt van zijn normale ondertekening met “ [geïntimeerde] ”.

Het hof heeft in het tussenarrest [appellant] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de echtheid van de handtekening van [geïntimeerde] onder de brief van 5 september 2011.

2.5

Hoewel [geïntimeerde] , naar hij stelt, bereid was zijn medewerking te verlenen aan een deskundigenonderzoek naar de echtheid van de handtekening, heeft [appellant] geen deskundigenonderzoek laten uitvoeren. Na het getuigenverhoor heeft de advocaat van [appellant] desgevraagd verklaard dat [appellant] afziet van verdere bewijslevering over de echtheid van de handtekening van [geïntimeerde] onder de brief van 5 september 2011. [appellant] heeft in de memorie na enquête er mee volstaan op te merken dat [geïntimeerde] vaker stukken met “ [geïntimeerde] ” heeft ondertekend en dat [geïntimeerde] geen vaste handtekening heeft. Ter ondersteuning heeft [appellant] verwezen naar in de processtukken aanwezige en ondertekende brieven van [geïntimeerde] en heeft [appellant] enkele nieuwe producties overgelegd waaruit volgens [appellant] blijkt dat [geïntimeerde] geen vaste handtekening heeft.

2.6

[geïntimeerde] heeft in de antwoord-memorie volhardt in de betwisting van de echtheid van de handtekening. Hij heeft daarbij onder meer aangevoerd, dat de brief van

5 september 2011 mogelijk is vervalst door [E] , de echtgenoot van [C] . [E] en [C] hebben een belang te verklaren dat de loonbetalingsverplichting bij [geïntimeerde] ligt en [geïntimeerde] acht [E] in staat documenten te vervalsen nu tegen hem een strafrechtelijk onderzoek is gestart en berichten in de pers zijn verschenen dat [E] verdacht wordt van faillissementsfraude.

2.7

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat de handtekening onder de brief van 5 september 2011 van [geïntimeerde] is. Uit hetgeen [appellant] nader heeft aangevoerd is het weliswaar mogelijk dat de handtekening van [geïntimeerde] is, maar gelet op de stellige ontkenning van [geïntimeerde] had [appellant] te bewijzen dat die handtekening daadwerkelijk van [geïntimeerde] is. Dat bewijs is niet geleverd, zodat het hof aan de brief van 5 september 2011 geen dwingende bewijskracht toekent.

2.8

Het hof heeft [appellant] voorts opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat

[geïntimeerde] in de periode vanaf 12 juli 2011 tot en met 18 oktober 2011 (nagenoeg) dagelijks aan [appellant] werkzaamheden tegen betaling van loon heeft opgedragen;
de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [C] en [appellant] een (onderdeel van een) schijnconstructie is,

In het kader van deze bewijsopdrachten heeft [appellant] drie getuigen doen horen. [appellant] is als partijgetuige gehoord. Voorts zijn gehoord de getuigen [C] en haar echtgenoot [E] .

2.9

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] op of omstreeks 12 juli 2011 een arbeidsovereenkomst met hem is aangegaan. [geïntimeerde] kende [appellant] goed doordat hij in de periode vanaf 30 juni 2003 tot 1 januari 2011 voor [geïntimeerde] als ober in het restaurant Perla di Roma heeft gewerkt. [geïntimeerde] heeft met ingang van 1 januari 2011 zijn restaurant verhuurd/verpacht aan [F] . [appellant] is op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst bij [F] in dienst getreden. [F] ging op 17 mei 2011 failliet, waarna in ieder geval op 22 juni 2011 de huur/pachtovereenkomst eindigde. Op 12 juli 2011 heeft de curator in het faillissement van [F] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd.

[appellant] erkent dat hij op of omstreeks 12 juli 2011 de arbeidsovereenkomst met [C] h.o.d.n. Restaurant El Dorado heeft ondertekend, waarbij volgens de tekst van die arbeidsovereenkomst hij in de functie van bediening met ingang van 12 juli 2011 voor onbepaalde tijd in dienst van [C] h.o.d.n. Restaurant El Dorado trad.

2.1

Over de totstandkoming van deze arbeidsovereenkomst met [C] en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven hebben de getuigen samengevat het volgende verklaard.

Getuige [E] heeft verklaard dat hij in 2011 een adviesbureau had. Hij at samen met [C] op gezette tijden in het restaurant Perla di Roma en kende daardoor [geïntimeerde] . In verband met een hoge rekening van een energieleverancier wilde [geïntimeerde] zijn onderneming tijdelijk op naam van een ander zetten en was daarvoor bij hem gekomen. [E] heeft toen aangeboden de onderneming op naam van zijn vrouw [C] te plaatsen. [geïntimeerde] heeft de huurpachtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst opgesteld, waarna [E] er voor heeft gezorgd dat [C] die – en andere stukken – tekende. Na ondertekening gaf hij die stukken in het restaurant weer af.

Na op het getuigenverhoor te zijn geconfronteerd met het standpunt dat [C] in de bodemprocedure tussen [appellant] en [C] had ingenomen en waarbij [E] de processtukken opstelde, heeft [E] verklaard dat er sprake van is geweest dat [C] het restaurant zou overnemen omdat [geïntimeerde] geen nieuwe koper voor het restaurant kreeg.

Getuige [C] heeft verklaard dat zij op verzoek van haar man [E] allerlei documenten, waaronder de huurpachtovereenkomst met [geïntimeerde] en de arbeidsovereenkomst met [appellant] , heeft getekend. Zij deed dit omdat haar man dat vroeg. Ze had van hem begrepen dat dit nodig was om [geïntimeerde] te helpen. Het is ook op verzoek van [E] geweest dat zij zich onder de handelsnaam Restaurant El Dorade bij de Kamer van Koophandel heeft laten registreren. Getuige [C] heeft voorts verklaard dat zij [geïntimeerde] kende omdat zij voor zijn restaurant Perla di Roma de menukaarten en de flyers verzorgde. Voor die werkzaamheden kreeg zij niet betaald, maar mocht zij met [E] gratis in het restaurant eten.

Partijgetuige [appellant] heeft verklaard dat aan hem de arbeidsovereenkomst met [C] ter ondertekening is voorgelegd. Die arbeidsovereenkomst heeft hij niet met [C] besproken. Ook getuige [C] verklaart dat zij de arbeidsovereenkomst niet met [appellant] heeft besproken.

2.11

Over de werkzaamheden die [appellant] voor [geïntimeerde] in de periode vanaf 12 juli 2011 tot en met 18 oktober 2011 heeft uitgevoerd hebben de getuigen samengevat het volgende verklaard.

Partijgetuige [appellant] heeft verklaard dat het restaurant op 10 juli 2011 dicht ging. [geïntimeerde] wilde een ander concept waarvoor het restaurant moest worden verbouwd. Het moest een Argentijns restaurant worden. [appellant] heeft die verbouwing samen met de klusser [G] , de Griek [H] en de Marokkaan [I] uitgevoerd. Behalve een vakantie van 2 weken is [geïntimeerde] bij die verbouwing geregeld aanwezig geweest. [appellant] heeft voorts verklaard dat hij de materialen haalde die door [geïntimeerde] werden betaald en dat hij dagelijks aan de verbouwing van het restaurant heeft gewerkt. Half september 2011 was de verbouwing klaar en zijn de voorbereidingen getroffen voor de opening van het restaurant. Die opening liet enige tijd op zich wachten. Medio oktober 2011 bleek [appellant] dat [D] c.s. het restaurant ging exploiteren en dat hij niet voor [D] c.s. kon werken.

Getuige [E] heeft verklaard dat hij in verband met het ophalen of afgeven van documenten tussen [C] en [geïntimeerde] op gezette tijden bij het restaurant langs is geweest en dat hij toen heeft gezien dat het restaurant verbouwd werd en dat [geïntimeerde] en [appellant] aan die verbouwing werkten. Getuige [C] heeft over de verbouwing niets verklaard.

2.12

Aan [appellant] is opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] in de periode vanaf 12 juli 2011 tot en met 18 oktober 2011 (nagenoeg) dagelijks aan hem werkzaamheden tegen betaling van loon heeft opgedragen. Naar het oordeel van het hof is [appellant] in deze bewijsopdracht niet geslaagd.

[appellant] heeft als partijgetuige verklaard dat hij in de periode vanaf 12 juli 2011 tot

18 oktober 2011 te samen met de klusser [G] , de Griek [H] en de Marokkaan [I] nagenoeg iedere dag aanwezig is geweest en op instructie van [geïntimeerde] (verbouwings)werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat gebeurde volgens [appellant] steeds in aanwezigheid van [geïntimeerde] . [H] en [I] zijn daarvoor volgens [appellant] zwart betaald.

Op grond van artikel 164 lid 2 Rv kan een verklaring van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

De verklaring van getuige [E] biedt daarvoor onvoldoende bewijs. Hij verklaart slechts in algemene zin dat hij [appellant] in het restaurant tijdens verbouwingswerkzaamheden heeft gezien als hij documenten kwam afgeven. [E] is niet specifiek in de data waarop hij zijn gestelde waarneming heeft gedaan. Het hof weegt daarin mee dat [J] , de vastgoedmakelaar die [geïntimeerde] had belast met de verkoop van zijn onderneming, in een overgelegde verklaring heeft verklaard dat hij sinds eind juli 2011 tot eind september 2011 de sleutels van het restaurant heeft gehad in verband met bezichtigingen voor de verkoop van de onderneming en dat in die periode geen activiteiten in het pand zijn geweest. Het pand waarin het restaurant wordt geëxploiteerd is eind september 2011 in dezelfde staat verkocht als waarin hij het pand eind juli had gezien.

Opvallend genoeg heeft [C] geen verklaring over de werkzaamheden afgelegd, terwijl zij in de door haar getekende verklaringen van 11 juni 2012 en 27 april 2015 nog had verklaard dat [appellant] in de periode van juli 2011 tot medio september 2011 renovatiewerkzaamheden met [geïntimeerde] heeft uitgevoerd, orders van [geïntimeerde] kreeg om de nodige materialen te kopen en te halen en dat [geïntimeerde] aan haar zou hebben verteld dat [appellant] nog steeds bij hem in dienst was. Aan die getekende verklaringen komt weinig bewijskracht toe nu uit de getuigenverklaringen van [C] en [E] is gebleken dat die schriftelijke verklaringen door [E] zijn opgesteld en op zijn verzoek door [C] zijn getekend. Ook is tijdens het getuigenverhoor gebleken dat wat [geïntimeerde] verteld zou hebben niet tegen [C] is geweest. Met “mij” werd “ [E] ” bedoeld die de verklaring had opgelegd. Als getuige heeft [E] niet verklaard dat [geïntimeerde] dat tegen hem gezegd zou hebben.

In de procedure voorafgaand aan het tussenarrest heeft Azzouni schriftelijke verklaringen van klusser [G] en van [K] overgelegd. Uit de schriftelijke verklaring van [G] blijkt niet dat [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden heeft uitgevoerd, terwijl [K] niet over de periode juli tot begin oktober 2011 heeft verklaard maar het heeft over werkzaamheden in oktober en november 2011.

[appellant] heeft nog een beroep gedaan op enige foto’s maar volgens [geïntimeerde] hebben die foto’s geen betrekking op de door [appellant] gestelde verbouwingswerkzaamheden maar op een lekkage in juni 2011 die door loodgieter [L] is verholpen en waarbij [M] de waterschade heeft hersteld. [appellant] heeft ook nog een beroep gedaan op enkele facturen. Die facturen zijn ten name van El Dorado gesteld, de handelsnaam van de onderneming van [C] . Daardoor kan uit die (enkele) facturen niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] die facturen betaalde, dat [geïntimeerde] de orders waarvoor is gefactureerd heeft verstrekt en dat [appellant] in het kader van een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] daarvoor werkzaamheden heeft uitgevoerd.

Het hof weegt verder mee dat [appellant] in oktober 2011 met terugwerkende kracht tot de datum van opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met [F] een WW-uitkering heeft aangevraagd en verkregen. Die handelwijze verdraagt zich niet met zijn stelling in deze procedure dat hij vanaf 12 juli 2011 tot 18 oktober 2011 een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] had. Ook weegt het hof mee dat [appellant] in de tweede helft van 2011 of in 2012 niet [geïntimeerde] in rechte heeft betrokken, maar eerst [D] c.s. – de nieuwe koper van het restaurant – en vervolgens [C] . In beide procedures heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij een arbeidsovereenkomst had met [C] . In de eerste procedure tegen [D] c.s. zou door overgang van onderneming dit tot gevolg hebben dat hij bij [D] c.s. in dienst was getreden en in de tweede procedure zou daaruit de verplichting tot betaling van loon voortvloeien. Die stellingen verdragen zich niet met het standpunt in deze procedure en doen af aan de geloofwaardigheid van het standpunt van [appellant] .

3.Slotsom

3.1

Grief 2 dat is gericht tegen het niet geven van een bewijsopdracht slaagt weliswaar maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan [appellant] is een bewijsopdracht verstrekt maar hij is in het leveren van bewijs niet geslaagd. Dit betekent dat grief 1 faalt en het vonnis zal worden bekrachtigd.

3.2

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] te veroordelen tot betaling van de werkelijke kosten van zijn advocaat. Het hof weegt daarin mee dat in deze procedure slechts is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de brief van 5 september 2011 heeft ondertekend. Dat betekent nog niet dat het een valse verklaring is, terwijl evenmin is komen vast te staan dat [appellant] wist dat het een valse verklaring was waarop hij zich beriep.

3.3

Het salaris van de advocaat wordt gesteld op tarief I (maximum van 3 punten).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van 19 januari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere,

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep vastgesteld op € 308,- voor verschotten en op € 2.277,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. R.E. Weening en mr. K.E. Mollema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2019.