ECLI:NL:GHARL:2019:5243

• Datum uitspraak: 25 juni 2019
• Publicatiedatum: 25 juni 2019
• Zaaknummer: 200.225.783/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M. Willemse; W.P.M. ter Berg; W.F. Boele
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over de uitleg van de Cao Openbaar Vervoer met betrekking tot de berekening van vergoedingen voor onregelmatige en gebroken diensten

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. en een voormalige werknemer, [geïntimeerde], over de uitleg van de Cao Openbaar Vervoer en de berekening van vergoedingen voor onregelmatige en gebroken diensten. [geïntimeerde] was in dienst als buschauffeur en heeft in eerste aanleg gevorderd dat de door Connexxion toegepaste middeling van de onregelmatigheidstoelage (OTGD) in strijd met de cao was. De kantonrechter heeft in het vonnis van 20 september 2017 geoordeeld dat de OTGD van [geïntimeerde] op basis van zijn eigen dienstenpakket moest worden berekend, en heeft Connexxion veroordeeld tot betaling van een bedrag aan OTGD en proceskosten.

Connexxion is in hoger beroep gegaan en heeft de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter gevorderd. Het hof heeft de procedure in hoger beroep beoordeeld aan de hand van de cao-bepalingen en de uitleg daarvan. Het hof heeft vastgesteld dat Connexxion de OTGD mocht middelen per standplaats en dat de uitleg van [geïntimeerde] niet kon worden gevolgd. Het hof heeft geoordeeld dat de kantonrechter de cao-bepalingen onjuist heeft geïnterpreteerd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet konden worden toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

De uitspraak van het hof benadrukt de noodzaak van een zorgvuldige uitleg van cao-bepalingen en de gevolgen van middeling van vergoedingen voor werknemers, met name voor oudere werknemers die onder specifieke cao-regelingen vallen. De beslissing van het hof is uitvoerbaar bij voorraad, wat betekent dat [geïntimeerde] de terugbetaling aan Connexxion moet voldoen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.225.783/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5663696)

arrest van 25 juni 2019

in de zaak van

Connexxion Openbaar Vervoer N.V. ,

gevestigd te Hilversum,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Connexxion ,

advocaat: mr. B. Schouten, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Aydemir, kantoorhoudend te Utrecht.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 september 2017 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 oktober 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een H12-formulier van mr. Aydemir van 10 mei 2019 (met producties 3 tot en met 5),

- het proces-verbaal van de op 29 mei 2019 gehouden comparitie van partijen, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd
.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde gedingstukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

2.3

Connexxion vordert in het hoger beroep - samengevat - vernietiging van het vonnis van 20 september 2017, met niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van hem tot terugbetaling van al hetgeen hij uit hoofde van het vonnis heeft ontvangen en in de proceskosten van beide instanties.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan zijn de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

3.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1951, is vanaf 31 augustus 1987 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Connexxion in de functie van buschauffeur. In de periode van

1 januari 2014 tot 1 juni 2015 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden verricht vanuit de standplaats Emmeloord en vanaf 1 juni 2015 was hij werkzaam vanuit de standplaats Zwartsluis. Per 1 november 2016 is [geïntimeerde] gepensioneerd en is zijn arbeidsovereenkomst met Connexxion geëindigd.

3.3

Op de arbeidsovereenkomst was de Cao Openbaar Vervoer (hierna: de cao) van toepassing. In de cao die gold voor de periode van 1 januari 2014 tot en met
31 december 2015 staat, voor zover van belang:

Artikel 3 (definities)

In deze CAO verstaan onder:

(…)

3. Fulltimer: de werknemer met wie is overeengekomen dat hij gedurende het normale aantal arbeidsuren, zoals bedoeld in deze CAO, arbeid verricht.

4. Parttimer: de werknemer met wie is overeengekomen dat hij gedurende een gedeelte van het normale aantal arbeidsuren, zoals bedoeld in deze CAO, arbeid verricht.

(…)

12. Toeslag: een vaste financiële vergoeding op grond van persoonlijke prestaties of omstandigheden.

13. Toelage: een vergoeding in geld of tijd die verband houdt met de werkomstandigheden waaronder, of met de tijd gedurende welke arbeid moet worden verricht.

(…)

Artikel 9 (parttimers)

De bepalingen van deze CAO en de bijlagen zijn van toepassing op parttimers, met inachtneming van het gestelde in dit artikel.

(…)

4. Ten aanzien van de parttimer dienen de navolgende artikelen op de hierna aangegeven wijze te worden aangepast:

(…)

Artikel 33 (toelage voor onregelmatige arbeid)

De toelage wordt toegekend over de werkelijk gewerkte uren. De middeling, zoals bedoeld in artikel 29 lid 3, is niet van toepassing.

(…)

Artikel 20 (arbeidstijdenregeling ouderen)

1. Voor de werknemer die in enig jaar de leeftijd van 50 jaar bereikt, geldt met ingang van de nieuwe dienstregeling, doch uiterlijk 1 juni van dat jaar, een werkweek van 36 uur, met behoud van het volle functieloon.

Indien de werknemer de 50-jarige leeftijd bereikt vóór 1 juni van enig jaar, gaat de 50-plusregeling in op het moment dat de nieuwe dienstregeling van kracht wordt, maar uiterlijk op 1 juni van dat jaar.

Indien de werknemer de 50-jarige leeftijd bereikt op of na 1 juni van enig jaar, gaat de 50-plusregeling in op 1 juni van dat jaar.

De werkweek van 36 uur ontstaat door, naast de 12 ATV-dagen en 10 halve ATV-dagen, jaarlijks 18 halve ATV-dagen in het dienstrooster of de werktijdregeling op te nemen, tenzij de werkgever in overleg met de groep betrokken ouderen en ondernemingsraad een andere verdeling van hele en halve ATV-dagen overeenkomt.

2. Deze werknemers kunnen ook kiezen voor een vijfdaagse werkweek van gemiddeld 35 uur. De werkweek van 35 uur gemiddeld laat een afwijking toe van maximaal een half uur naar boven (35,5 uur) en maximaal een half uur naar beneden (34,5 uur). Diensten kennen een minimum van 6 uur en een maximum van 7,5 uur.

3. In plaats van het bepaalde in de artikelen 33 en 34 heeft de werknemer van 50 jaar of ouder aan wie arbeidstijdverkorting is toegestaan recht op een vaste toeslag voor onregelmatige uren en gebroken diensten die gebaseerd is op het actuele dienstenpakket.

Deze toeslag wordt als volgt berekend:

a.
a) Indien het werkpakket van de werknemer van 50 jaar of ouder een afspiegeling is van het werkpakket van een werknemer jonger dan 50 jaar, wordt de toeslag berekend op basis van de gemiddelde toeslag van het totale dienstenpakket;

b) Indien de werknemer van 50 jaar of ouder en de werknemer jonger dan 50 jaar binnen één roulering werkzaam zijn, wordt de toeslag berekend op basis van de gemiddelde toeslag van het eigen dienstenpakket;

c) Indien het werkpakket van de werknemer van 50 jaar of ouder geen afspiegeling is van het werkpakket van een werknemer jonger dan 50 jaar, wordt de toeslag berekend op basis van de gemiddelde toeslag van de werknemer jonger dan 50 jaar (tenzij deze toeslag lager is dan de gemiddelde toeslag van de eigen roulering);

d) Indien een werknemer heeft gekozen voor een 35-urige werkweek als bedoeld in lid 2, wordt de toeslag berekend als vermeld in sub c.

4. De vaste toeslag als bedoeld in lid 3 wordt opgenomen in de pensioen- en VUT-grondslag en in de berekening van de vakantiebijslag.

5. Voor deze groep werknemers zal desgewenst een apart rooster per vestiging worden opgesteld.

(…)

Artikel 29 (wijze van betaling van het inkomen)

1. Maandelijks worden het salaris alsmede eventuele de toeslagen en toelagen betaald, zoals deze overeenkomstig deze CAO berekend worden.

(…)

3. In overleg met de ondernemingsraad kan besloten worden, dat toelagen - voor zover deze zich daarvoor lenen - worden gemiddeld.

(…)

Artikel 33 (toelage voor onregelmatige arbeid)

1. Aan de werknemer die is ingedeeld in een loonschaal lager dan 11 en arbeid verricht op de hierna te noemen dagdelen, wordt een onregelmatigheidstoelage toegekend voor arbeidsuren op:

• maandag tot en met vrijdag van 06.00 uur tot 07.30 uur: 15 % van het uurloon;

• maandag tot en met vrijdag van 19.00 uur tot 24.00 uur en van 05.30 uur tot 06.00 uur: 30 % van het uurloon;

• zaterdag van 05.30 uur tot 24.00 uur: 30% van het uurloon;

• maandag tot en met zaterdag van 00.00 uur tot 05.30 uur: 40 % van het uurloon;

• zon- en feestdagen en de uren van 00.00 uur tot 06.00 uur op werkdagen, indien het een dienst betreft die op een zon- of feestdag is aangevangen: 45 % van het uurloon;

• zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 05.30 uur: 55 % van het uurloon.

2. Het in lid 1 bedoelde uurloon bedraagt (ingaande 1 januari 2014 € 14,23, ingaande 1 juli 2014 € 14,37 en ingaande 1 januari 2015 € 14,51).

(…)

Artikel 34 (toelage voor gebroken diensten)

1. Aan de werknemer die een gebroken dienst verricht, wordt een toelage toegekend van (ingaande 1 januari 2014 € 15,61, ingaande 1 juli 2014 € 15,77 en ingaande 1 januari 2015

€ 15,93).

2. Aan een werknemer die per jaar meer dan 52 gebroken diensten verricht, wordt uiterlijk in de maand februari over het voorafgaand jaar een extra toelage toegekend. Deze toelage wordt berekend door het aantal gebroken diensten dat de 52 te boven gaat te vermenigvuldigen met een bedrag ter grootte van 50% van het onder lid 1 genoemde bedrag.

3. De werknemer die op medische indicatie gebroken diensten verricht en daarnaast een (gemiddelde) toelage voor onregelmatige arbeid en gebroken diensten ontvangt, heeft geen aanspraak op de extra toelage als bedoeld in lid 2, tenzij het overige personeel in de standplaats waar het werknemer werkzaam is gemiddeld meer dan 52 gebroken diensten per jaar verricht. Als dit laatste het geval is ontvangt de werknemer het gemiddelde van het surplus. Deze toeslag is evenmin van toepassing op de diensten die een werknemer op zijn verzoek heeft geruild met de vestigingsleiding.

4. De halve ATV-dagen uit artikel 35 kunnen niet dienen als rusttijd tussen de dienstdelen van een gebroken dienst.

Artikel 35 (arbeidstijden/ATV/Koop en verkoop ATV)

(…)

1.

a.
a) Uitgangspunt is een vijfdaagse werkweek van 40 uur. De normale arbeidsduur per week bedraagt, na aftrek van ATV, 37,38 uur per week.

(…)

Artikel 39 (afbouwtoelage)

1. Wanneer voor een werknemer de omstandigheden, die tot toekenning van onregelmatigheidstoelage en toelage gebroken diensten hebben geleid, zich wijzigen of worden herzien, zal aan die werknemer een tijdelijke toelage worden toegekend, overeenkomstig het bepaalde in lid 3, indien de vermindering van inkomsten meer dan (ingaande 1 januari 2014 € 17,37 ingaande 1 juli 2014 € 17,54 en ingaande 1 januari 2015 € 17,72) per maand bedraagt.

(…)

3. De in lid 1 en lid 2 bedoelde toelage bedraagt gedurende de eerste 3 maanden nadat is komen vast te staan dat de wijziging of herziening heeft plaatsgevonden 80% van het verschil tussen het bedrag aan onregelmatigheidstoelage en toelage gebroken diensten dat gemiddeld in het jaar daaraan voorafgaand is ontvangen en het bedrag dat na de wijziging wordt ontvangen. Telkens na elk kwartaal zal dit percentage met 20% worden verminderd.

3.4

Tot 1 januari 2014 werd de vergoeding voor onregelmatige diensten en gebroken diensten (hierna: de OTGD) berekend en aan [geïntimeerde] betaald op basis van artikel 20 lid 3 van de cao. De berekening van het uit te keren gemiddelde OTGD vindt volgens onderstaand schema plaats.

Met toepassing van dit schema is de OTGD van [geïntimeerde] tot 1 januari 2014 berekend en betaald op basis van de gemiddelde toeslag van het eigen dienstenpakket.

3.5

Per 1 januari 2014 heeft Connexxion in overleg met de ondernemingsraad (hierna: de OR) de systematiek van de OTGD gewijzigd. In plaats van individuele berekeningen (eigen dienstenpakket) werd de OTGD voortaan overal per standplaats gemiddeld.

3.6

Op verzoek van de rayoncommissie in de concessie IJsselmond, waar de standplaats Emmeloord onder valt, is het besluit tot middeling in dat concessiegebied met ingang van 10 december 2017 gewijzigd in een gemiddelde per roulering.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat de door Connexxion toegepaste middeling van de OTGD in strijd met de cao is gedaan. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd de veroordeling van Connexxion tot betaling van een bedrag aan OTGD van € 1.439,22 bruto, een bedrag aan wettelijke verhoging van € 719,61, wettelijke rente over voornoemde bedragen, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft zijn vorderingen gebaseerd op het standpunt dat Connexxion de OTGD in strijd met de cao baseert op de gemiddelde OTGD van de standplaats. Op grond van de cao meent [geïntimeerde] recht te hebben op de gemiddelde OTGD van zijn eigen roulering c.q. dienstenpakket.

4.3

Connexxion heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Samengevat luidt het standpunt van Connexxion dat [geïntimeerde] de relevante cao-bepalingen onjuist uitlegt. Subsidiair stelt Connexxion dat de hoogte van de vordering onjuist is berekend.

4.4

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter artikel 29 lid 3 van de cao aangemerkt als een keuzebeding, dat de werkgever de mogelijkheid geeft om ‘toelagen’ te middelen. Omdat in artikel 20 lid 3 van de cao wordt gesproken over de toekenning van ‘toeslagen’, laat de cao geen andere uitleg toe dan dat het keuzebeding niet geldt voor werknemers van 50 jaar of ouder, die onder de reikwijdte van artikel 20 lid 3 van de cao vallen. Dit betekent volgens de kantonrechter dat uitvoering moet worden gegeven aan artikel 20 lid 3 van de cao.

Omdat [geïntimeerde] op de standplaats Emmeloord in een rooster werkzaam was waarin zowel 50-min als 50-plus werknemers werkzaam waren, moet de hoogte van de OTGD volgens de kantonrechter worden vastgesteld aan de hand van artikel 20 lid 3 aanhef en sub b van de cao. Dit houdt in dat de hoogte van de OTGD van [geïntimeerde] diende te worden berekend op basis van de gemiddelde toeslag van het eigen dienstenpakket.

Vervolgens heeft de rechter de hoogte van de OTGD vastgesteld conform de berekening die door [geïntimeerde] in het geding is gebracht. Op basis van deze berekening zou Connexxion gedurende 17 maanden € 84,66 bruto per maand te weinig aan OTGD hebben uitbetaald.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Connexxion veroordeeld in de proceskosten.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Met vier grieven komt Connexxion op tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Met de
grieven I en II keert Connexxion zich tegen de wijze waarop de kantonrechter de relevante cao-bepalingen heeft uitgelegd en vervolgens heeft geoordeeld dat voor de berekening van de OTGD uitvoering dient te worden gegeven aan artikel 20 lid 3 van de cao.
Grief III heeft betrekking op de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van de vordering van [geïntimeerde] .
Grief IV is gericht tegen de toegewezen maximale wettelijke verhoging.

5.2

Het is het hof ambtshalve bekend dat het standpunt dat [geïntimeerde] in deze procedure inneemt grote gelijkenis vertoont met het standpunt dat een collega-werknemer heeft ingenomen in de zaak waarin dit hof op 23 april 2019 een arrest heeft gewezen (ECLI:NL:GHARL:2019:3608). In dat arrest heeft dit hof zich, met toepassing van de volgens vaste rechtspraak geldende maatstaf voor de uitleg van cao-bepalingen, uitgesproken over de vraag of artikel 29 lid 3 van de cao ruimte biedt voor middeling van de OTGD van chauffeurs die ouder zijn dan 50 jaar. Voor zover van belang heeft het hof in dat arrest het volgende overwogen:

5.7

Aan [appellant] moet worden toegegeven dat artikel 29 lid 3 van de cao over 2014-2015 slechts rept over het middelen van ‘toelagen’ terwijl artikel 3 van de cao een ‘toelage’ onderscheidt van de term ‘toeslag’.

[Appellant] ziet echter over het hoofd dat de in artikel 20 lid 3 van de cao bedoelde toeslag voor werknemers van 50 jaar en ouder, blijkens de daarin opgenomen berekeningsmethoden, wordt afgeleid van de toelagen van de artikelen 33 en 34. Het middelen van toelagen heeft reeds daarom direct gevolg voor de hoogte van een toeslag als bedoeld in artikel 20 lid 3.

Toegespitst op de positie van [appellant]: [appellant] verrichtte als enige in de stalling uitsluitend gebroken diensten. Daarom kreeg hij tot 1 januari 2014 in verhouding met jongere collega’s een aanzienlijk hogere vergoeding op grond van artikel 34 en was in zijn geval maatstaf voor de berekening van zijn toeslag: de gemiddelde toeslag van zijn eigen roulering (artikel 20 lid 3 onder c). Connexxion heeft er terecht op gewezen dat de cao de termen ‘toelage’ en ‘toeslag’ niet consequent uit elkaar houdt: met de ‘gemiddelde toeslag’ wordt bedoeld de gemiddelde ‘toelage’ van de artikel 33 en 34. Het middelen van toelagen laat de toeslag van [appellant] dan ook niet ongemoeid.

5.8

De stelling dat de toeslag voor oudere werknemers zich niet voor middeling leent, ziet eraan voorbij dat niet de toeslag, maar de daaraan ten grondslag liggende toelagen gemiddeld worden. Bij die middeling ontvangen alle werknemers dezelfde vergoeding voor GT/OT, ongeacht de uren waarop zij werken, en worden oudere werknemers niet door de werktijdverkorting van artikel 20 lid 1 in hun salaris inclusief extra vergoedingen benadeeld. Voor zover [appellant] bedoelt dat met artikel 20 lid 3 is beoogd dat oudere werknemers een garantie hebben op een toeslag die wordt berekend aan de hand van de in dat artikellid genoemde criteria en die minimaal de gemiddelde toeslag van de eigen roulering bedraagt, ook na een besluit tot middeling van de toeslagen bedoeld in artikel 33 en 34 van de cao, heeft hij niet aangegeven uit welke bewoordingen van de cao, of uit welke uit de cao-bepalingen kenbare bedoeling van de cao-sluitende partijen, dat volgt.

5.9

Dat, na een besluit tot middeling, de bepaling van artikel 20 lid 3 feitelijk geen zelfstandige betekenis meer heeft als de middeling doorwerkt in die bepaling, is nog geen (doorslaggevend) argument voor de uitleg van [appellant]. Door de middeling van de toelagen bedoeld in de artikelen 33 en 34 en die gemiddelde toelagen aan iedere werknemer toe te kennen (ook de medewerker van 50 jaar en ouder), komt het belang van artikel 20 lid 3 cao als een (zelfstandige) bepaling, die de oudere werknemer met arbeidstijdsverkorting beschermt tegen een terugval in additionele inkomsten verkregen uit onregelmatige arbeid en gebroken diensten, te vervallen.

5.10 (…)

Connexxion mocht de toelagen middelen en dat leidt ertoe dat de toeslag voor [appellant] per 1 januari 2014 om die reden terecht werd verlaagd.

5.3

Deze overwegingen zijn juist en dienen daarom ook in deze zaak tot uitgangspunt.

Dit betekent dat de grieven die Connexxion tegen de uitleg van de cao-bepalingen door de kantonrechter heeft aangevoerd slagen en dat de uitleg die [geïntimeerde] voorstaat, niet kan worden gevolgd. In het bijzonder de argumenten van [geïntimeerde] dat artikel 20 lid 3 van de cao zich tegen middeling verzet omdat hierin gesproken wordt over ‘toeslagen’ in plaats van ‘toelagen’ en dat de OTGD uit de artikelen 33 en 34 zich niet voor middeling lenen, stuiten af op de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het arrest van 23 april 2019.

5.4

In deze procedure heeft [geïntimeerde] verder nog aangevoerd dat middeling van de toeslagen per standplaats als bedoeld in artikel 29 lid 3 van de cao voor een parttimer op grond van artikel 9 lid 4 van de cao niet van toepassing is. [geïntimeerde] valt naar zijn zeggen op grond van artikel 3 lid 4 van de cao onder de definitie van parttimer omdat de normale arbeidsduur 37,8 uur per week bedraagt (artikel 35 lid 1 van de cao) en hij 36 uur per week werkt (artikel 20 lid 1 van de cao). Volgens [geïntimeerde] verricht hij aldus een gedeelte van het normale aantal arbeidsuren, zoals bedoeld in de cao, arbeid.

Dit betoog faalt. Een werknemer die gebruik maakt van de arbeidstijdverkorting op grond van artikel 20 lid 1 van de cao behoudt het volle functieloon. Dit betekent dat het aantal arbeidsuren dat een 50-plusser op grond van artikel 20 van de cao dient te werken (36 uur) moet worden beschouwd als het normale aantal arbeidsuren als bedoeld in deze cao. [geïntimeerde] is om deze reden niet aan te merken als een parttimer in de zin van artikel 3 lid 4 van de cao, zodat voor hem de uitzonderingsbepaling van artikel 9 lid 4 van de cao niet van toepassing is.

5.5

[geïntimeerde] heeft ten slotte naar voren gebracht dat de standplaats Emmeloord zich op grond van de redelijkheid en billijkheid niet voor middeling van de OTGD leent. Voor zover [geïntimeerde] hiermee op de voet van artikel 6:248 lid 2 BW bedoelt te betogen dat het beroep van Connexxion op middeling van de OTGD in de standplaats Emmeloord naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt het hof als volgt.

5.6

Door de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zal de rechter bij toepassing van de beperkende werking de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Of de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid toepassing vindt, is afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest en (bij exoneratiebedingen) de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) (HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, Saladin/HBU, HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, Pseudo-vogelpest en HR 25 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9329, Smilde). Het is aan degene die een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW om omstandigheden te stellen en aan te tonen dat het beding in een overeenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid is (HR 16 januari 1987, ECLI:HR:1987:AG5509, Hooijen/Tilburgse Hypotheekbank).

5.7

Met inachtneming van dit toetsingskader verwerpt het hof het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:248 lid 2 BW. Weliswaar was de verdeling van onregelmatig werk in de standplaats Emmeloord, naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, onevenwichtig en heeft de berekening van de OTGD op basis van het gemiddelde van de gehele standplaats tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] minder toeslag heeft ontvangen dan wanneer zijn OTGD zou zijn berekend op basis van het gemiddelde van zijn eigen dienstenpakket. Maar, nu het gaat om het buiten toepassing laten van een regeling die voortvloeit uit de cao en die regeling de instemming had van de OR, brengt de enkele omstandigheid van financieel nadeel op zichzelf nog niet mee dat een onverkort beroep op middeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Te minder nu is gebleken dat collega
50-plussers die met [geïntimeerde] aan het grote rooster deelnamen financieel gezien in dezelfde positie als [geïntimeerde] verkeerden, en derhalve van een uitzonderingssituatie voor [geïntimeerde] geen sprake is.

Het moge zo zijn dat Connexxion in 2018 in de concessie IJsselmond, waar de standplaats Emmeloord onder valt, inmiddels is afgestapt van middeling, het hof acht dit in het licht van het voorgaande niet van voldoende gewicht om aan te nemen dat toepassing van middeling over de in het geding zijnde jaren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] voor het eerst nog de stelling betrokken dat hij geen afbouwtoelage (naar het hof begrijpt: als bedoeld in artikel 39 van de cao) heeft ontvangen toen hij per 1 januari 2014 minder OTGD ontving. Voor zover [geïntimeerde] voor bedoelde afbouwtoelage in aanmerking komt, vormt het verzuim om een dergelijke toelage uit te keren in de omstandigheden van dit geval echter evenmin een reden om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen en de middeling voor hem buiten toepassing te laten.

6. De slotsom

6.1

De conclusie luidt dat de grieven I en II slagen. Op basis van de geldende cao-bepalingen, uitgelegd aan de hand van de cao-norm, mocht Connexxion de OTGD middelen per standplaats en het beroep op middeling is ten opzichte van [geïntimeerde] ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De overige grieven van Connexxion behoeven om die reden geen bespreking meer. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, onder afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde.

6.2

Hiermee staat (op grond van het bepaalde in artikel 6:203 BW) ook vast dat Connexxion gerechtigd is hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald van [geïntimeerde] terug te vorderen, tenzij dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] heeft op dit punt niet meer aangevoerd dan dat hij inmiddels AOW’er is. Dat is echter onvoldoende om het onaanvaardbaar te achten dat hij terugbetaalt wat hij, naar nu vaststaat, ten onrechte verkreeg. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Connexxion ingevolge het bestreden vonnis heeft voldaan, zal dus eveneens worden toegewezen.

6.3

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Connexxion zullen worden vastgesteld op nihil aan griffierecht en € 300,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief

€ 150,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Connexxion zullen worden vastgesteld op € 797,99,- aan griffierecht en € 1.518,- aan salaris advocaat (2 punten x appeltarief € 759,-).

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 20 september 2017 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Connexxion wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 300,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 797,99,- voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Connexxion van hetgeen Connexxion ingevolge het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 20 september 2017 aan [geïntimeerde] heeft voldaan;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M. Willemse, mr. W.P.M. ter Berg en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
25 juni 2019.