ECLI:NL:GHARL:2019:3608

• Datum uitspraak: 23 april 2019
• Publicatiedatum: 23 april 2019
• Zaaknummer: 200.221.703/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.E.L. Fikkers; J.H. Kuiper; O.E. Mulder
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over uitleg afbouwtoelage gebroken diensten in de Cao Openbaar Vervoer

In deze zaak gaat het om een geschil tussen [appellant], een buschauffeur die in dienst is van Connexxion Openbaar Vervoer N.V., en zijn werkgever over de uitleg van de cao en de toepassing van de afbouwtoelage voor gebroken diensten. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat Connexxion de cao naleeft, met name de artikelen 20 lid 3 en 34 lid 1, en heeft aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon en vergoedingen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen, met de overweging dat de cao niet in strijd is met de door [appellant] ingeroepen bepalingen.

In hoger beroep heeft [appellant] vier grieven ingediend tegen de afwijzing van zijn vordering. Het hof heeft de feiten zelfstandig vastgesteld en geoordeeld dat de kantonrechter niet alle relevante feiten heeft opgenomen, maar dat dit geen invloed heeft op de uitkomst. Het hof heeft de grieven van [appellant] verworpen en geoordeeld dat Connexxion terecht de toelagen heeft gemiddeld, wat leidt tot een verlaging van de toeslag voor [appellant].

Het hof heeft echter ook vastgesteld dat de specifieke omstandigheden van [appellant] - hij was de enige werknemer die uitsluitend gebroken diensten verrichtte en had een langdurige hoge vergoeding - maken dat Connexxion een ruimere afbouwregeling had moeten treffen. Het hof heeft Connexxion veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 957,40 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke rente, en heeft ook buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd, en het vonnis van de kantonrechter is vernietigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.221.703/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5439872)

arrest van 23 april 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. J.P. Boot,

tegen

Connexxion Openbaar Vervoer N.V. ,

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Connexxion ,

advocaat: mr. W.M. Hes.

1. De procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven de vonnissen van

11 januari 2017 en 22 maart 2017, gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

2. De procedure in hoger beroep

2.1

In hoger beroep is de procedure als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep van 16 juni 2017;

- het tussenarrest van 3 oktober 2017 waarbij een comparitie is bepaald, waarvan partijen hebben afgezien;

- de memorie van grieven, met vermeerdering van eis en producties, van 6 maart 2018;

- de memorie van antwoord met producties van 15 mei 2018.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert na vermeerdering van eis, kort weergegeven, vernietiging van het bestreden eindvonnis van 22 maart 2017 en veroordeling van Connexxion tot:

- naleving van de cao, in het bijzonder van de artikelen 20 lid 3 en 34 lid 1, over de periode van 1 januari 2014 tot 1 januari 2018 op verbeurte van een dwangsom;

- betaling van € 5.461,32 bruto loon met vakantietoeslag over genoemde periode, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 maart 2016 tot voldoening, met bepaling dat het loonbedrag met wettelijke rente doorwerkt in de pensioen- en vutopbouw van [appellant] ;

- betaling van € 2.730,66 bruto wettelijke verhoging;

- betaling van € 847,- inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;

een en ander onder veroordeling van Connexxion in de proceskosten van beide instanties.

3. De feiten

3.1

Tussen partijen staat, als gesteld en erkend of niet weersproken, alsmede gelet op de overgelegde en niet betwiste producties, het volgende vast.

3.2

[appellant] , geboren [in] 1953, is [in] 1975 als buschauffeur in dienst getreden van (een van rechtsvoorgangers van) Connexxion met als standplaats Kampen. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Openbaar Vervoer (hierna: de cao) van toepassing verklaard.

3.3

In de cao die gold voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 staat, voor zover van belang:

Artikel 3 (definities)

In deze CAO verstaan onder:

(…)

12. Toeslag: een vaste financiële vergoeding op grond van persoonlijke prestaties of omstandigheden.

13. Toelage: een vergoeding in geld of tijd die verband houdt met de werkomstandigheden waaronder, of met de tijd gedurende welke arbeid moet worden verricht.

(…)

Artikel 20 (arbeidstijdenregeling ouderen)

1. Voor de werknemer die in enig jaar de leeftijd van 50 jaar bereikt, geldt met ingang van de nieuwe dienstregeling, doch uiterlijk 1 juni van dat jaar, een werkweek van 36 uur, met behoud van het volle functieloon.

Indien de werknemer de 50-jarige leeftijd bereikt vóór 1 juni van enig jaar, gaat de 50-plusregeling in op het moment dat de nieuwe dienstregeling van kracht wordt, maar uiterlijk op 1 juni van dat jaar.

Indien de werknemer de 50-jarige leeftijd bereikt op of na 1 juni van enig jaar, gaat de 50-plusregeling in op 1 juni van dat jaar.

De werkweek van 36 uur ontstaat door, naast de 12 ATV-dagen en 10 halve ATV-dagen, jaarlijks 18 halve ATV-dagen in het dienstrooster of de werktijdregeling op te nemen, tenzij de werkgever in overleg met de groep betrokken ouderen en ondernemingsraad een andere verdeling van hele en halve ATV-dagen overeenkomt.

2. Deze werknemers kunnen ook kiezen voor een vijfdaagse werkweek van gemiddeld 35 uur. De werkweek van 35 uur gemiddeld laat een afwijking toe van maximaal een half uur naar boven (35,5 uur) en maximaal een half uur naar beneden (34,5 uur). Diensten kennen een minimum van 6 uur en een maximum van 7,5 uur.

3. In plaats van het bepaalde in de artikelen 33 en 34 heeft de werknemer van 50 jaar of ouder aan wie arbeidstijdverkorting is toegestaan recht op een vaste toeslag voor onregelmatige uren en gebroken diensten die gebaseerd is op het actuele dienstenpakket.

Deze toeslag wordt als volgt berekend:

a. a) Indien het werkpakket van de werknemer van 50 jaar of ouder een afspiegeling is van het werkpakket van een werknemer jonger dan 50 jaar, wordt de toeslag berekend op basis van de gemiddelde toeslag van het totale dienstenpakket;

b) Indien de werknemer van 50 jaar of ouder en de werknemer jonger dan 50 jaar binnen één roulering werkzaam zijn, wordt de toeslag berekend op basis van de gemiddelde toeslag van het eigen dienstenpakket;

c) Indien het werkpakket van de werknemer van 50 jaar of ouder geen afspiegeling is van het werkpakket van een werknemer jonger dan 50 jaar, wordt de toeslag berekend op basis van de gemiddelde toeslag van de werknemer jonger dan 50 jaar (tenzij deze toeslag lager is dan de gemiddelde toeslag van de eigen roulering);

d) Indien een werknemer heeft gekozen voor een 35-urige werkweek als bedoeld in lid 2, wordt de toeslag berekend als vermeld in sub c.

4. De vaste toeslag als bedoeld in lid 3 wordt opgenomen in de pensioen- en VUT-grondslag en in de berekening van de vakantiebijslag.

5. Voor deze groep werknemers zal desgewenst een apart rooster per vestiging worden opgesteld.

(…)

Artikel 29 (wijze van betaling van het inkomen)

1. Maandelijks worden het salaris alsmede eventuele de toeslagen en toelagen betaald, zoals deze overeenkomstig deze CAO berekend worden.

2. (…)

3. In overleg met de ondernemingsraad kan besloten worden, dat toelagen - voor zover deze zich daarvoor lenen - worden gemiddeld.

4. (…)

(…)

Artikel 33 (toelage voor onregelmatige arbeid)

1. Aan de werknemer die is ingedeeld in een loonschaal lager dan 11 en arbeid verricht op de hierna te noemen dagdelen, wordt een onregelmatigheidstoelage toegekend voor arbeidsuren op:

• maandag tot en met vrijdag van 06.00 uur tot 07.30 uur; 15 % van het uurloon;

• maandag tot en met vrijdag van 19.00 uur tot 24.00 uur en van 05.30 uur tot 06.00 uur; 30 % van het uurloon;

• zaterdag van 05.30 uur tot 24.00 uur: 30% van het uurloon;

• maandag tot en met zaterdag van 00.00 uur tot 05.30 uur: 40 % van het uurloon;

• zon- en feestdagen en de uren van 00.00 uur tot 06.00 uur op werkdagen, indien het een dienst betreft die op een zon- of feestdag is aangevangen: 45 % van het uurloon;

• zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 05.30 uur: 55 % van het uurloon.

2. Het in lid 1 bedoelde uurloon bedraagt (ingaande 1 januari 2014 € 14,23, ingaande 1 juli 2014 €14,37 en ingaande 1 januari 2015 € 14,51).

Artikel 34 (toelage voor gebroken diensten)

1. Aan de werknemer die een gebroken dienst verricht, wordt een toelage toegekend van (ingaande 1 januari 2014 € 15,61, ingaande 1 juli 2014 € 15,77 en ingaande 1 januari 2015

€ 15,93).

2. Aan een werknemer die per jaar meer dan 52 gebroken diensten verricht, wordt uiterlijk in de maand februari over het voorafgaand jaar een extra toelage toegekend. Deze toelage wordt berekend door het aantal gebroken diensten dat de 52 te boven gaat te vermenigvuldigen met een bedrag ter grootte van 50% van het onder lid 1 genoemde bedrag.

3. De werknemer die op medische indicatie gebroken diensten verricht en daarnaast een (gemiddelde) toelage voor onregelmatige arbeid en gebroken diensten ontvangt, heeft geen aanspraak op de extra toelage als bedoeld in lid 2, tenzij het overige personeel in de standplaats waar het werknemer werkzaam is gemiddeld meer dan 52 gebroken diensten per jaar verricht. Als dit laatste het geval is ontvangt de werknemer het gemiddelde van het surplus. Deze toeslag is evenmin van toepassing op de diensten die een werknemer op zijn verzoek heeft geruild met de vestigingsleiding.

4. De halve ATV-dagen uit artikel 35 kunnen niet dienen als rusttijd tussen de dienstdelen van een gebroken dienst.

(…)

Artikel 39 (afbouwtoelage)

1. Wanneer voor een werknemer de omstandigheden, die tot toekenning van onregelmatigheidstoelage en toelage gebroken diensten hebben geleid, zich wijzigen of worden herzien, zal aan die werknemer een tijdelijke toelage worden toegekend, overeenkomstig het bepaalde in lid 3, indien de vermindering van inkomsten meer dan (ingaande 1 januari 2014

€ 17,37 ingaande 1 juli 2014 € 17,54 en ingaande 1 januari 2015 € 17,72) per maand bedraagt.

2. (…)

3. De in lid 1 en lid 2 bedoelde toelage bedraagt gedurende de eerste 3 maanden nadat is komen vast te staan dat de wijziging of herziening heeft plaatsgevonden 80% van het verschil tussen het bedrag aan onregelmatigheidstoelage en toelage gebroken diensten dat gemiddeld in het jaar daaraan voorafgaand is ontvangen en het bedrag dat na de wijziging wordt ontvangen. Telkens na elk kwartaal zal dit percentage met 20% worden verminderd.

3.4

In de cao over 2016-2017 is artikel 29 lid 3 aangevuld met het woord “toelagen” in die zin, dat daar nu staat:

In overleg met de ondernemingsraad kan besloten worden, dat toeslagen en toelagen - voor zover deze zich daarvoor lenen - worden gemiddeld.

3.5

[appellant] heeft vanaf 1998 op eigen verzoek en later op medische indicatie van de bedrijfsarts uitsluitend gebroken diensten verricht, waarvoor hij op grond van artikel 34 lid 1 van de cao een extra vergoeding ontving. Hij was de enige werknemer in de stalling Kampen die uitsluitend gebroken diensten verrichtte.

3.6

Vanaf 2003, het jaar dat [appellant] de 50-jarige leeftijd bereikte, leidde toepassing van artikel 20 lid 3 van de cao ertoe dat de hoogte van de additionele vergoeding voor gebroken diensten werd vastgesteld op basis van zijn werkelijk verrichte diensten (de 'eigen roulering'). In oktober 2013 bedroeg zijn gemiddelde extra vergoeding voor gebroken diensten € 306,11 bruto per maand bij een 40-urige werkweek, exclusief de bijzondere toelage van artikel 34 lid 2 van de cao. Zijn gemiddelde additionele vergoeding voor onregelmatige uren bedroeg € 46,50 bruto per maand.

3.7

In 2013 en in 2014 heeft Connexxion per abuis aan [appellant] de vergoeding betaald die in artikel 34 lid 2 van de cao wordt vermeld, maar waarop [appellant] op grond van het derde lid van dat artikel geen recht had. Deze bedragen (volgens [appellant] in 2013 ongeveer € 680,- en in 2014 € 704,43, waarbij beide bedragen zien op het voorafgaande kalenderjaar) heeft Connexxion niet teruggevorderd.

3.8

Per 1 januari 2014 heeft Connexxion in overleg met de ondernemingsraad (hierna: OR) de systematiek van de berekening van de additionele vergoedingen voor gebroken diensten (GD) en arbeid op onregelmatige uren (OT) gewijzigd. In plaats van individuele berekeningen werden de toelagen GD en OT overal per stalling gemiddeld.

3.9

In het eerste kwartaal van 2014 heeft [appellant] voor de gebroken diensten een gemiddelde extra vergoeding ontvangen van € 85,49 bruto per maand. Aan gemiddelde OT is een bedrag uitgekeerd van € 83,27 bruto, een hoger bedrag dan [appellant] voorheen kreeg. Per saldo bedroeg het verschil in 2014 voor [appellant] , los van de afbouwregeling, € 183,85 bruto per maand negatief.

Daarnaast ontving [appellant] op grond van artikel 39 van de cao in 2014 een afbouwtoelage.

3.1

Tot 15 december 2014 werkte [appellant] 40 uur per week (100%). Vanaf die datum is hij op eigen verzoek in verband met medische beperkingen 28 uur per week (70%) gaan werken, uitsluitend in gebroken diensten. Hierdoor bedroeg zijn structurele nadeel als gevolg van de gewijzigde berekening van de GD en OT ongeveer € 120,- bruto per maand.

3.11

De gemachtigde van [appellant] heeft Connexxion op 10 februari 2015 schriftelijk verzocht om met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2014 voor [appellant] de oude systematiek toe te passen met een vaste toeslag voor werken in gebroken diensten. Daarbij is een uitdrukkelijk beroep gedaan op naleving van de relevante cao-bepalingen.

Onder verwijzing naar artikel 29 lid 3 van de cao heeft Connexxion per mail van

20 maart 2015 geantwoord, dat de in overleg met de OR tot stand gekomen wijziging per stalling geldt en daarmee voor iedere chauffeur die in die stalling werkzaam is. Connexxion schrijft:

“De heer [appellant] is werkzaam in de stalling Kampen, een kleine stalling met een beperkt aantal diensten zonder veel onregelmatigheid. De stallings- OT/GD is over dit gehele dienstenpakket berekend en wordt ook (naar rato van het arbeidspercentage) aan de heer [appellant] uitbetaald. Vanaf 1 januari 2014 heeft conform artikel 39 cao betaling van afbouwtoelage OT/GD aan hem plaatsgevonden. Wij betreuren het individuele effect voor de heer [appellant] , doch concluderen wel dat de betaling van de OT/GD aan de heer [appellant] verloopt zoals binnen Connexxion is afgesproken.”

3.12

Omstreeks 12 december 2016 is de stalling Kampen gesloten en heeft [appellant] als standplaats Emmeloord gekregen. In die maand was de gemiddelde additionele vergoeding in Kampen € 183,11 bruto per maand en in Emmeloord tussen de € 280,- en € 300,- bruto per maand. Ook in Emmeloord was [appellant] de enige met uitsluitend gebroken diensten.

3.13

Op verzoek van de rayoncommissie in de concessie IJsselmond, waar de stalling van [appellant] onder valt, is het besluit tot middeling in dat concessiegebied met ingang van

10 december 2017 gewijzigd in een gemiddelde per roulering. Daardoor is de situatie voor [appellant] weer gelijk aan die voor 2014.

3.14

[appellant] heeft ervoor gekozen medio 2018 met vervroegd pensioen te gaan.

4. De vordering en beoordeling door de kantonrechter

4.1

[appellant] heeft de kantonrechter verzocht Connexxion uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot nakoming van de cao, in het bijzonder de artikelen 34 lid 1 en 20, vanaf

1 januari 2014 en tot afgifte van berekeningen, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft hij gevorderd Connexxion te veroordelen tot betaling van de daaruit volgende loonaanspraken met wettelijke verhoging en wettelijke rente en pensioenopbouw, onder veroordeling van Connexxion in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft artikel 29 lid 3 van de cao niet aangemerkt als een eenzijdig wijzigingsbeding, zoals [appellant] meende, maar als een keuzebeding en geoordeeld dat niet in strijd met de cao is besloten tot middeling van de toelagen. Middeling van de toelagen per standplaats is bedoeld om ongelijkheid weg te nemen tussen werknemers met een gemiddelde toelage en een individuele toelage. Dat een individuele werknemer als gevolg hiervan minder kan ontvangen, ook als hij 50 jaar of ouder is en artikel 20 van de cao geldt in plaats van artikel 34 lid 1 van de cao, is inherent aan middeling. Mede gelet op de afbouwregeling en de wijziging van standplaats Kampen naar standplaats Emmeloord, waar het stallingsgemiddelde hoger is, gaat het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet op.

4.3

De vordering van [appellant] is afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten.

5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

Met vier grieven komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering en de veroordeling in de proceskosten.

Bij de beoordeling daarvan heeft het hof de producties bij memorie van antwoord, waarover [appellant] zich niet heeft kunnen uitlaten, buiten beschouwing gelaten. Connexxion ondervindt daarvan geen nadeel, zoals zal blijken.

Met
grief I betoogt [appellant] dat niet alle relevante feiten zijn opgenomen door de kantonrechter en dat hier en daar het woord ‘toeslag’ is gebruikt waar de cao het begrip ‘toelage’ hanteert, of andersom. Het hof heeft hierboven de feiten zelfstandig vastgesteld zodat [appellant] geen belang heeft bij deze grief. Overigens is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle vaststaande feiten in de uitspraak op te nemen. De rechter mag zich tot die feiten beperken die hij voor de uitspraak nodig heeft.

5.2

De
grieven II en III zijn gericht tegen het oordeel dat [appellant] , als gevolg van het op artikel 29 lid 3 van de cao gegronde besluit, vanaf 1 januari 2014 geen recht heeft op betaling van een toeslag voor GD/OT zonder middeling, en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Met
grief V (een met IV genummerde grief ontbreekt) voert [appellant] aan dat, als dat oordeel al juist is, ten onrechte zijn beroep op artikel 6:248 lid 2 BW is gepasseerd.

5.3

Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de ratio van de mogelijkheid om te middelen op basis van artikel 29 lid 3 van de cao: wanneer iedere chauffeur dezelfde gemiddelde extra vergoeding krijgt, is het ruilen van diensten of het honoreren van voorkeursdiensten makkelijker en voor Connexxion kostenneutraal.

5.4

Evenmin bestaat verschil van mening over de ratio van artikel 20 lid 3 van de cao: ouderen mogen minder uren werken maar behouden hun volle functieloon terwijl zij een vaste toeslag krijgen voor GD/OT aan de hand van de in artikel 20 lid 3 gegeven maatstaven, in plaats van de toelage voor daadwerkelijk verrichte arbeid op de in artikel 33 bepaalde uren of daadwerkelijke gebroken diensten van artikel 34.

5.5

Volgens [appellant] biedt artikel 29 lid 3 geen ruimte voor middeling van de toeslag voor GD/OT van chauffeurs die ouder zijn dan 50 jaar, omdat dit artikel is beperkt tot middeling van toelagen. Artikel 3 van de cao maakt een onderscheid tussen de begrippen ‘toelage’ en ‘toeslag’ (zie onder 3.3).

Ook mogen alleen toelagen worden gemiddeld ‘voor zover deze zich daarvoor lenen’. Dat is bij de toeslag voor oudere werknemers niet het geval, omdat daarmee de garantie van artikel 20 vervalt die inhoudt dat zij hun toeslag voor GD/OT behouden en niet minder mogen ontvangen dan de toeslag van de eigen roulering (laatste zin van lid 3 onder c).

Bovendien gaat voor de diensten van [appellant] niet op wat met de middeling is beoogd, nu hij alleen gebroken diensten kon rijden en het ruilen van diensten daarom niet aan de orde was, aldus [appellant] .

5.6

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten CAO-norm (zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687). Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889). Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE2376). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (vgl. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366).

5.7

Aan [appellant] moet worden toegegeven dat artikel 29 lid 3 van de cao over 2014-2015 slechts rept over het middelen van ‘toelagen’ terwijl artikel 3 van de cao een ‘toelage’ onderscheidt van de term ‘toeslag’.

[appellant] ziet echter over het hoofd dat de in artikel 20 lid 3 van de cao bedoelde toeslag voor werknemers van 50 jaar en ouder, blijkens de daarin opgenomen berekeningsmethoden, wordt afgeleid van de toelagen van de artikelen 33 en 34. Het middelen van toelagen heeft reeds daarom direct gevolg voor de hoogte van een toeslag als bedoeld in artikel 20 lid 3.

Toegespitst op de positie van [appellant] : [appellant] verrichtte als enige in de stalling uitsluitend gebroken diensten. Daarom kreeg hij tot 1 januari 2014 in verhouding met jongere collega’s een aanzienlijk hogere vergoeding op grond van artikel 34 en was in zijn geval maatstaf voor de berekening van zijn toeslag: de gemiddelde toeslag van zijn eigen roulering (artikel 20 lid 3 onder c). Connexxion heeft er terecht op gewezen dat de cao de termen ‘toelage’ en ‘toeslag’ niet consequent uit elkaar houdt: met de ‘gemiddelde toeslag’ wordt bedoeld de gemiddelde ‘toelage’ van de artikelen 33 en 34. Het middelen van toelagen laat de toeslag van [appellant] dan ook niet ongemoeid.

5.8

De stelling dat de toeslag voor oudere werknemers zich niet voor middeling leent, ziet eraan voorbij dat niet de toeslag, maar de daaraan ten grondslag liggende toelagen gemiddeld worden. Bij die middeling ontvangen alle werknemers dezelfde vergoeding voor GD/OT, ongeacht de uren waarop zij werken, en worden oudere werknemers niet
door de werktijdverkorting van artikel 20 lid 1 in hun salaris inclusief extra vergoedingen benadeeld.

Voor zover [appellant] bedoelt dat met artikel 20 lid 3 is beoogd dat oudere werknemers een garantie hebben op een toeslag die wordt berekend aan de hand van de in dat artikellid genoemde criteria en die minimaal de gemiddelde toeslag van de eigen roulering bedraagt, ook na een besluit tot middeling van de toelagen bedoeld in artikel 33 en 34 van de cao, heeft hij niet aangegeven uit welke bewoordingen van de cao, of uit welke uit de cao-bepalingen kenbare bedoeling van de cao-sluitende partijen, dat volgt.

5.9

Dat, na een besluit tot middeling, de bepaling van artikel 20 lid 3 feitelijk geen zelfstandige betekenis meer heeft als de middeling doorwerkt in die bepaling, is nog geen (doorslaggevend) argument voor de uitleg van [appellant] . Door de middeling van de toelagen bedoeld in de artikelen 33 en 34 en die gemiddelde toelagen aan iedere werknemer toe te kennen (ook de medewerker van 50 jaar en ouder), komt het belang van artikel 20 lid 3 cao als een (zelfstandige) bepaling die de oudere werknemer met arbeidstijdverkorting beschermt

tegen een terugval in additionele inkomsten verkregen uit onregelmatige arbeid en gebroken diensten, te vervallen.

5.1

De vraag of het in de arbeidsverhouding tussen Connexxion en [appellant] voor de hand ligt dat de gebroken diensten van [appellant] door andere collega’s overgenomen kunnen worden, is een andere dan de vraag of Connexxion in overleg met de OR kan besluiten bepaalde toelagen te middelen. Die laatste vraag moet beantwoord worden aan de hand van de cao, zo nodig uitgelegd aan de hand van de hiervoor vermelde CAO-norm. Wat [appellant] daarvoor heeft aangevoerd met zijn grieven II en III leidt niet tot een andere uitkomst dan waartoe de kantonrechter is gekomen: Connexxion mocht de toelagen middelen en dat leidt ertoe dat de toeslag voor [appellant] per 1 januari 2014 om die reden terecht werd verlaagd.

5.11

De eerste vraag die onder 5.10 werd gesteld, komt echter aan de orde bij grief V, waarin [appellant] opkomt tegen de afwijzing van zijn beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens hem is het beroep van Connexxion op middeling in zijn geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij wijst hij met name op zijn financiële nadeel in verhouding tot zijn salaris zonder toeslag, dat in 2014 € 2.678,- bruto per maand bedroeg. Dat bruto nadeel heeft hij, rekening houdend met de afbouwregeling, over 2014 berekend op € 1.178,66, over 2015 op € 1.472,26, over 2016 op € 1.950,33 en over 2017 op € 455,16. Uit het besluit om de middeling in de concessie IJsselmond terug te draaien leidt [appellant] af dat Connexxion de onjuistheid van haar eerdere beslissing erkent. Voorts betwist [appellant] het verweer van Connexxion dat een uitzondering voor hem niet valt uit te leggen aan andere werknemers die structureel nadeel van de middeling hebben.

5.12

Connexxion betwist dat aan de zware toets van onaanvaardbaarheid is voldaan. Het financiële nadeel over 2014 is minder als rekening wordt gehouden met de onterechte extra betalingen die zijn vermeld onder 3.7. De berekeningen van [appellant] over 2014 en 2015 betwist Connexxion verder niet. Zij merkt op dat de standplaatswijziging in 2016 heeft geleid tot substantiële afname van het nadeel. Het middelen van toelagen wordt breed gedragen in de verschillende concessies van Connexxion met circa 4.000 medewerkers. Alleen in de concessie IJsselmond is Connexxion daarop teruggekomen, omdat het vanwege de beperkte omvang van de stallingen moeilijk bleek om voorkeursroosters in te voeren, hetgeen een van de belangrijkste redenen was voor middeling per stalling.

5.13

Het hof stelt voorop dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW dwingt tot de nodige terughoudendheid. Getoetst moet worden aan de omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval het feit dat de mogelijkheid tot middeling is geregeld in de cao en voorafgaand overleg met de OR vereist. De reden waarom Connexxion in alle concessiegebieden tot middeling wenste over te gaan is objectief bezien gerechtvaardigd.

Het enkele feit dat een werknemer die tot 2014 een hoge toelage genoot er, na middeling, (fors) op achteruit kan gaan, is niet zonder meer onaanvaardbaar indien daarbij een passende voorziening zoals een afbouwregeling wordt getroffen. De in de cao opgenomen afbouwregeling gaat uit van afnemende percentages en houdt daarom ook rekening met de omvang van het nadeel. Indien geen rekening wordt gehouden met de onverschuldigde maar niet teruggevorderde betalingen die onder 3.7 zijn vermeld, bedraagt per saldo het maandelijkse nadeel van [appellant] in 2014 nog geen € 100,- bruto per maand en in 2015 iets meer dan € 120,- bruto per maand. In verhouding tot zijn maandsalaris (in 2014 het onder 5.11 genoemde bedrag van € 2.678,- bruto en in 2015, waarin hij 70% ging werken, blijkens een als productie 18 bij memorie van grieven gevoegde loonstrook € 1.837,31 bruto per maand) is dat geen gering bedrag. In verhouding tot de minimumbedragen van waaraf de afbouwregeling gaat gelden volgens artikel 39 lid 1 van de cao, gaat het om aanzienlijke bedragen. Op zichzelf brengt dat nog niet mee dat een onverkort beroep op middeling onaanvaardbaar is, maar in dit geval zijn er bijkomende omstandigheden, die maken dat [appellant] in een voor Connexxion kenbare uitzonderingspositie verkeerde ten opzichte van zijn collega’s, waardoor hij in vergelijking met zijn collega’s door de middeling financieel onevenredig werd benadeeld.

[appellant] verrichtte al vanaf 1998 als enige in zijn stalling uitsluitend gebroken diensten en was daarop later ook om medische redenen aangewezen. Dit brengt mee dat Connexxion de door hem te verrichten diensten niet zonder meer door een andere chauffeur kon laten verrichten. Het betekent ook dat het Connexxion bekend moest zijn dat [appellant] , als gevolg van de cao, al vele jaren als enige een bijzonder hoge additionele GD-vergoeding kreeg. Daarbij is niet relevant of de cao-partijen bij het opstellen van de regeling voor die vergoeding deze uitzonderlijke situatie voor ogen hebben gehad, zoals Connexxion in een ander verband heeft opmerkt: de regeling is zoals deze is en kennelijk is de al langer bestaande situatie van [appellant] (waarvoor overigens wel in artikel 34 lid 3 van de cao een anti-cumulatieregeling is getroffen) geen reden geweest voor (een voorstel tot nadere) aanpassing van een toekomstige cao. Gelet hierop had het in de rede gelegen dat Connexxion voor de specifieke situatie van [appellant] een ruimere afbouwregeling had getroffen, hetgeen bovendien binnen het kaders van de cao mogelijk was omdat deze een minimumkarakter heeft, zo vermeldt artikel 1 lid 1 van de cao. Deze uitzondering valt, naar het oordeel van het hof, gelet op de zeer specifieke bijzondere omstandigheden van [appellant] , wel goed uit te leggen aan collega’s.

Aan de omstandigheid dat Connexxion in 2018 uitsluitend in de concessie IJsselmond is afgestapt van de middeling om de door Connexxion aangegeven reden komt, naast het voorgaande, geen bijzonder gewicht toe.

5.14

Gelet op wat hiervoor is overwogen en rekening houdend met het feit dat de onterecht betaalde vergoedingen, vermeld onder 3.7, niet zijn teruggevorderd door Connexxion, is het beroep op middeling ten opzichte van [appellant] niet onaanvaardbaar indien Connexxion in het kader van een ruimere afbouwregeling 50% van het resterende nadeel over 2014 en 25% van het resterende nadeel over 2015 had gecompenseerd. Het hof zal Connexxion daarom veroordelen tot betaling van 50% van € 1.178,66 bruto over 2014 (€ 589,33 bruto) en 25% van € 1.472,26 bruto over 2015 (€ 368,07 bruto), in totaal € 957,40 bruto te vermeerderen met vakantietoeslag en met wettelijke rente vanaf 4 maart 2016 zoals gevorderd. Voorts zal worden bepaald dat het hiermee gemoeide bedrag doorwerkt in de pensioen- en vutopbouw van [appellant] , zoals gevorderd, tegen welk onderdeel van de vordering Connexxion op zichzelf geen verweer heeft gevoerd.

Het hof matigt de wettelijke verhoging tot nihil, omdat het doel daarvan, een extra aansporing om tijdig het verschuldigde loon te betalen, in dit geval niet aan de orde is en de wettelijke rente als vergoeding volstaat.

5.15

[appellant] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten volgens de staffel van het Rapport BGK-Integraal 2013 en gewezen op de frequente pogingen om buitengerechtelijk tot een regeling te komen. Connexxion heeft tegen dit onderdeel van de vordering noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep bezwaar gemaakt. Toewijsbaar is, gelet op de hoofdsom inclusief vakantietoeslag, € 187,67 inclusief btw.

5.16

De slotsom is dat de vordering tot nakoming van de cao niet wordt toegewezen (inclusief de daaraan gekoppelde vordering tot het opleggen van een dwangsom) maar dat Connexxion, gelet op de zeer bijzondere omstandigheden van het geval zoals hiervoor overwogen, nog aan [appellant] dient te betalen een bedrag van € 957,40 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke rente, berekend vanaf 4 maart 2016 tot voldoening, en dat het totaalbedrag hiervan dient door te werken in de pensioen- en vutopbouw van [appellant] . Connexxion wordt voorts veroordeeld tot betaling van € 187,67 inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten.

Het bewijsaanbod van beide partijen is niet ter zake doende en wordt daarom gepasseerd.

5.17

Bij deze uitkomst wordt het vonnis in eerste aanleg vernietigd. Omdat beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 22 maart 2017 en doet opnieuw recht:

- veroordeelt Connexxion tot betaling aan [appellant] van € 957,40 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke rente, berekend vanaf 4 maart 2016 tot voldoening;

- bepaalt dat het totaalbedrag hiervan dient door te werken in de pensioen- en vutopbouw van [appellant] ;

- veroordeelt Connexxion voorts tot betaling aan [appellant] van € 187,67 inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;

- compenseert de proceskosten van eerste aanleg en van het hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op

23 april 2019.