ECLI:NL:GHARL:2019:4761

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.224.247

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 393714)

arrest van 4 juni 2019

in de zaak van

de naamloze vennootschap

Cyclus N.V.,

gevestigd te Gouda,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Cyclus,

advocaat: mr. P.B.J. van den Oord,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HaskoningDHV Nederland B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: HaskoningDHV,

advocaat: mr. J.A. Dullaart.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 12 maart 2019. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.

1.2

De comparitie heeft plaatsgevonden op 20 mei 2019. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd. Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.28 van het vonnis van 19 april 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:3097).

2.2

Grief 1 in het principaal hoger beroepis weliswaar gericht tegen deze feitenvaststelling, maar klaagt niet over onjuistheden daarin, doch slechts over het ontbreken van enkele feiten die volgens Cyclus ook relevant zijn. Deze grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu het de rechter vrijstaat uit de vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De grief behoeft daarom als zodanig verder geen bespreking. Hetgeen Cyclus in dit verband heeft aangevoerd, zal het hof wel betrekken bij de beoordeling van de overige grieven
.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of HaskoningDHV als adviseur is tekortgeschoten bij de uitvoering van haar opdracht tot begeleiding van de uniforme aanbesteding voor de nieuwe bedrijfshuisvesting van opdrachtgever Cyclus en, zo ja, of en in hoeverre zij aansprakelijk is voor de door Cyclus geleden vertragingsschade en gehouden is de door Cyclus betaalde advieskosten terug te betalen, dit laatste wegens partiële ontbinding van de overeenkomst van opdracht.

3.2

De vaststaande feiten kunnen als volgt worden samengevat.
(i) Cyclus verleent diensten op het gebied van afvalbeheer en beheer van de openbare ruimte ten behoeve van een aantal gemeenten. Zij is een aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingswetgeving. HaskoningDHV is een advies-, ingenieurs- en projectmanagementbureau. Na een locatiekeuze heeft Cyclus in 2012 aan HaskoningDHV verzocht haar te adviseren en te begeleiden bij de uitwerking en realisatie van haar nieuwbouwplannen. Bij brief van 2 november 2012 heeft Cyclus de door HaskoningDHV uitgebrachte offerte daarvoor geaccepteerd. De opdracht betrof onder meer de begeleiding van Cyclus in de aanbestedingsprocedure. Op de overeenkomst van opdracht die partijen aldus hebben gesloten, zijn de bepalingen van de DNR 2011 van toepassing.
(ii) Op 1 november 2012 heeft Cyclus een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd met gunning van de opdracht aan de economisch meest voordelige inschrijver. De aanbestedingsdocumenten zijn opgesteld door HaskoningDHV. In de selectiefase van de aanbesteding heeft Cyclus met hulp van HaskoningDHV vijf partijen geselecteerd, waaronder Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Holding B.V. (hierna: Ballast Nedam) en Wijnen Bouwgroep B.V. (hierna: Wijnen). In de gunningsfase heeft Cyclus de geselecteerde partijen de Gunningleidraad Europese Aanbesteding Ontwerp en Realisatie Huisvesting Cyclus Gouwe Park (hierna: Gunningleidraad) verstrekt. Daarin zijn onder meer bepalingen opgenomen over de energieprestatie (EPC-waarde), die onderdeel uitmaakt van de aanbieding en waarvoor bij de beoordeling op de gunningscriteria punten worden toegekend. In de tweede Nota van Inlichtingen zijn naar aanleiding van vragen over de beoordeling op dit punt nadere inlichtingen verstrekt. Vier partijen, waaronder Ballast Nedam en Wijnen, hebben ingeschreven op de opdracht.
(iii) Op 25 juni 2013 heeft HaskoningDHV namens Cyclus het voornemen tot gunning aan Ballast Nedam geuit. Uit de gunningsbrief blijkt dat Ballast Nedam als eerste en Wijnen als vierde is geëindigd. Aan Wijnen is een EPC-score van 2,7 toegekend (het maximum was 10 punten). Wijnen kon zich hiermee niet verenigen en heeft Cyclus op 9 juli 2013 in kort geding gedagvaard. Op 10 juli 2013 hebben Cyclus, haar advocaten en HaskoningDHV de door Wijnen geuite bezwaren besproken. Na het gesprek hebben een expert van HaskoningDHV op het gebied van EPC en een lid van de beoordelingscommissie van Cyclus schriftelijke verklaringen afgelegd.
(iv) Op 31 juli 2013 heeft HaskoningDHV namens Cyclus een brief gestuurd aan Wijnen met een nadere toelichting op de motivering van het gunningsvoornemen. Onder verwijzing naar de onder (iii) vermelde schriftelijke verklaringen werd medegedeeld dat de beoordeling ongewijzigd bleef.
(v) Bij vonnis van 4 september 2013 heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van Wijnen toegewezen en Cyclus veroordeeld tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Cyclus en de tussengekomen Ballast Nedam hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

(vi) Cyclus is tevens overgegaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Op 19 september 2013 heeft HaskoningDHV namens Cyclus een nieuw gunningsvoornemen geuit. Hierin is aan Wijnen een EPC-score van 8,2 toegekend. Wijnen eindigde nu als tweede, Ballast Nedam opnieuw als eerste. Wijnen kon zich ook met dit gunningsvoornemen niet verenigen en heeft Cyclus nogmaals in kort geding gedagvaard.

(vii) Bij brief van 3 oktober 2013 heeft Cyclus HaskoningDHV aansprakelijk gesteld.
(viii) Bij vonnis van 20 november 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Wijnen afgewezen. Begin december 2013 heeft Cyclus een regeling getroffen met Wijnen en Ballast Nedam. Het gunningsvoornemen aan Ballast Nedam bleef daarmee in stand.

3.3

Cyclus heeft in eerste aanleg gevorderd (a) voor recht te verklaren dat HaskoningDHV toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, (b) HaskoningDHV te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 208.739,68 (€ 205.935,- in hoofdsom, bestaande uit € 103.250,- aan bouwrente, € 52.685,- aan kosten van de juridische procedures en € 50.000,- wegens bedongen indexatie van de aanneemsom, naast € 2.804,68 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met wettelijke rente, en (c) HaskoningDHV te veroordelen in de proces- en nakosten met wettelijke rente. Cyclus heeft hieraan ten grondslag gelegd dat HaskoningDHV bij de uitvoering van de opdracht niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die Cyclus van haar mocht verwachten en op een drietal punten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

3.4

De rechtbank heeft bij het vonnis van 19 april 2017 de vorderingen afgewezen en Cyclus veroordeeld in de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Cyclus komt met acht grieven op tegen het vonnis van 19 april 2017. Zij vordert, na vermeerdering van eis in hoger beroep, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vermeerderde vordering zal toewijzen, met veroordeling van HaskoningDHV in de proces- en nakosten van beide instanties met wettelijke rente. De eisvermeerdering houdt in dat Cyclus zich ook beroept op partiële ontbinding van de overeenkomst tussen partijen voor de werkzaamheden van HaskoningDHV met betrekking tot de aanbesteding. Cyclus maakt op grond daarvan aanspraak op terugbetaling van € 75.506,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente, en vordert tevens een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig (partieel) is ontbonden.

4.2

HaskoningDHV heeft de grieven bestreden en - voor het geval het hof enige grief van Cyclus mocht honoreren - één incidentele grief aangevoerd. Zij concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Cyclus zal veroordelen in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep, met wettelijke rente.

4.3

HaskoningDHV heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Ambtshalve is ook niet gebleken van redenen om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.

4.4

Het hof zal eerst ingaan op het
voorwaardelijk incidenteel appel, waarmee HaskoningDHV de vraag aan de orde stelt of de gunningsbrief van 25 juni 2013 een fout bevat die een toerekenbare tekortkoming van HaskoningDHV oplevert.

4.5

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat HaskoningDHV bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of zij daaraan heeft voldaan, komt het aan op de vraag of zij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden te werk zou zijn gegaan. Niet in geschil is dat Cyclus de deskundige bijstand van HaskoningDHV heeft ingeschakeld met het oog op de begeleiding van de aanbesteding, gelet op de complexiteit van de opdracht (design & build), het strategisch en financieel belang en voor het verkrijgen van juridische ondersteuning. De opdracht hield op dit punt onder meer in dat HaskoningDHV de aanbestedingsstukken zou opstellen, de inschrijvingen op kwantitatieve criteria zou beoordelen, het proces-verbaal en gunningsvoornemen zou opstellen, vragen zou beantwoorden en de basisovereenkomst zou opmaken. Advisering bij eventuele juridische procedures viel buiten haar werkzaamheden. Kort en goed diende HaskoningDHV als professioneel adviseur Cyclus door het mijnenveld te leiden dat een aanbesteding als deze is.

4.6

De reden voor het dispuut met Wijnen was het volgende. Artikel 4.3.5 van de Gunningleidraad bepaalt dat de inschrijver een EPC-berekening dient te verstrekken, waarbij de optie bestaat de EPC-waarde zoals voorgeschreven in het bouwbesluit verder te verbeteren binnen het vastgestelde budget. Daartoe dient onderbouwd met maatregelen en berekeningen te worden aangegeven met hoeveel punten de inschrijver de EPC-waarde kan verbeteren en wat de te verwachten terugverdientijd en onderhoudsgevoeligheid is van de maatregelen. Volgens artikel 5.2 vindt onder meer voor dit onderdeel een kwantitatieve beoordeling plaats conform de rekenmethode die in de volgende artikelen is opgenomen. In artikel 5.3.3 is beschreven hoe de punten voor het onderdeel energieprestatie worden bepaald. Daarbij is vermeld dat Cyclus zich het recht voorbehoudt nadere informatie met betrekking tot de gegeven onderbouwing te vragen en de score aan te passen indien de maatregelen volgens Cyclus niet aannemelijk zijn. Op basis van de opgegeven terugverdientijd en onderhoudsgevoeligheid van de maatregelen wordt een correctiefactor toegepast op de punten die zijn behaald. Volgens de bijbehorende tabel levert de beoordeling (respectievelijk ‘goed, gemiddeld, onder gemiddeld en slecht’) een correctiefactor op van 1,00, 0,75, 0,50 en 0,25. In de tweede Nota van Inlichtingen is vermeld dat bij het bepalen van de correctiefactor over het algemeen wordt gekeken naar de terugverdientijd en de exploitatiekosten, waarbij het saldo van energiebesparing en exploitatiekosten dient te leiden tot een (reële) terugverdientijd van 10 jaar. Geldt dit voor alle voorgestelde maatregelen (boven wettelijk), dan leidt dit tot de beoordeling ‘goed’, geldt dit voor het merendeel, een beperkt deel of geen van de maatregelen dan leidt dit tot de beoordelingen ‘gemiddeld’, ‘onder gemiddeld’ en ‘slecht’.

4.7

De aan Wijnen gerichte brief van 25 juni 2013 met de mededeling van het gunningsvoornemen houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Onderstaand worden de belangrijkste overwegingen van de beoordelingscommissie gegeven bij het bepalen van de score van uw Inschrijving op de kwalitatieve beoordelingscriteria. (…)
EPC:
- terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd;
- er is in berekening geen rekening gehouden met energie gebruik voor koeling;
- onduidelijkheid over het gebruik van een open of gesloten WKO systeem in berekening.”

4.8

Volgens HaskoningDHV bevat de gunningsbrief een verschrijving. Daar waar staat vermeld “terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd”, had dit moeten zijn: “terugverdientijden en exploitatie zijn niet (goed) onderbouwd”. HaskoningDHV betoogt dat dit een slordigheid betreft die eenvoudig had kunnen worden hersteld en die niet kwalificeert als een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur onder de gegeven omstandigheden had kunnen en behoren te vermijden. Daarin volgt het hof haar echter niet. Juist is dat de constatering in de gunningsbeslissing dat de terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd moeilijk is te rijmen met de onder dezelfde gedachtestreepjes dan tegengesteld gemaakte opmerkingen daarna waarmee gebreken in de berekening worden gesignaleerd. Dit maakt echter nog niet dat sprake was van een kennelijke verschrijving, die zich zou lenen voor eenvoudig herstel zonder dat daarbij afbreuk zou worden gedaan aan de inhoud van de beslissing en de daarvoor opgegeven redenen. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat door de positieve kwalificatie in de gunningsbrief ten aanzien van de terugverdientijden en exploitatie de lage score onbegrijpelijk is en dat moet worden geconcludeerd dat of relevante redenen voor de gunningsbeslissing ontbreken of de inschrijving van Wijnen ten onrechte een te lage score heeft gekregen. Het hof onderschrijft ook het oordeel dat, nu niet is uitgelegd hoe de score op het onderdeel EPC tot stand is gekomen, of daarop een correctiefactor is toegepast en zo ja welke, Wijnen ten onrechte uit de gunningsbrief niet heeft kunnen begrijpen waarom haar inschrijving niet als winnend uit de bus is gekomen en zij daaruit ten onrechte evenmin heeft kunnen opmaken of het zin had om in rechte tegen de voorlopige gunningsbeslissing op te komen. Duidelijk is dat de gunningsbrief daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Niet in geschil is verder dat HaskoningDHV de gunningsbrief heeft opgesteld en dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur/begeleider in staat moet worden geacht tot het opstellen van een correcte gunningsbrief. Dit betekent dat HaskoningDHV op dit punt toerekenbaar tekort is geschoten. De incidentele grief faalt.

4.9

Met
grief 2 in het principaal hoger beroepbestrijdt Cyclus het oordeel van de rechtbank dat Cyclus niet binnen bekwame tijd na 10 juli 2013 heeft geklaagd, althans te laat een schriftelijk en met redenen omkleed protest heeft gestuurd aan HaskoningDHV zoals in artikel 16 DNR 2011 is voorgeschreven, waardoor het recht van Cyclus om ter zake een vordering in te stellen is vervallen.

4.1

Artikel 16 lid 2 DNR 2011 bepaalt dat de rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt en niet ontvankelijk is indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij de adviseur ter zake heeft geprotesteerd. De officiële toelichting op de DNR 2011 vermeldt over deze bepaling dat de opdrachtgever die ontdekt dat de adviseur toerekenbaar tekort gekomen is terwijl nakoming nog niet blijvend onmogelijk is, of die de toerekenbare tekortkoming redelijkerwijs had behoren te ontdekken terwijl nakoming niet blijvend onmogelijk is, binnen bekwame tijd en schriftelijk en met redenen omkleed bij de adviseur dient te protesteren. Het protest heeft daarbij de functie van ingebrekestelling. Daarbij wordt verwezen naar artikel 13 lid 1 en de toelichting daarop, waarin het gaat over de vereisten voor aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen. De opdrachtgever die ontdekt dat de adviseur toerekenbaar tekort gekomen is terwijl nakoming niet meer mogelijk is, of die dit redelijkerwijs had moeten ontdekken, hoeft conform het bepaalde in artikel 13 lid 1 niet een schriftelijke ingebrekestelling te doen uitgaan, zo vermeldt de toelichting op artikel 16 lid 2. Hieruit volgt dat de in dat artikel opgenomen schriftelijke klachtplicht niet van toepassing is indien nakoming blijvend onmogelijk is. De vraag is dus of dit het geval was. Naar het oordeel van het hof is dat inderdaad zo. Het feit dat de gunningsbrief het hiervoor vermelde gebrek bevatte, leidde immers al onvermijdelijk tot vertraging en daarmee gepaard gaande kosten voor Cyclus. Ook al was herstel van het gebrek voor de toekomst mogelijk, dit zou wel enige tijd vergen en de tekortkoming die zich had voorgedaan en de intussen optredende gevolgen daarvan werden daarmee niet zo maar ongedaan gemaakt. In zoverre was nakoming dus blijvend onmogelijk. Voor het ontstaan van aansprakelijkheid van HaskoningDHV is dus niet nodig dat HaskoningDHV in gebreke is gesteld. Het vereiste van een schriftelijke klacht binnen bekwame tijd geldt in zoverre dus ook niet. Het beroep op verval van de vordering tot schadevergoeding gaat daarom niet op. Op hetgeen partijen hierover verder nog hebben aangevoerd, hoeft niet meer te worden ingegaan, omdat dit niet kan leiden tot een ander resultaat. Het voorgaande betekent dat grief 2 in het principaal hoger beroep slaagt.

4.11

Met de grieven
3 tot en met 5 in het principaal hoger beroepstelt Cyclus vervolgens de vraag aan de orde of de schade die Cyclus heeft geleden kan worden toegerekend aan HaskoningDHV. HaskoningDHV betwist dit, omdat Cyclus op advies van haar raadslieden zelf heeft besloten om het aan Wijnen geuite gunningsvoornemen nader toe te lichten. Cyclus heeft voor een strategie gekozen die volgens haar tot de minste vertraging zou leiden (omdat de procedure zou worden ingetrokken door Wijnen dan wel de voorzieningenrechter de vorderingen van Wijnen zou afwijzen), maar deze strategie heeft niet tot het beoogde resultaat geleid. Volgens HaskoningDHV daarentegen had Cyclus de fout in de gunningsbeslissing kunnen herstellen door deze beslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, zoals HaskoningDHV heeft voorgesteld. De schade is dus een gevolg van de door Cyclus gekozen strategie. Gelet op het feit dat Wijnen na de herbeoordeling nogmaals een kort geding aanhangig heeft gemaakt, valt ook niet uit te sluiten dat Wijnen toch in elk geval - ook wanneer de gunningsbeslissing geen schrijffout bevatte - een kort geding aanhangig had gemaakt vanwege de aan haar toegekende punten, aldus HaskoningDHV.

4.12

Het hof stelt allereerst vast dat de beslissing van Cyclus om in een brief (van 31 juli 2013) aan Wijnen de gunningsbeslissing nader toe te lichten het directe gevolg is van de tekortkoming van HaskoningDHV, doordat zij een incorrecte gunningsbrief had opgesteld. Deze fout leidde ertoe dat Wijnen gegronde redenen had om de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten. Hoewel niet is uitgesloten dat, ook als de gunningsbrief de bedoelde fout niet had bevat, Wijnen toch een kort geding was begonnen, is duidelijk dat de discussie in dat geval aanzienlijk beperkter was geweest en Wijnen beduidend minder kans op succes had gehad. Daarmee staat het op grond van artikel 6:74 BW vereiste condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en schade genoegzaam vast. Net als de rechtbank acht het hof verder de beslissing van Cyclus en haar raadslieden om het geuite gunningsvoornemen nader toe te lichten (in plaats van de beslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing met een correcte en volledige motivering te geven) begrijpelijk en gerechtvaardigd, zeker in het licht van de toenmalige stand van de jurisprudentie. Van belang is daarbij dat de Hoge Raad kort daarvoor op 7 december 2012 in het arrest Staat/KPN (ECLI:NL:HR:2012:BW9233) had geoordeeld dat het destijds geldende artikel 6 lid 1 Wira aldus moest worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de relevante redenen van een gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk is; een uitzondering kon alleen gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Gelet op deze uitspraak was het de vraag of een intrekking van de gunningsbeslissing, gevolgd door een nieuwe gunningsbeslissing met aangevulde redenen, wel was toegestaan, ook al hebben enkele voorzieningenrechters dit later alsnog toelaatbaar geoordeeld. Dat Cyclus (eerst), voorzichtiger, heeft geprobeerd de beslissing te redden door een nadere toelichting op de motivering te geven, is in dit licht geenszins onbegrijpelijk. Dat dit niet heeft geleid tot het beoogde resultaat en vervolgens verdere vertraging is opgetreden, maakt niet dat de schade niet meer in zodanig verband staat met de tekortkoming (de incorrecte gunningsbeslissing) dat deze HaskoningDHV niet meer als gevolg daarvan kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Mede gezien de aard van de aansprakelijkheid (contractuele aansprakelijkheid van een voor uniforme aanbesteding ingeschakelde adviseur wegens een hem toe te rekenen zorgvuldigheidsfout) en de schade (vertraging van de aanbesteding door discussie en procedures die door zorgvuldig handelen juist zo veel als mogelijk zouden moeten worden voorkomen) acht het hof toerekening van de schade aan HaskoningDHV op zijn plaats. Of Cyclus het besluit heeft genomen naar aanleiding van een uitlating van HaskoningDHV tijdens het overleg op 10 juli 2013 dat geen sprake zou zijn van een verschrijving, zoals Cyclus stelt maar Haskoning DHV betwist, is hierbij niet beslissend en behoeft dan ook verder niet te worden onderzocht. Om de redenen als hiervoor vermeld ziet het hof ook geen grond voor het oordeel dat Cyclus niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht en dat de schade daarom voor haar rekening zou moeten blijven dan wel over partijen zou moeten worden verdeeld. Gelet hierop slagen ook de grieven 3 tot en met 5 in het principaal hoger beroep.

4.13

De
grieven 6 en 7 in het principaal hoger beroephebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over de andere twee verwijten die Cyclus aan HaskoningDHV heeft gemaakt (te weten dat het door HaskoningDHV opgestelde gunningscriterium EPC onvoldoende transparant was en dat zij ten onrechte een beoordeling met correctie heeft toegepast in plaats van de inschrijving van Wijnen uit te sluiten). Nu het hof hiervoor al aansprakelijkheid heeft aangenomen op grond van het derde verwijt en niet gesteld of gebleken is dat de andere twee verwijten zouden leiden tot andere aansprakelijkheid, behoeven deze grieven bij gebrek aan belang verder geen bespreking.

4.14

Daarmee resteert de beoordeling van de te vergoeden schade. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep moeten in dit verband de stellingen en verweren worden onderzocht die door de gegrondheid van het principaal hoger beroep van belang zijn geworden.

4.15

HaskoningDHV heeft allereerst aangevoerd dat op grond van artikel 15 lid 2 DNR 2011 de aansprakelijkheid van de adviseur is beperkt tot het bedrag van de advieskosten. Zij wijst erop dat deze kosten ten aanzien van de begeleiding van de aanbesteding € 57.500 bedroegen en stelt zich op het standpunt dat de schadevergoeding nimmer hoger kan zijn dan dit bedrag. Dit beroep slaagt. Artikel 15 lid 1 DNR bepaalt, voor zover hier van belang, dat de door de adviseur te vergoeden schade per opdracht beperkt is tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000. Zoals in de toelichting op artikel 15 DNR 2011 is vermeld, worden de advieskosten in dit verband berekend zonder omzetbelasting en gaat het om de advieskosten die de opdrachtgever voor de opdracht verschuldigd is. Of deelopdrachten als onderdeel van één opdracht aangemerkt dienen te worden is niet in algemene zin te zeggen. Arbiters of rechters zullen zulks in voorkomende gevallen, als partijen daarover onduidelijkheid lieten bestaan, dienen te beslissen, aldus de toelichting.
Nu de opdracht in dit geval is opgedeeld in duidelijk onderscheiden stappen (update uitgangspunten/opstellen vraagspecificatie, ontwerp, aankoop grond, aanbesteding, vergunningen, bouwbegeleiding), die ieder voor zich worden uitgevoerd en afgerond en ook los van elkaar met dezelfde of andere partijen kunnen worden overeengekomen, en waarbij voor elk onderdeel een afzonderlijk bedrag aan advieskosten is bepaald, ligt het voor de hand om, zoals Cyclus redelijkerwijs mocht verwachten, voor de toepassing van artikel 15 DNR 2011 aan te sluiten bij het bedrag van de advieskosten voor het desbetreffende opdrachtonderdeel. Dit sluit het meest aan bij het risico dat bij de uitvoering van de opdracht per onderdeel wordt gelopen, waarop de aansprakelijkheidsbeperking is gericht. Dat HaskoningDHV zich (breder) heeft verzekerd, is onvoldoende om daarover anders te oordelen. Cyclus heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die voor een andere uitleg of toepassing zouden pleiten. Nu vaststaat dat de advieskosten voor de aanbesteding € 57.500 bedroegen, is de eventueel te vergoeden schade dan ook beperkt tot dit bedrag.

4.16

HaskoningDHV heeft zich verder beroepen op artikel 14 lid 1 DNR 2011, dat bepaalt dat enkel de directe schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof ziet echter niet in dat de door Cyclus geclaimde schadeposten niet zouden vallen onder directe schade als bedoeld in dit artikel. Dit verweer kan HaskoningDHV dus niet baten.

4.17

Ten slotte heeft HaskoningDHV de afzonderlijke schadeposten betwist. Ten aanzien van de 7% bouwrente ad € 103.250 over 5 maanden vertraging die Cyclus aan Gouwe Park heeft betaald, heeft HaskoningDHV aangevoerd dat de gemeente Gouda één van de aandeelhouders is van Gouwe Park en tevens van Cyclus. Volgens HaskoningDHV realiseert Cyclus door deze hoge rente als schade op de voeren feitelijk een voordeel voor één van haar aandeelhouders. Het hof ziet echter niet in dat de schade voor Cyclus daardoor minder zou zijn. HaskoningDHV heeft verder niet betwist dat de opgelopen bouwrente direct gerelateerd is aan de vertraging van de mogelijkheid tot gunning als gevolg van de tekortkoming en dat de bouwrente de rente is die door Cyclus met Gouwe Park is overeengekomen en die zij verplicht is te betalen. Ook als deze rente niet marktconform zou zijn, betekent dat dus niet dat deze niet als schade voor vergoeding in aanmerking zou komen. Daar komt bij dat HaskoningDHV niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat de renteschade vanwege de vertraging die aan de tekortkoming is toe te rekenen in elk geval meer bedraagt dan het maximum van € 57.500. Nu daarmee al is gegeven dat het maximale voor vergoeding in aanmerking komende schadebedrag toewijsbaar is, behoeft niet meer te worden ingegaan op het geschil over de overige schadeposten.

4.18

Gelet op het voorgaande is de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar tot het hiervoor genoemde bedrag, naast de gevorderde verklaring voor recht over de tekortkoming. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum waarop het verzuim is ingetreden. Nu het hier gaat om een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 BW, is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden op het moment dat de verbintenis niet terstond is nagekomen (zie artikel 6:83, aanhef en onder b BW. Daarvoor is wel vereist dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, wat afhangt van het moment waarop de schade geacht wordt te zijn geleden. Dit was in elk geval het moment waarop een regeling werd getroffen met Wijnen en Ballast Nedam, waarmee de gunningsbeslissing in stand bleef. De vertraging was zeker op dat moment geëindigd, zodat de schade daarvoor is geleden. Het hof acht de wettelijke rente over de hoofdsom daarom toewijsbaar vanaf 1 december 2013.

4.19

Cyclus heeft verder aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. HaskoningDHV heeft deze kosten betwist op de grond dat enig bewijs ervan ontbreekt en Cyclus heeft nagelaten aan te tonen dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Op de toelichting die Cyclus bij conclusie na comparitie vervolgens op deze post heeft gegeven, heeft HaskoningDHV niet meer gereageerd. Het hof gaat er daarom als niet (voldoende gemotiveerd) betwist van uit dat Cyclus deze kosten heeft gemaakt en is van oordeel dat de gevorderde kosten aan de dubbele redelijkheidtoets voldoen. Het ter zake gevorderde bedrag is dan ook toewijsbaar. Nu Cyclus niet heeft gesteld wanneer zij de schade wat dit betreft (eerder) heeft geleden, wijst het hof de wettelijke rente over deze post toe vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

4.2

Ter beoordeling staan ten slotte de vorderingen gebaseerd op (partiële) ontbinding van de overeenkomst wegens de toerekenbare tekortkoming van HaskoningDHV. Als verweer daartegen heeft HaskoningDHV zich onder meer beroepen op artikel 22 DNR 2011, dat bepaalt dat buiten de in DNR geregelde opzeggingsgronden ontbinding van de tussen partijen gesloten opdracht uitgesloten is (tenzij de opdrachtgever een consument is). Dit verweer slaagt. Zoals de toelichting op artikel 22 DNR 2011 vermeldt, is het stelsel van beëindiging van de opdracht in deze regeling uitputtend geregeld (behalve voor de consument). De hoofdregel is dat opgezegd kan worden op grond van artikel 24 en op de gronden genoemd in artikel 25. De opdracht kan verder volgens deze regeling maar op één andere manier eindigen en dat is door voltooiing. Ontbinding wordt uitgesloten, er moet opgezegd worden, aldus de toelichting. Gelet hierop kan het standpunt van Cyclus dat artikel 22 DNR 2011 ontbinding op de in de regeling geregelde opzeggingsgronden (waaronder toerekenbare tekortkoming) wel mogelijk maakt, niet worden gevolgd. Nu de mogelijkheid van ontbinding contractueel is uitgesloten, staat dit al in de weg aan toewijzing van de daarop gebaseerde vorderingen.

4.21

Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.
Grief 8 in het principaal hoger beroep, die betrekking heeft op het passeren van het bewijsaanbod van Cyclus, treft daarmee geen doel.

5.De slotsom

5.1

Het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Cyclus zal alsnog gedeeltelijk worden toegewezen.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof HaskoningDHV veroordelen in de kosten van beide instanties. Een aparte grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is daartoe, anders dan HaskoningDHV aanvoert, niet vereist. De kosten voor salaris advocaat zullen worden berekend volgens het liquidatietarief op basis van het toegewezen bedrag.

5.3

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Cyclus zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,99

- griffierecht € 3.864,-

totaal verschotten € 3.963,99

- salaris advocaat € 2.235,- (2½ punten x tarief IV oud, € 894,- per punt)

De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van Cyclus zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,21

- griffierecht € 5.200,-

totaal verschotten € 5.285,21

- salaris advocaat € 4.897,50 (2,5 punten x appeltarief IV, € 1.959,- per punt).

5.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met rente toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 19 april 2017 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat HaskoningDHV toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen (als vermeld in rov. 4.8);

veroordeelt HaskoningDHV tot betaling aan Cyclus van een bedrag van € 57.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 1 december 2013 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt HaskoningDHV tot betaling aan Cyclus van een bedrag van € 2.804,68 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 13 april 2015 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt HaskoningDHV in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Cyclus wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.963,99 voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.285,21 voor verschotten en op € 4.897,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt HaskoningDHV in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval HaskoningDHV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.