Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.859/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/153467/HA ZA 15-10)
arrest van 21 mei 2019
in de zaak van
mr. D.Y. Li q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Shipyard Constructions Hoogezand Nieuwbouw B.V. (hierna: Shipyard)gevestigd te Foxhol,
appellant,
kantoorhoudend te Groningen,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. M.M.J. Arts, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Machinefabriek J.T.H. Börger B.V.,
gevestigd te Foxhol,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Börger,
Börger,
advocaat: mr. W.J. Leerink, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 19 juni 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 22 januari 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van de zijde van Börger spreeknotities overgelegd.
1.2
Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2.De vaststaande feiten
2.1
In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het bestreden vonnis van 9 maart 2016 heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil, behoudens voor zover de curator met zijn
grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroepis opgekomen tegen de door de rechtbank onder 2.5 en 2.6 vastgestelde feiten. Met in achtneming van wat in genoemde grieven - die op zichzelf overigens niet tot vernietiging kunnen leiden - is aangevoerd en aangevuld met wat in hoger beroep nog is gebleken, staan tussen partijen de volgende feiten vast.
grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroepis opgekomen tegen de door de rechtbank onder 2.5 en 2.6 vastgestelde feiten. Met in achtneming van wat in genoemde grieven - die op zichzelf overigens niet tot vernietiging kunnen leiden - is aangevoerd en aangevuld met wat in hoger beroep nog is gebleken, staan tussen partijen de volgende feiten vast.
2.2
Börger heeft in 2012 een (onder)aannemingsovereenkomst met Shipyard gesloten. Shipyard heeft zich daarbij jegens Börger verbonden om - op basis van door Börger aangeleverde tekeningen - een aantal scheepsluiken te produceren, tegen betaling door Börger van een bedrag van € 110.760,- exclusief btw. Börger had zich op haar beurt jegens IHC Offshore & Marine B.V. (hierna: IHC) verbonden om scheepsluiken te leveren. De scheepsluiken waren bestemd voor een schip dat bij IHC in aanbouw was. De oplevering en tewaterlating van dit schip stond gepland op 3 mei 2013.
2.3
Begin april 2013 heeft Börger Shipyard telefonisch meegedeeld dat de scheepsluiken in de nacht van 25 op 26 april 2013 op transport moesten naar de werf van IHC. Börger had voor het vervoer van deze luiken speciaal transport geregeld en de hiervoor benodigde vergunningen aangevraagd.
2.4
Op 25 april 2013 heeft Shipyard de door haar vervaardigde scheepsluiken klaargezet voor transport naar de werf van IHC. Diezelfde avond, vlak voordat het transport zou plaatsvinden, heeft de heer [A] (hierna: [A] ), de directeur van Shipyard, de heer [B] (hierna: [B] ), een verkoopmedewerker van Börger, telefonisch meegedeeld dat de maatvoering van de geproduceerde scheepsluiken niet correct was, waardoor het onderstel en bovenstel hiervan niet goed op elkaar pasten. [B] heeft [A] in reactie hierop meegedeeld dat het transport van de scheepsluiken niet kon worden uitgesteld. De scheepsluiken zijn vervolgens op transport gegaan.
2.5
[B] heeft IHC telefonisch op de hoogte gesteld van de mededeling van Shipyard omtrent de maatvoering van de scheepsluiken. IHC heeft op 26 april 2013, na de aflevering van de scheepsluiken op haar werf, ook zelf vastgesteld dat de maatvoering van de scheepsluiken incorrect was en dat er herstelwerkzaamheden moesten worden verricht. In verband met de geplande tewaterlating van het schip op 3 mei 2013 zijn de kozijnen evenwel door IHC op het schip gemonteerd, maar zonder de luiken/deksels.
2.6
Op 6 mei 2013 hebben [B] en [A] met elkaar gesproken over de herstelwerkzaamheden die moesten worden uitgevoerd ten gevolge van de foutieve maatvoering van de scheepsluiken. [A] is in dit gesprek ermee akkoord gegaan dat de herstelwerkzaamheden door IHC verricht zouden worden. Volgens de curator deed hij dit onder de voorwaarde dat de kosten daarvan beperkt zouden blijven tot € 6.000,-, door Börger wordt dat betwist.
2.7
IHC heeft het herstel van de geconstateerde gebreken zelf ter hand genomen. Tussen haar en Börger is overeengekomen dat Börger hiervoor een bedrag zou voldoen van € 97.405,- inclusief btw. Börger heeft dit bedrag voldaan door middel van het opmaken en toesturen van een creditnota voor genoemd bedrag op16 december 2013. IHC heeft Börger nadien meegedeeld dat de daadwerkelijke herstelkosten € 138.002,92 inclusief btw bedroegen.
2.8
Op 17 juni dan wel 1 juli 2013 heeft Shipyard Börger uit hoofde van de (onder)aannemingsovereenkomst een eindafrekening ter hoogte van € 53.366,08 inclusief btw gestuurd. Börger heeft deze factuur niet binnen de afgesproken betalingstermijn voldaan.
2.9
Börger heeft Shipyard in verband met door haar geleverde producten en/of diensten op respectievelijk 11 juli, 22 augustus, 2 september, 26 september en 29 oktober 2013 vijf facturen gestuurd met een totaalbedrag van € 34.351,90 inclusief btw. Shipyard heeft deze facturen (met factuurnummers F130647, F130757, F130818, F130940 en F131018) niet voldaan binnen de op de facturen vermelde betalingstermijnen.
2.1
Op 23 januari 2014 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarin door Börger de herstelwerkzaamheden van IHC aan de orde zijn gesteld en waarin zij Shipyard aansprakelijk heeft gehouden voor de herstelkosten die IHC haar in rekening heeft gebracht.
2.11
Op 11 februari 2014 heeft Börger Shipyard ter zake haar facturen een betalingsherinnering gestuurd. In reactie hierop heeft Shipyard Börger bij brief van
14 februari 2014 onder meer bericht:
14 februari 2014 onder meer bericht:
"
Wij hebben op 17 juni 2013 een factuur aan uw onderneming verzonden met factuurnummer 2013.051 ad € 53.366,08. (…)
Wij hebben op 17 juni 2013 een factuur aan uw onderneming verzonden met factuurnummer 2013.051 ad € 53.366,08. (…)
Vervolgens hebben wij aan uw onderneming te betalen een bedrag groot € 34.351,90 (…).
Gezien het feit dat de betalingstermijnen over en weer al ruimschoots overschreden zijn stellen wij voor om voornoemde bedragen te verrekenen, waardoor per saldo nog een bedrag groot € 19.014,18 ons ten goede komt en graag zien wij dit bedrag tegemoet (…)."
2.12
Börger heeft Shipyard bij brief van 18 februari 2014 bericht niet akkoord te gaan met het voorstel tot verrekening.
2.13
Op 6 maart 2018, dus tijdens de aanhangigheid van de procedure in hoger beroep, is Shipyard failliet verklaard met aanstelling van mr. Li als curator.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Börger heeft Shipyard gedagvaard en (na eiswijziging) gevorderd, samengevat,
I. Shipyard te veroordelen tot betaling van € 34.351,90, vermeerderd met rente en kosten;
II. voor recht te verklaren dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van Shipyard in haar verplichtingen uit de (aannemings)overeenkomst;
III. Shipyard te veroordelen tot betaling van de gevolg-/bedrijfsschade ad € 365.865,-, vermeerderd met rente;
IV. verwijzing naar de schadestaatprocedure in verband met de door Börger (overig) geleden en/of te lijden (indirecte) gevolg-/bedrijfsschade;
V. Shipyard te veroordelen tot betaling van de directe schade ad € 44.038,92, vermeerderd met rente;
VI. Shipyard te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke (incasso)kosten ad € 1.558,91;
VII. Shipyard te veroordelen in de kosten van dit geding (de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen).
3.2
Shipyard heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, samengevat:
Börger te veroordelen tot betaling van primair € 19.014,18, subsidiair € 53.366,08, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.3
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 maart 2016 (waarvan tussentijds hoger beroep is opengesteld bij vonnis van 20 juli 2016) de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen. In het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat, samengevat:
Börger in beginsel gehouden is de factuur van Shipyard ad € 53.366,08 te voldoen;
Shipyard de verschuldigdheid van de facturen van Börger met een totaal beloop van € 34.251,90 niet heeft betwist;
de brief van Shipyard van 14 februari 2014 een verrekeningsverklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW bevat;
vast staat dat de betalingstermijnen van de onderliggende facturen ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring verstreken waren en dat de over en weer bestaande vorderingen daarom in beginsel opeisbaar waren;
dat Börger de betaling van deze factuur bevoegd opschortte en Shipyard daarom op 14 februari 2014 en ten tijde van het vonnis niet bevoegd was de betaling van haar vordering af te dwingen en tot verrekening van de vordering van Börger met haar eigen vordering over te gaan;
de primaire vordering in conventie van Börger ad € 34.351,90 (bij eindvonnis) zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
de primaire vordering in reconventie van Shipyard zal worden afgewezen;
de subsidiaire vordering in reconventie van Shipyard - zolang het opschortingsrecht van Börger geldt - evenmin voor toewijzing in aanmerking komt;
oplevering van het werk niet heeft plaatsgevonden;
de nacht van 25 op 26 april 2016 de fatale opleveringstermijn betrof;
Shipyard in de nakoming van de (onder)aanneemovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten door het werk niet uiterlijk op de fatale opleveringstermijn op te leveren;
de door Börger gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen;
Shipyard op grond van artikel 6:74 BW verplicht is de schade te vergoeden die Börger lijdt door deze toerekenbare tekortkoming;
het beroep van Shipyard op artikel 7:758 lid 3 BW hieraan niet afdoet;
de door Shipyard gestelde afspraak dat de herstelwerkzaamheden voor maximaal € 6.000,- door IHC verricht zouden worden Shipyard niet bevrijdt van haar schadeplichtigheid;
in het kader van de schadebeperkingsplicht van Börger beoordeeld dient te worden of de door Shipyard voorgestelde goedkopere oplossing passend zou zijn geweest en ook door Lloyd's Register zou worden goedgekeurd en zo ja, welke kosten met deze oplossing gemoeid zouden zijn en daartoe een deskundigenonderzoek is aangewezen, waarover partijen zich dienen uit te laten;
van de gevorderde gevolgschade € 190.125,- aan gederfde winst toewijsbaar is en het bedrag van € 175.740,- voor dekkingsverlies zal worden afgewezen;
de gevorderde verwijzing naar de schadestaat zal worden afgewezen.
4.De motivering van de beslissing
4.1
Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 9 maart 2016, het afwijzen van de vorderingen van Börger en het toewijzen van de vordering van de curator, met veroordeling van Börger in de kosten van beide instanties. Börger heeft geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van de grieven van de curator, het vernietigen van het vonnis van 9 maart 2016 voor zover daartegen door Börger in het incidenteel hoger beroep is gegriefd en tot veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, inclusief die van gelegde of te leggen beslagen en nakosten en een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
4.2
Het hof stelt voorop dat op 6 maart 2018 het faillissement van Shipyard is uitgesproken. De procedure ziet voor zover het gaat om de vorderingen in oorspronkelijke
conventieop vorderingen die voldoening van bedragen uit de boedel tot inzet hebben (en een daaraan gekoppelde vordering tot het geven van een verklaring voor recht, zie HR
21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:675). Dit betekent dat de procedure in zoverre ex art. 29 Fw van rechtswege is geschorst vanaf datum faillissement, althans - voor zover hier aangenomen moet worden dat op die datum op de rol sprake was van een situatie die moet worden gelijkgesteld met die van artikel 30 lid 1 Fw - vanaf de datum waarop bij arrest van
19 juni 2018 is beslist tot voortzetting van de procedure. Dit laatste volgt uit het tweede lid van artikel 30 Fw De procedure met betrekking tot de oorspronkelijke conventie zal alleen dan worden hervat indien de verificatie van de vordering betwist wordt, maar daarvan is tot op heden niet gebleken Indien het faillissement wordt opgeheven zonder verificatievergadering, zoals de curator verwacht, dan kan de procedure worden hervat tussen de oorspronkelijke partijen. Het hof zal hieronder de grieven slechts bespreken voor zover daar thans belang bij bestaat met het oog op het niet geschorste deel van de procedure, dat wil zeggen het deel dat betrekking heeft op de vordering in oorspronkelijk
reconventietot betaling door Börger van primair € 19.014,18, subsidiair € 53.366,08, vermeerderd met rente en kosten.
conventieop vorderingen die voldoening van bedragen uit de boedel tot inzet hebben (en een daaraan gekoppelde vordering tot het geven van een verklaring voor recht, zie HR
21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:675). Dit betekent dat de procedure in zoverre ex art. 29 Fw van rechtswege is geschorst vanaf datum faillissement, althans - voor zover hier aangenomen moet worden dat op die datum op de rol sprake was van een situatie die moet worden gelijkgesteld met die van artikel 30 lid 1 Fw - vanaf de datum waarop bij arrest van
19 juni 2018 is beslist tot voortzetting van de procedure. Dit laatste volgt uit het tweede lid van artikel 30 Fw De procedure met betrekking tot de oorspronkelijke conventie zal alleen dan worden hervat indien de verificatie van de vordering betwist wordt, maar daarvan is tot op heden niet gebleken Indien het faillissement wordt opgeheven zonder verificatievergadering, zoals de curator verwacht, dan kan de procedure worden hervat tussen de oorspronkelijke partijen. Het hof zal hieronder de grieven slechts bespreken voor zover daar thans belang bij bestaat met het oog op het niet geschorste deel van de procedure, dat wil zeggen het deel dat betrekking heeft op de vordering in oorspronkelijk
reconventietot betaling door Börger van primair € 19.014,18, subsidiair € 53.366,08, vermeerderd met rente en kosten.
4.3
Ter comparitie in hoger beroep is namens Börger verklaard dat het "verrekeningsverweer" vervalt. In de context van wat werd besproken werd hiermee bedoeld dat zij haar in eerste aanleg gevoerde verweer als herhaald in
grief I in het incidenteel hoger beroepprijsgeeft. Dit brengt met zich dat Börger zich niet langer verzet tegen het standpunt van de curator dat Shipyard met haar verrekeningsverklaring van 14 februari 2014 een slagend beroep op verrekening heeft gedaan van haar factuur ad € 53.366,08 met de facturen van Börger van € 34.351,90. Per saldo resteert daardoor nog een door Börger aan Shipyard te betalen bedrag van € 19.014,18. Dit heeft tot gevolg dat de oordelen van de rechtbank dat het beroep op verrekening faalt en dat bij eindvonnis de primaire vordering in conventie van Börger ad € 34.351,90 zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke handelsrente, niet in stand kan blijven. In zoverre slagen
grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroepwaarin tegen die oordelen wordt opgekomen. Genoemde grief 3 slaagt echter niet voor zover daarin wordt betoogd dat door de verrekening de vorderingen teniet zijn gegaan en er niets meer viel op te schorten. Er resteerde immers na verrekening nog een vordering van Shipyard op Börger van € 19.014,18. Dat Börger in ieder geval de betaling van dat resterende deel heeft opgeschort is door de grief niet onderbouwd bestreden in het licht van wat de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 heeft overwogen en welke overwegingen het hof tot de zijne maakt:
grief I in het incidenteel hoger beroepprijsgeeft. Dit brengt met zich dat Börger zich niet langer verzet tegen het standpunt van de curator dat Shipyard met haar verrekeningsverklaring van 14 februari 2014 een slagend beroep op verrekening heeft gedaan van haar factuur ad € 53.366,08 met de facturen van Börger van € 34.351,90. Per saldo resteert daardoor nog een door Börger aan Shipyard te betalen bedrag van € 19.014,18. Dit heeft tot gevolg dat de oordelen van de rechtbank dat het beroep op verrekening faalt en dat bij eindvonnis de primaire vordering in conventie van Börger ad € 34.351,90 zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke handelsrente, niet in stand kan blijven. In zoverre slagen
grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroepwaarin tegen die oordelen wordt opgekomen. Genoemde grief 3 slaagt echter niet voor zover daarin wordt betoogd dat door de verrekening de vorderingen teniet zijn gegaan en er niets meer viel op te schorten. Er resteerde immers na verrekening nog een vordering van Shipyard op Börger van € 19.014,18. Dat Börger in ieder geval de betaling van dat resterende deel heeft opgeschort is door de grief niet onderbouwd bestreden in het licht van wat de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 heeft overwogen en welke overwegingen het hof tot de zijne maakt:
"
Indien en voor zover Börger Shipyard niet heeft meegedeeld een beroep te doen op haar opschortingsrecht, zoals Shipyard heeft gesteld en Börger gemotiveerd heeft betwist, staat deze omstandigheid naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de bevoegdheid tot verrekening[hof: lees opschorting]
. In zijn algemeenheid kan namelijk niet de eis worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke gronden de opschorting plaatsvindt (zie Hoge Raad 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088), maar dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan is gesteld noch gebleken. De rechtbank neemt bij haar oordeel in aanmerking dat Shipyard scheepsluiken met een foutieve maatvoering aan Börger heeft geleverd en dat zij om die reden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat Börger de betaling van de facturen van Shipyard, die op deze levering zagen, zou opschorten."
Indien en voor zover Börger Shipyard niet heeft meegedeeld een beroep te doen op haar opschortingsrecht, zoals Shipyard heeft gesteld en Börger gemotiveerd heeft betwist, staat deze omstandigheid naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de bevoegdheid tot verrekening[hof: lees opschorting]
. In zijn algemeenheid kan namelijk niet de eis worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke gronden de opschorting plaatsvindt (zie Hoge Raad 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088), maar dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan is gesteld noch gebleken. De rechtbank neemt bij haar oordeel in aanmerking dat Shipyard scheepsluiken met een foutieve maatvoering aan Börger heeft geleverd en dat zij om die reden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat Börger de betaling van de facturen van Shipyard, die op deze levering zagen, zou opschorten."
4.4
Daarmee komt het hof toe aan
grief 5 in het principaal hoger beroepwaarin wordt geklaagd over de door de rechtbank in het vooruitzicht gestelde afwijzing van de vordering in oorspronkelijk reconventie. Het hof overweegt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 alleen heeft overwogen dat de primaire vordering zal worden afgewezen, wat verband hield met de verwerping van het verrekeningsverweer. Ten aanzien van de subsidiaire vordering is niet overwogen dat die wordt afgewezen, maar slechts dat die niet voor toewijzing in aanmerking komt zolang de opschorting door Börger voortduurt. Nu het verrekeningsverweer in hoger beroep is prijsgegeven, heeft dit tot gevolg dat hooguit nog het primair gevorderde bedrag van € 19.014,18 (vermeerderd met rente en kosten) toewijsbaar is en zal moeten worden beoordeeld of ter zake het beroep op opschorting slaagt.
grief 5 in het principaal hoger beroepwaarin wordt geklaagd over de door de rechtbank in het vooruitzicht gestelde afwijzing van de vordering in oorspronkelijk reconventie. Het hof overweegt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 alleen heeft overwogen dat de primaire vordering zal worden afgewezen, wat verband hield met de verwerping van het verrekeningsverweer. Ten aanzien van de subsidiaire vordering is niet overwogen dat die wordt afgewezen, maar slechts dat die niet voor toewijzing in aanmerking komt zolang de opschorting door Börger voortduurt. Nu het verrekeningsverweer in hoger beroep is prijsgegeven, heeft dit tot gevolg dat hooguit nog het primair gevorderde bedrag van € 19.014,18 (vermeerderd met rente en kosten) toewijsbaar is en zal moeten worden beoordeeld of ter zake het beroep op opschorting slaagt.
4.5
De rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen zal moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen. Daarbij zal hij moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007: BA9610 en HR 03-02-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907).
4.6
Als niet bestreden staat vast dat op 25 april 2013 de maatvoering van de door Shipyard geproduceerde scheepsluiken niet correct was, waardoor het onderstel en bovenstel hiervan niet goed op elkaar pasten. Door de grieven in het principaal hoger beroep is niet bestreden dat de nacht van 25/26 april 2015 tussen partijen als fatale termijn had te gelden (rechtsoverweging 4.11, 4.14 en 4.15 van het bestreden vonnis). Voor zover de curator met hetgeen hij ter comparitie mondeling naar voren heeft gebracht getracht heeft alsnog tegen dat oordeel een grief aan te voeren, is dat in strijd met de zogenoemde tweeconclusieregel en gaat het hof daaraan voorbij. Datzelfde geldt ook voor andere eerst ter comparitie naar voren gebrachte stellingen en verweren van de curator. De tekortkoming van Shipyard en diens verzuim staan daarmee in beginsel vast. Met
grief 6 in het principaal hoger beroepbetoogt de curator evenwel dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het werk door Shipyard is opgeleverd en Börger het werk niet heeft geweigerd noch onder voorbehoud heeft aanvaard. Op grond van art. 7:759 lid 1 BW had Shipyard in de gelegenheid moeten worden hersteld tot herstel over te gaan, aldus Shipyard.
Grief 7 in het principaal hoger beroepbouwt daarop voort met het betoog dat Börger "eigen schuld" heeft door de luiken toch op transport te laten gaan en dat dit hetzelfde gevolg moet hebben als bedoeld in artikel 7:758 lid 3 BW. Het hof kan de curator hier niet in volgen. Nu vaststaat dat 25 april 2015 als fatale datum was overeengekomen en Shipyard zelf stelt dat het werk al ruimschoots voor die datum was afgerond, had Shipyard, indien zij gelegenheid had willen hebben tot herstel van gebreken, ruimschoots vóór genoemde datum aan Börger te kennen moeten geven dat zij wenste op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. In plaats daarvan heeft zij voor het eerst op de fatale datum melding gemaakt van de verkeerde maatvoering, waarmee zij Börger feitelijk geen andere keus liet dan het geplande speciale transport, waarvoor de vergunningen waren afgegeven, te laten doorgaan, temeer nu de tewaterlating enkele dagen later al zou plaatsvinden. Van oplevering, laat staan aanvaarding zonder voorbehoud is onder die omstandigheden dan ook geen sprake.
grief 6 in het principaal hoger beroepbetoogt de curator evenwel dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het werk door Shipyard is opgeleverd en Börger het werk niet heeft geweigerd noch onder voorbehoud heeft aanvaard. Op grond van art. 7:759 lid 1 BW had Shipyard in de gelegenheid moeten worden hersteld tot herstel over te gaan, aldus Shipyard.
Grief 7 in het principaal hoger beroepbouwt daarop voort met het betoog dat Börger "eigen schuld" heeft door de luiken toch op transport te laten gaan en dat dit hetzelfde gevolg moet hebben als bedoeld in artikel 7:758 lid 3 BW. Het hof kan de curator hier niet in volgen. Nu vaststaat dat 25 april 2015 als fatale datum was overeengekomen en Shipyard zelf stelt dat het werk al ruimschoots voor die datum was afgerond, had Shipyard, indien zij gelegenheid had willen hebben tot herstel van gebreken, ruimschoots vóór genoemde datum aan Börger te kennen moeten geven dat zij wenste op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. In plaats daarvan heeft zij voor het eerst op de fatale datum melding gemaakt van de verkeerde maatvoering, waarmee zij Börger feitelijk geen andere keus liet dan het geplande speciale transport, waarvoor de vergunningen waren afgegeven, te laten doorgaan, temeer nu de tewaterlating enkele dagen later al zou plaatsvinden. Van oplevering, laat staan aanvaarding zonder voorbehoud is onder die omstandigheden dan ook geen sprake.
De tekortkoming staat dan ook vast. Het hof stelt verder vast dat geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming ook toerekenbaar is.
4.7
Met
grief 8 in het principaal hoger beroepklaagt de curator dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de door Shipyard gestelde afspraak dat de herstelwerkzaamheden voor maximaal € 6.000,- door IHC verricht zouden worden. Het hof verwerpt die grief. Nu vaststaat dat Shipyard op de fatale datum toerekenbaar is tekortgeschoten, is zij hoe dan ook verplicht de objectieve herstelkosten te vergoeden, ook indien die meer bedragen dan het bedrag van maximaal € 6.000,- waarmee zij op voorhand zou hebben ingestemd. De rechtbank heeft overigens in het kader van de vraag of Börger zich heeft gehouden aan haar schadebeperkingsplicht wel relevant geacht of de door Shipyard voorgestelde goedkopere oplossing passend zou zijn geweest en heeft voor de beantwoording van die vraag de benoeming van een deskundige noodzakelijk geacht.
grief 8 in het principaal hoger beroepklaagt de curator dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de door Shipyard gestelde afspraak dat de herstelwerkzaamheden voor maximaal € 6.000,- door IHC verricht zouden worden. Het hof verwerpt die grief. Nu vaststaat dat Shipyard op de fatale datum toerekenbaar is tekortgeschoten, is zij hoe dan ook verplicht de objectieve herstelkosten te vergoeden, ook indien die meer bedragen dan het bedrag van maximaal € 6.000,- waarmee zij op voorhand zou hebben ingestemd. De rechtbank heeft overigens in het kader van de vraag of Börger zich heeft gehouden aan haar schadebeperkingsplicht wel relevant geacht of de door Shipyard voorgestelde goedkopere oplossing passend zou zijn geweest en heeft voor de beantwoording van die vraag de benoeming van een deskundige noodzakelijk geacht.
4.8
De toerekenbare tekortkoming staat vast. Ook staat vast dat schade is geleden, die door de curator is erkend tot in elk geval een bedrag van € 6.000,-.. Börger vordert vergoeding van:
de directe schade ad € 97.405 aan herstelkosten minus de factuur van Shipyard (zie daarover hierna onder 5.1);
€ 190.125,- aan gederfde winst,
€ 175.740,- aan dekkingsverlies en
overige schade op te maken bij staat.
Het hof acht de door Börger gegeven onderbouwingen voor die schadecomponenten van dien aard dat voorshands voldoende aannemelijk is dat Börger in elk geval een zodanige schade heeft geleden dat dit de opschorting van het resterende factuurbedrag van € 19.014,18 rechtvaardigt.
4.9
Grief 9 (per abuis ook aangeduid als 8) in het principaal hoger beroephoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Shipyard aansprakelijk is voor de door Borger gevorderde bedrijfsschade ad € 190.125,- en dat zij dit bedrag zal toewijzen, te vermeerderen met wettelijke rente.
Grief II in het incidenteel hoger beroephoudt de stelling in dat indien er een minder kostbare wijze van herstel mogelijk was geweest IHC deze toch nooit had geaccepteerd.
Grief III in het incidenteel hoger beroepluidt dat dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Borger het gevorderde dekkingsverlies onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt.
Grief IV in het incidenteel hoger beroephoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de zaak niet naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen, omdat Börger niet, althans onvoldoende onderbouwd, heeft gesteld dat zij - naast voormelde misgelopen inkomsten en dekkingsverlies - nog meer schade heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de wanprestatie van Shipyard.
Met
grief V in het incidenteel hoger beroepklaagt Börger dat de rechtbank de toewijsbaar geoordeelde vorderingen van Borger niet direct heeft toegewezen maar heeft overwogen dat die eerst bij eindvonnis zullen worden toegewezen
grief V in het incidenteel hoger beroepklaagt Börger dat de rechtbank de toewijsbaar geoordeelde vorderingen van Borger niet direct heeft toegewezen maar heeft overwogen dat die eerst bij eindvonnis zullen worden toegewezen
4.1
Deze grieven hebben alle betrekking op de (vaststelling van de) omvang van de gevorderde schadevergoeding. Het hof komt thans aan die grieven niet toe omdat de procedure in zoverre is geschorst.
5.De tussentijdse slotsom
5.1
De principale grieven 1, 2, 5, 6, 7 en 8 kunnen niet tot vernietiging leiden. De grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep slagen slechts in zoverre dat door verrekening van de factuur van Shipyard van € 53.366,08 met de facturen van Börger van € 34.351,90 per saldo een door Börger aan Shipyard te betalen bedrag van € 19.014,18 resteert. Börger schort de betaling van laatst genoemd bedrag bevoegd op in afwachting van de uiteindelijke beslissing op haar vorderingen tot schadevergoeding (hetzij erkenning ter verificatie, hetzij in rechte na betwisting ter verificatie of na opheffing van het faillissement). Indien zal blijken dat de toewijsbare schade meer bedraagt dan € 19.014,18 kan vervolgens in zoverre (verdere) verrekening plaatsvinden. Het hof wijst er in dit verband nog op dat bij de vordering in oorspronkelijk conventie tot vergoeding van de directe schade zoals die thans nog luidt wordt uitgegaan van volledige verrekening met de factuur van € 53.366,08, terwijl een deel groot € 34.351,90 van die factuur blijkens het voorgaande al verrekend is.
De incidentele grief I is prijsgegeven.
De principale grieven 9 en de incidentele grieven II tot en met V hebben betrekking op het geschorste deel van de procedure. Het hof komt dan ook vooralsnog niet toe aan een verdere beoordeling van de grieven.
6.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
In het principaal en incidenteel hoger beroep:
verstaat dat de procedure voor zover die ziet op de oorspronkelijke vordering in conventie is geschorst ex artikel 29 Fw;
verstaat dat de in geschil zijnde facturen van Shipyard en Börger met elkaar zijn verrekend en dat Börger het resterende gedeelte groot € 19.014,18 bevoegd opschort;
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. D.H. de Witte en mr. G.J. Baken en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
21 mei 2019.
21 mei 2019.