ECLI:NL:GHARL:2019:4063

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.251.454

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 7030819)

beschikking van 8 mei 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder

hierna te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. Y.G. Busschers,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kingspan Insulation B.V.,

gevestigd te Dodewaard,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna te noemen: Kingspan,

advocaat: mr. I.G.J. van den Broek,

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

17 september 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van (kennelijk abusievelijk gedateerd) 14 december 2018, ter griffie ontvangen op 14 november 2018;

- het verweerschrift met producties van 28 januari 2019;
- de bij brief van [verzoeker] van 13 maart 2019 toegezonden producties 15-17;

- de op 27 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 8 mei 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift, verkort weergegeven, verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Kingspan te veroordelen:
primair:
I. tot herstel van het dienstverband in zijn eigen functie;
II. voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (loon);

III. onder oplegging van een dwangsom;
subsidiair:

IV. tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;

met in alle gevallen veroordeling van Kingspan in de kosten van beide instanties.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

Kingspan maakt onderdeel uit van het concern Kingspan Insulation Continental Europe en is een producent van hoogwaardige isolatiematerialen. In de beide productielocaties te Tiel en Winterswijk zijn ongeveer 500 medewerkers werkzaam.

3.3

[verzoeker] , geboren op [datum] , is met ingang van [datum] dienst getreden van Kingspan en werkzaam in de functie van operator/heftruckchauffeur op de afdeling nabewerking, vestiging [vestiging] . Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.325,89 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. De opzegtermijn bedroeg vier maanden.

3.4

In een brief van 25 oktober 2018 van [productiemanager] , Productiemanager, aan [verzoeker] staat onder meer het volgende:

“Geachte heer [verzoeker] ,

Op 24 oktober 2017 hebben wij elkaar, in aanwezigheid van [teamleider] (Teamleider Nabewerking) en [HR adviseur] (HR adviseur) uitvoerig gesproken over uw functioneren. Op uw verzoek was ook [x] aanwezig. In dit gesprek heb ik aangegeven niet tevreden te zijn over uw functioneren en dat dit echt beter moet. We hebben met u besproken dat zowel u als wij ons in de aankomende periode gaan inzetten om uw functioneren te verbeteren. In dit verbetertraject verwachten wij van u volledige inzet en inspanning. Van onze kant zullen wij u daarbij coachen en begeleiden maar als het gaat om het nakomen van afspraken bent u vooral zelf aan zet. Het is uw eigen verantwoordelijkheid om u te houden aan de gemaakte afspraken en regels die binnen onze organisatie gelden. Ondergetekende ( [productiemanager] , Productiemanager) is vanuit Kingspan verantwoordelijk voor uw verbetertraject en is uw eerste aanspreekpunt. Hopelijk kunnen we aan het einde van het traject dan constateren dat uw functioneren is zoals wij van u (mogen) verwachten. U heeft ons laten weten hieraan mee te werken. (...)

We hebben verder met u besproken op welke punten uw functioneren moet verbeteren.

Concreet gaat het om de volgende verbeterpunten:
- U werkt nauwkeurig en volgens de planning en houdt zich aan de gemaakte afspraken;
- U zorgt er voor dat u de accu’s van de heftruck conform de intern gemaakte afspraken tijdig wisselt. Dit betekent dat de accu gewisseld wordt op het moment dat er nog maar 1 groen lampje brand.
- U bent op tijd op de werkvloer aanwezig; om 07.30 uur starten de werkzaamheden op de werkplek.
- U volgt de werkinstructies op, specifiek gaat het hier om de regels omtrent het scannen van goederen.
- U volbrengt en handelt uw taken af alvorens u een andere taak oppakt.
- U communiceert op passende wijze met collega’s, leidinggevenden en/of derden, zodat de werkzaamheden volgens de gestelde normen verlopen.
- U vervolgt volwaardige deelname aan de VAPRO basisopleiding. (…)

Voor het verbetertraject willen wij een periode van 4 maanden uittrekken. Tijdens het verbetertraject zullen wij uw gedrag middels een maandelijks 1 op 1 gesprek tussentijds evalueren. Mocht daar aanleiding toe zijn, dan kunnen er uiteraard vaker evalutatiemomenten worden ingebouwd. Na afloop van het verbetertraject zal de eindevaluatie plaatsvinden. De 1 op 1 gesprekken, wellicht ook in aanwezigheid van HR, zullen op onderstaande data gehouden worden:

Woensdag 22 november 2017 om 10.00 uur

Woensdag 20 december 2017 om 10.00 uur

Woensdag 17 januari 2018 om 10.00 uur

Woensdag l4 februari 2018 om 10.00 uur

Eindevaluatie: Woensdag 28 februari 2018 om 10.00 uur

Voor alle duidelijkheid wijs ik u er op dat wij over zullen gaan tot een beëindiging van uw dienstverband als aan het einde van het traject blijkt dat u uw functioneren niet op het gewenste niveau heeft gebracht.

Ik hoop dat het zover niet hoeft te komen en dat we er in slagen om uw functioneren ten aanzien van uw houding/gedrag op het gewenste niveau te brengen. (...)”

2.4

De tussentijdse evaluatiegesprekken hebben plaatsgevonden, het 1e op 27 november 2017, het 2e op 17 januari 2018, het 3e op 14 februari 2018 en de eindevaluatie op 5 april 2018, en deze gesprekken zijn telkens schriftelijk bevestigd.

2.5

In de brief van 12 april 2018 heeft Kingspan aan [verzoeker] meegedeeld dat zij van mening is dat [verzoeker] zijn functioneren al met al niet op het gewenste niveau heeft gebracht en dat zij zich genoodzaakt ziet om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Kingspan heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking:

- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de aangevoerde redelijke grond;

- bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking;

- [verzoeker] toe te kennen een transitievergoeding van € 24.073,- bruto;

- kosten rechtens.

4.2

[verzoeker] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. [verzoeker] op zijn beurt heeft subsidiair verzocht, kort gezegd, zo de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, hem de transitievergoeding toe te kennen, met rente en met veroordeling van Kingspan in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, voor zover relevant, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2018, met veroordeling van Kingspan tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeduing vanaf het tijdstip van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag der algehele voldoening, met compensatie van kosten en afwijzing van hetgeen meer of anders is verzocht.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Met grief I komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat sprake is geweest van een verbetertraject met duidelijk omschreven verbeterpunten (rov. 5.4 van de bestreden beschikking). Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van disfunctioneren van [verzoeker] (rov. 5.5 en 5.6). Met grief III klaagt [verzoeker] over het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van hem niet mogelijk is en van Kingspan niet kan worden gevergd (rov. 5.6).

5.2

Het hoger beroep faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

5.3

Kingspan heeft aan het verzoek tot ontbinding kort gezegd ten grondslag gelegd dat [verzoeker] ondanks een verbetertraject nog steeds disfunctioneert. Zij heeft gewezen op de verbeterpunten als vervat in haar brief van 25 oktober 2018, zoals hierboven weergegeven onder 3.4. Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d is ontbinding door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Daarbij geldt als voorwaarde dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
Dit brengt met zich dat voor een beeindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren vereist is dat sprake is van 1) een aantoonbaar disfunctioneren, dat 2) ondanks inspanningen en waar nodig scholing en begeleiding het functioneren niet is verbeterd, en 3) geen mogelijkheid bestaat tot herplaatsing.

Ad 1 Disfunctioneren?5.4 De zaak gaat daarmee in de kern over de vraag of sprake is van disfunctioneren van [verzoeker] , als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW, als werknemer van Kingspan, welk disfunctioneren terecht heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet hierop ziet het hof aanleiding om grief II, die ziet op het door de kantonrechter aangenomen disfunctioneren, als eerste te bespreken.

5.5

[verzoeker] heeft deze grief toegelicht door te verwijzen naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd en en zijn betoog dat geen sprake is van een voldragen ontslaggrond ‘disfunctioneren’.

5.6

Kingspan heeft gesteld dat sprake is van disfunctioneren van [verzoeker] en de navolgende verbeterpunten benoemd:

a. [verzoeker] werkt nauwkeurig en volgens de planning en houdt zich aan de gemaakte afspraken;
b. [verzoeker] zorgt er voor dat hij de accu’s van de heftruck conform de intern gemaakte afspraken tijdig wisselt. Dit betekent dat de accu gewisseld wordt op het moment dat er nog maar 1 groen lampje brandt.
c. [verzoeker] is op tijd op de werkvloer aanwezig; om 07.30 uur starten de werkzaamheden op de werkplek.
d. [verzoeker] volgt de werkinstructies op, specifiek gaat het hier om de regels omtrent het scannen van goederen.
e. [verzoeker] volbrengt en handelt zijn taken af alvorens hij een andere taak oppakt.
f. [verzoeker] communiceert op passende wijze met collega’s, leidinggevenden en/of derden, zodat de werkzaamheden volgens de gestelde normen verlopen.
g. [verzoeker] vervolgt volwaardige deelname aan de VAPRO basis opleiding.
Het hof leidt hieruit af dat er evenzoveel punten zijn waarop [verzoeker] naar het oordeel van Kingspan disfunctioneert.

5.7

Het hof stelt wat betreft de toepasselijke maatstaf, naast hetgeen ter zake daarvan onder 5.3 is overwogen, het navolgende voorop.
‘
3.4.3 De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (…) Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.3.4.4 De hiervoor in 3.4.2-3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3, onder d, BW dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz heeft de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW, een zekere mate van beoordelingsruimte: “Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. (…) Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45). De rechter zal het voorgaande in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van disfunctioneren van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW.’(HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:281 (Decor).

5.8

Het hof zal hierna ingaan op de genoemde (verbeter)punten van beweerdelijk disfunctioneren.

Algemeen

5.9

[verzoeker] heeft erkend, onder meer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat twee punten: het op tijd komen (verbeterpunt 3) en het scannen (verbeterpunt 4), in het verleden al reden voor zorg waren. Kingspan heeft gesteld en uit de door haar in het geding gebrachte (functionerings)verslagen (producties 1 – 4 in hoger beroep en producties 6 en 7 in eerste aanleg) blijkt dat de punten ‘te laat komen’, ‘scannen’ en ‘meerdere dingen tegelijk doen/prioriteiten stellen’ - naast de waardering voor [verzoeker] en diens werkzaamheden - steeds terugkomen. Dat was het geval in 2005, 2007, 2008 2012-2013 en 2014 (twee officiële waarschuwingen). [verzoeker] heeft dit onvoldoende weersproken, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De door (de raadsman van) [verzoeker] opgestelde matrix, waarbij vergelijkingen worden gemaakt tussen de verslagen en de verbeterpunten, is daartoe onvoldoende.

De raadsman van [verzoeker] heeft, overigens op gloedvolle wijze, betoogd dat, kort weergegeven, meer gekeken moet worden naar wat is goed gegaan in de afgelopen tijd en niet naar wat minder goed ging, kennelijk met het oog op het gezegde: het glas is halfvol en niet halfleeg. Dit moge zo zijn maar daarmee wordt miskend, zoals hierna aan de orde zal komen, dat juist in een verbetertraject een werknemer wat betreft de verbeterpunten, zijnde punten van disfunctioneren, onder het vergrootglas ligt.

Verbeterpunt 3: op tijd komen.5.10 Wat betreft het op tijd komen heeft [verzoeker] erkend dat hij niet steeds op tijd kwam. De door hem aangevoerde redenen van persoonlijke aard (zorg voor inwonende ouders en voor dieren) zijn naar het oordeel van het hof - hoewel niet onbegrijpelijk - niet zodanig klemmend van aard dat deze om die reden excusabel zijn. Zeker niet nadat [verzoeker] daar meermaals nadrukkelijk op was gewezen. Kingspan heeft doen aanvoeren (onder meer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep) dat [verzoeker] steeds weer terugviel in zijn oude gedrag; verbetering laten zien en toch in de fout gaan. Dit laatste wordt geïllustreerd door de eigen stelling van [verzoeker] dat hij in 2005 wordt gecomplimenteerd met zijn betrouwbaarheid van op tijd komen, maar dat er in 2007 het te laat komen insluipt, dat het jaar daarop de afspraken weer worden nageleefd, het in 2011 een verbeterpunt is, hij in 2014 vaak net op tijd binnen is en het in 2016 weer prima zou gaan, dit laatste wordt overigens door Kingspan bestreden. Dat [verzoeker] , ook als hij te laat was begonnen, daarna vaak nog langer doorwerkte - zoals hij heeft aangevoerd - kan geen afbreuk doen aan het initiële verzuim van [verzoeker] , nog daargelaten of dat langer werken zinvol was, zoals de leidinggevende ter zitting nadrukkelijk heeft ontkend. Ook zijn zeer collegiale houding, daarin bestaande dat hij vaak mensen (op weg) hielp, moge op zichzelf te prijzen zijn, maar na de herhaalde waarschuwingen aan zijn adres had van [verzoeker] mogen worden verwacht dat hij zijn gedrag zou aanpassen aan de gerechtvaardigde wensen van zijn werkgever, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook de raadsman van [verzoeker] heeft overigens erkend dat [verzoeker] zich de discussie had moeten aantrekken (pleitnota in hoger beroep sub 11).

Verbeterpunt 4: het scannen.

5.11

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake was van scanfouten in het verleden. Dat in de benadering van [verzoeker] de keren dat hij verkeerd scande en de keren dat hij te laat kwam relatief beperkt waren in verhouding tot het aantal scanhandelingen en het aantal werkdagen van [verzoeker] moge wellicht zo zijn, maar daar staat tegenover dat Kingspan nadrukkelijk aan [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dat zij stipte nakoming van diens verplichtingen ook op dit onderdeel van hem vergde, en dat [verzoeker] daaraan onvoldoende gehoor heeft gegeven. Ook in het verbetertraject is, zoals hierna aan de orde zal komen, sprake geweest van relevante scanfouten (en te laat komen).

Verbeterpunt 2: het wisselen van de accu van de heftruck

5.12

Als verbeterpunt heeft Kingspan genoemd het tijdig wisselen van de accu van de heftruck. Weliswaar moge juist zijn dat [verzoeker] nooit met een heftruck is komen stil te staan, zoals hij heeft aangevoerd, maar hij heeft erkend dat - in strijd met de instructie - incidenteel het rode lampje aanging. Voorts heeft Kingspan gesteld - onweersproken door [verzoeker] zodat het hof daarvan zal uitgaan - en onderbouwd met productie 5 in hoger beroep dat de levensduur van de accu wordt aangetast als de accu vaker te leeg wordt gereden, hetgeen de levensduur daarvan aanzienlijk kan verkorten. Hiermee is derhalve sprake van een voor Kingspan als werkgever reëel punt, waarvan [verzoeker] zich als heftruckchauffeur rekenschap had dienen te geven.

5.13

Dat er meerdere manieren zijn om werknemers tot gewenst gedrag te brengen, zoals de raadsman van [verzoeker] heeft aangevoerd, betekent niet dat de keuze van Kingspan als werkgever in dit verband een onjuiste is geweest, dit tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 7:660 BW luidende: “
De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, (…) gegeven.”. Uitgangspunt is dat voor beantwoording van de vraag of een door de werkgever aan de werknemer gegeven bevel of opdracht redelijk is tegen elkaar moet worden afgewogen het belang dat de werkgever bij het bevel of de opdracht heeft enerzijds, en de bezwaren van de werknemer daartegen anderzijds. Daarbij komt uiteraard niet alles wat de werknemer daartegen aanvoert in aanmerking, maar datgene waarvan gezegd kan worden werkelijk voor hem een bezwaar tegen bevel of opdracht op te leveren. De enkele omstandigheid dat de werknemer in deze zin steekhoudende bezwaren heeft, maakt overigens niet dat een bevel of opdracht niet redelijk zou zijn en dat daarom de weigering van de werknemer om er gevolg aan te geven geen reden voor ontslag zou kunnen zijn dan wel de weigering om aan die opdrachten te voldoen hem ongeschikt maken voor die functie. Concrete, laat staan zwaarwegende bezwaren heeft [verzoeker] in dit verband overigens niet aangevoerd.

Verbeterpunt 7: het volgen en met goed gevolg afronden van de VAPRO-opleiding

5.14

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] deze opleiding niet heeft voltooid. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij destijds zodanig geëmotioneerd was door de negatieve beoordeling dat hij daardoor niet in staat was de opleiding te vervolgen. Wat daarvan zij, [verzoeker] heeft evenwel niet éénmaal maar tweemaal geweigerd de opleiding af te maken. Van hem had mogen worden verwacht dat hij in elk geval bij het tweede aanbod zijn emotionele bezwaren aan de kant had gezet en de opleiding had afgemaakt. Voor wat betreft het bezwaar van [verzoeker] dat zijn leidinggevende [teamleider] daarin een (negatieve) rol heeft gespeeld door hem in diens observatierapport niet positief te beoordelen, overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat aldus in strijd is gehandeld met de vigerende opleidingsregeling dan wel in strijd met goed werkgeverschap, nog daargelaten dat [teamleider] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft uitgelegd dat uitgangspunt bij de opleiding is dat het deel observatie op houding en gedragsaspecten door de leidinggevende geschiedt en de observatie in de lessen door de docent, zodat het verwijt dat [teamleider] daarbij twee petten op had niet opgaat. Voorts is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de observatie op zichzelf beschouwd onjuist was. [verzoeker] heeft zichzelf verder de mogelijkheid van een toetsing van een eventuele negatieve eindbeoordeling van de opleiding (en de observatie door [teamleider] ) ontnomen, door deze niet te voltooien. Dat [verzoeker] de enige zou zijn die de opleiding niet met succes heeft voltooid, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd en Kingspan gemotiveerd heeft bestreden, kan in het midden blijven. Het maakt immers de inhoudelijke beoordeling ten aanzien van [verzoeker] niet anders.

De verbeterpunten 1, 5 en 65.15 De verbeterpunten 1 (nauwkeurig en volgens planning werken), 5 (afhandelen taken) en 6 (communicatie) laten zich gezamenlijk bespreken. Kort gezegd gaat het hier om de focus van [verzoeker] op zijn eigen werk. Daarin schoot hij ook in het verleden tekort. Dat hij dit wellicht compenseerde door regelmatig collega’s te hulp te schieten, zoals hij heeft aangevoerd, moge zo zijn en is op zichzelf ook positief te waarderen maar als dit betekent dat zijn eigen persoonlijk functioneren nadelig wordt beïnvloed, wordt deze proactieve houding van [verzoeker] een valkuil voor hem. Hij had moeten beseffen dat wellicht voormalige leidinggevenden coulanter zijn omgegaan met zijn handelen of nalaten, ook in dit verband, maar dat het de nieuwe leidinggevende en de werkgever vrijstond om hier nadrukkelijker op toe te zien. Ook hier geldt hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot redelijke opdrachten aan de werknemer. Het hof overweegt aanvullend dat gesteld noch gebleken is dat dit alles punten en regels betreft die niet van [verzoeker] als werknemer van Kingspan konden worden gevergd. Of de regels zijn aangescherpt kan in het midden blijven. Vastgesteld kan worden dat de handhaving van die regels thans op een andere, duidelijk strakkere wijze dan in het verleden kennelijk het geval was, plaatsvindt, zoals ter zitting van het hof door de leidinggevende van [verzoeker] is toegelicht. Dit laatste berust evenwel op de in beginsel bestaande vrijheid van die leidinggevende om leiding te geven op zijn eigen wijze, en van de vrijheid van de werkgever - die zich kennelijk heeft verenigd met deze aanpak - om de organisatie op deze wijze in te richten. Dat in het verleden Kingspan - dan wel de toenmalige leidinggevende(n) van [verzoeker] - op een andere wijze heeft (hebben) leiding gegeven (ook aan [verzoeker] ) maakt niet dat [verzoeker] op de in het verleden gangbare praktijken en patronen aanspraak kon (blijven) maken. Hij heeft zich te schikken naar hetgeen de organisatie in redelijkheid van hem vraagt.

5.16

Uit het voorgaande volgt dat de gestelde feiten en omstandigheden die Kingspan aan het verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren van [verzoeker] ten grondslag zijn gelegd, gelet op de (eerste) toepasselijke maatstaf als weergegeven onder 5.7, voldoende vaststaan. Tegen de achtergrond van de ruimte van de werkgever als bedoeld onder 5.7 en

5.15

kon deze in redelijkheid tot het oordeel komen dat sprake was van disfunctioneren van [verzoeker] . Zijn langdurig dienstverband en beperkte arbeidservaring maken dit oordeel niet anders. Daarmee faalt grief II.

Ad 2) Verbetertraject

5.17

Met grief I komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat sprake is geweest van een verbetertraject met duidelijk omschreven verbeterpunten (rov. 5.4 van de bestreden beschikking). Ter toelichting heeft [verzoeker] aangevoerd dat van een deugdelijk verbeteringstraject geen sprake is geweest. Het traject bestond uitsluitend uit een viertal gesprekken met [teamleider] . Door diens kennelijke vooringenomenheid was hij niet geschikt om het verbetertraject te begeleiden. Kingspan heeft zich geen aanvullende middelen of moeite, zoals training op het gebied van communicatie of coaching op het gebied van planning, getroost om het functioneren van [verzoeker] te verbeteren. Gelet op diens lange dienstverband had dat op haar weg gelegen, aldus [verzoeker] .

5.18

Het hof begrijpt uit deze toelichting dat op zichzelf niet door [verzoeker] de aanwezigheid van een verbetertraject wordt bestreden, maar dat zijn bezwaren zich richten tegen de kwaliteit en de effectiviteit daarvan.

[verzoeker] heeft erkend, onder meer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat twee punten, het op tijd komen en het scannen, niet alleen in het verleden al reden voor zorg waren, maar dat hij ook tijdens het verbetertraject nog wel eens te laat kwam en scanfouten maakte. Dat dit laatste wellicht relatief beperkt voorkwam, zoals zijn raadsman heeft benadrukt, betekent niet dat [verzoeker] tijdens het verbetertraject wel goed, althans voldoende functioneerde. Zoals hiervoor overwogen mocht van [verzoeker] worden verwacht, waar zijn functioneren door het formele verbetertraject na een tweetal officiële waarschuwingen onder een vergrootglas was komen te liggen, hij zich de - gelet hetgeen hiervoor is overwogen: gerechtvaardigde - kritiek op zijn functioneren had aangetrokken en zich had ingespannen om dat structureel te verbeteren. Hij is daarin niet geslaagd. [verzoeker] heeft overigens in zijn slotwoord ook nogmaals erkend dat ook bij het laatste gesprek op 16 juni 2018 gebleken was dat hij scanfouten had gemaakt. In die zin past dit verbetertraject in het beeld dat de werkgever van het verleden heeft geschetst, dat perioden van disfunctioneren afgewisseld worden met perioden van wel voldoende functioneren, maar zonder dat sprake is van een structurele verbetering.

5.19

Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof ook voor de overige verbeterpunten. [verzoeker] heeft erkend dat hij niet foutloos functioneerde (pleitnota in hoger beroep sub 15). Dat dit wellicht voor niemand geldt, kan niet in de weg staan aan een beoordeling als deze, waarbij het de werknemer duidelijk moet zijn geweest dat het nu vijf voor twaalf was. [verzoeker] heeft deze kans niet gegrepen. Het hof overweegt dat de instructiebevoegdheid van de werkgever de kern raakt van de arbeidsovereenkomst. Het bepaalt immers in belangrijke mate de gezagsverhouding. De enkele omstandigheid dat de werknemer een, in zijn ogen, steekhoudend bezwaar heeft, maakt niet dat een opdracht niet redelijk zou zijn. [verzoeker] miskent dit laatste met zijn hiervoor weergegeven verweren; hij kan niet redelijke instructies naast zich neerleggen. De bezwaren van [verzoeker] hebben immers niet betrekking op de omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden moet verrichten zowel wat betreft tijd en taak als arbeidsomstandigheden, maar zien veeleer op de vraag of de opdracht blijk geeft van een efficiënte bedrijfsvoering. Hoewel ongetwijfeld werknemers ook op dit onderdeel een belangrijke bijdrage kunnen leveren, blijft de bottomline dat dit wordt overgelaten aan de beleidsruimte van de werkgever. Van objectieve gronden die een beroep op niet toerekenbaarheid zowel in het verleden als tijdens het verbetertraject, zouden kunnen rechtvaardigen - zo [verzoeker] daarop een beroep heeft willen doen - is niet gebleken. Daarmee faalt ook grief I.

ad 3) herplaatsing?

5.2

[verzoeker] heeft zich beroepen op de mogelijkheid van herplaatsing, in het bijzonder op de expeditie. Kingspan heeft dit bestreden.

5.21

Kingspan heeft, onvoldoende bestreden door [verzoeker] , gesteld dat ook op een andere afdeling de punten waarop [verzoeker] disfunctioneerde, in de weg stonden aan herplaatsing elders. Daarnaast heeft Kingspan uiteen gezet - hetgeen evenmin door [verzoeker] is bestreden - dat vanwege de terugloop van het werk een deel van de productie is verminderd zodat daarin voor hem geen mogelijkheden zijn. Het laatste geldt ook voor de expeditie, waarop [verzoeker] als alternatief heeft gewezen. Kingspan heeft gesteld dat er al geruime tijd geen vacatures waren (en zijn) op de expeditie, zodat dit om die reden geen reëel alternatief was. Het hof is daarmee van oordeel dat herplaatsing daarmee niet aan de orde was. Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 5.5 en 5.6 heeft overwogen en beslist. Grief III faalt daarmee.

5.22

Nu het hof met de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van voldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] wegens disfunctioneren als bedoeld in de bovenstaande rov. 5.3, wordt aan herstel van de dienstbetrekking, zoals [verzoeker] primair heeft verzocht, niet toegekomen. Voor zover verzocht is om een billijke vergoeding in het kader van artikel 7:683 BW als alternatief voor herstel van de dienstbetrekking, zoals [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, wordt om dezelfde reden niet toegekomen aan toewijzing daarvan. Voor zover [verzoeker] nog mocht hebben bedoeld om een billijke vergoeding wegens verwijtbaar handelen van Kingspan te verzoeken, zoals lijkt te volgen uit de aanhef van randnummer 19 van de pleitnota van de raadsman van [verzoeker] in hoger beroep, wijst het hof ook dit verzoek af nu van verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar handelen, wat daarvoor een vereiste is, in elk geval niet is gebleken.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt tevens dat de primaire verzoeken sub II en III evenmin toewijsbaar zijn. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. [verzoeker] heeft geen feiten gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

5.23

Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kingspan zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 1.074,- per punt).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van [verzoeker] ;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Kingspan vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N.van Osch, S.C.P. Giesen en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019.