ECLI:NL:GHARL:2019:2041

• Datum uitspraak: 5 maart 2019
• Publicatiedatum: 5 maart 2019
• Zaaknummer: 200.249.381/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: J.H. Kuiper; M.W. Zandbergen; J. Smit
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens niet geldig herstelexploot

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 5 maart 2019 een tussenuitspraak gedaan in een hoger beroep. De appellant heeft een dagvaarding in hoger beroep uitgebracht tegen een niet-bestaande rechtsdag. Na het verstrijken van de hoger beroepstermijn heeft de appellant een nieuw exploot uitgebracht, waarbij het eerste exploot werd ingetrokken en buiten effect gesteld. Het hof oordeelt dat het tweede exploot niet kan worden aangemerkt als een geldig herstelexploot, omdat het niet voldoet aan de vereisten van de wet. Hierdoor is de aanhangigheid van de zaak vervallen en wordt het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De zaak betreft een geschil tussen de appellant en de geïntimeerde, waarbij de rechtbank Noord-Nederland eerder vonnissen heeft gewezen. De appellant heeft in zijn hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de eerdere vonnissen en afwijzing van de vorderingen van de geïntimeerde. De geïntimeerde heeft in het incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant in zijn hoger beroep. Het hof heeft de zaak aangehouden voor verdere uitlating door de geïntimeerde over het instellen van incidenteel hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.249.381/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 148835)

arrest in het incident van 5 maart 2019 in de zaak van:

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

tevens verweerder in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
[appellant] ,

advocaat: mr. A.Z. van Braam, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T.Y. Tsang, kantoorhoudend te Den Haag.

1. Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 7 september 2016 en 3 mei 2017, 5 juli 2017, 6 september 2017 en 1 augustus 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep (met producties) van 25 oktober 2018;

- de dagvaarding in hoger beroep (met producties) van 5 november 2018;

- de akte uitlating niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] van 27 november 2018;

- de antwoordakte van [appellant] van 11 december 2018.

2.2

In de hoofdzaak concludeert [appellant] tot vernietiging van de vonnissen van 3 mei 2017, 5 juli 2017, 6 september 2017 en 1 augustus 2018 van de rechtbank en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

2.3

[geïntimeerde] concludeert in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep.

2.4 [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

2.5

Arrest is bepaald op heden, te wijzen op het griffiedossier.

3. De feiten

3.1

Het gaat in deze zaak, voor zover nu relevant, over het volgende.

3.2

De rechtbank heeft op 1 augustus 2018 eindvonnis gewezen in het geschil tussen partijen.

3.3

Op 25 oktober 2018 heeft [appellant] een "dagvaarding in hoger beroep" in persoon doen betekenen aan de advocaat die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft bijgestaan, mr. Tsang. In deze dagvaarding wordt [geïntimeerde] opgeroepen tegen woensdag 7 november 2018. Dit is geen dag dat het hof rolzitting houdt.

3.4

Het exploot van 25 oktober 2018 is niet aangebracht om te worden ingeschreven op de rol, althans niet vóór de aangezegde, niet-bestaande rechtsdag.

3.5

Op 5 november 2018 heeft [appellant] "onder intrekking en buiten effectstelling" van het exploot van 25 oktober 2018 een "dagvaarding in hoger beroep" doen betekenen aan het kantoor van mr. Tsang. In deze dagvaarding wordt [geïntimeerde] opgeroepen tegen dinsdag 13 november 2018.

4. De beoordeling

4.1

[geïntimeerde] stelt in haar incidentele akte dat [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [geïntimeerde] wijst erop dat bij exploot van 5 november 2018 het exploot van 25 oktober 2018 is ingetrokken en buiten effect gesteld. Ook bevat het exploot van 5 november 2018 geen mededeling van herstel van enig gebrek. Volgens [geïntimeerde] kan het exploot van 5 november 2018 daarom niet gelden als herstelexploot. Omdat het exploot van 5 november 2018 buiten de hoger beroepstermijn is uitgebracht, dient [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus [geïntimeerde] .

4.2 [appellant] heeft in zijn antwoordakte in het incident aangevoerd dat de beide exploten vrijwel identiek zijn met uitzondering van de onjuiste roldatum die was vermeld in het exploot van 25 oktober 2018. Die fout is hersteld bij exploot van 5 november 2018. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] dit ook zo begrepen. [geïntimeerde] heeft althans redelijkerwijs moeten begrijpen dat met het exploot van 5 november 2018 bedoeld is de kennelijke vergissing van het exploot van 25 oktober 2018 (de onjuiste roldatum) te herstellen. [geïntimeerde] is ook verschenen op de aangezegde roldatum (13 november 2018) en is daarom niet in een rechtmatig belang geschaad, aldus [appellant] .

4.3

Het hof komt tot de volgende beoordeling. Het staat vast dat het exploot van 25 oktober 2018 tijdig (dat wil zeggen: binnen de hoger beroepstermijn) en geldig is betekend. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] in het exploot van 25 oktober 2018 is opgeroepen tegen een niet-bestaande rechtsdag. Dit is niet een gebrek in de dagvaarding dat tot nietigheid leidt en dat overeenkomstig het bepaalde in art. 120 Rv hersteld kan worden. Naar vaste rechtspraak brengt een redelijke wetstoepassing mee dat een dergelijke fout hersteld kan worden op dezelfde wijze als art. 125 lid 5 Rv door middel van een herstelexploot, dat evenwel ook vóór de oorspronkelijk aangezegde, maar onmogelijke verschijndag mag worden uitgebracht (HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7203).

4.4

In overeenstemming met deze regel is het exploot van 5 november 2018 uitgebracht vóór de oorspronkelijk aangezegde verschijndag van 7 november 2018. In dit geval is in de tekst van het exploot van 5 november 2018 echter nergens aangegeven dat daarmee beoogd werd een gebrek in het exploot van 25 oktober 2018 te herstellen, en zo ja: welk gebrek. Wel vermeldt het exploot van 5 november 2018 ongeclausuleerd dat het exploot van

25 oktober 2018 wordt ingetrokken en buiten effect gesteld. Het exploot van 5 november 2018 kan daarom niet worden aangemerkt als een geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv. Dat is immers een exploot waarbij de geïntimeerde
onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding, wordt opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag (HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:927). Aan die eisen voldoet het exploot van 5 november 2018 niet, nu daarin het oorspronkelijke exploot van 25 oktober 2018 buiten effect wordt gesteld. Onder deze omstandigheden kan [appellant] niet in zijn hoger beroep worden ontvangen. Als gevolg van het intrekken en buiten effect stellen van het exploot van 25 oktober 2018 is de aanhangigheid van het geding vervallen, terwijl het exploot van 5 november 2018 is uitgebracht na het verstrijken van de hoger beroepstermijn op 1 november 2018.

4.5

De voorgaande overwegingen leiden het hof tot de slotsom dat het hof [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. Alvorens daartoe over te gaan, zal het hof [geïntimeerde] gelegenheid bieden zich uit te laten over het instellen van incidenteel hoger beroep. Gelet op het doel van deze akte, zal [appellant] geen gelegenheid krijgen voor een antwoordakte. Indien [geïntimeerde] aangeeft dat zij incidenteel hoger beroep wenst in te stellen, gaat de zaak naar een zes weken later gelegen roldatum voor memorie van grieven in principaal appel. Indien [geïntimeerde] daarentegen arrest vraagt, gaat de zaak naar een roldatum twee weken verder voor fourneren.

4.6

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
19 maart 2019 voor uitlating incidenteel appel door [geïntimeerde] (geen antwoordakte).

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 maart 2019.