ECLI:NL:GHARL:2019:1573

• Datum uitspraak: 19 februari 2019
• Publicatiedatum: 19 februari 2019
• Zaaknummer: 200.199.878
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: F.J.P. Lock; A.W. Steeg; H.L. Wattel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake koopovereenkomst aandelen en malversaties met betrekking tot Aquaserva Group B.V.

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, waarin de curatoren van Aquaserva Group B.V. en andere vennootschappen vorderingen hebben ingesteld tegen verschillende partijen, waaronder [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2]. De curatoren stellen dat er malversaties hebben plaatsgevonden met betrekking tot de verkoop van aandelen in de vennootschappen, waarbij garanties zijn geschonden en wetenschap van bestuurders aan de kopende vennootschap moet worden toegerekend. De curatoren vorderen onder andere de nietigheid van bepaalde aandeelhoudersbesluiten en schadevergoeding voor onrechtmatige onttrekkingen aan de vennootschappen.

Het hof heeft vastgesteld dat de curatoren en [appellante] onvoldoende feiten hebben aangevoerd om hun vorderingen te onderbouwen. De vorderingen tot nietigverklaring van de intentieverklaringen en de exitovereenkomsten zijn afgewezen, omdat de curatoren en [appellante] op de hoogte waren van de relevante feiten ten tijde van het aangaan van deze overeenkomsten. Het hof heeft ook geoordeeld dat de vorderingen tot schadevergoeding niet kunnen slagen, omdat de curatoren onvoldoende hebben aangetoond dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld. De vorderingen zijn grotendeels afgewezen, met uitzondering van de vordering tot schadevergoeding die is toegewezen aan de curatoren tegen [geïntimeerde 3].

Het hof heeft de kosten van het hoger beroep toegewezen aan de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen, en de uitspraak van de rechtbank is in grote lijnen bekrachtigd, met uitzondering van de schadevergoeding die aan de curatoren is toegewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.199.878 en 200.200.121

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 353565)

arrest van 19 februari 2019

in de zaken van

(zaaknummer 200.199.878)

mr. A.G. Moeijes ,

wonende te [plaatsnaam] , en

mr. C.H. Hartsuiker ,

wonende te [plaatsnaam] ,

beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen
Aquaserva Group B.V. ,
Aquaserva B.V. en
Procas B.V. ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: de curatoren,

advocaat: mr. F.M. Veerman,

en van

(zaaknummer 200.200.121)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. M.J. Pelinck,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 1] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 2] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden 1] ,

in hoger beroep niet verschenen,

en tegen:

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 4] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

5.
[geïntimeerde 5] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 6] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

5.
[geïntimeerde 7] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden 2] ,

advocaat: mr. M. Hoogenboom.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 13 januari 2016.

2. De gedingen in hoger beroep

2.1

De curatoren (zaaknummer 200.199.878) en [appellante] (zaaknummer 200.200.121) hebben tegen het vonnis van de rechtbank afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

2.2

Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.199.878 blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 11 en 12 april 2016,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de akte overlegging producties van de curatoren van 3 oktober 2018,

- de akte houdende overlegging producties van [geïntimeerden 2] van 3 oktober 2018,

- het proces-verbaal van pleidooi van 3 oktober 2018,

- de akte overlegging exploten van de curatoren, met producties (exploten van betekening aan [geïntimeerden 1] ).

2.3

Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.200.121 blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 11 april 2016,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de akte houdende overlegging producties van [geïntimeerden 2] van 3 oktober 2018,

- het proces-verbaal van pleidooi van 3 oktober 2018,

- de antwoordakte van [appellante] , met producties (waaronder het exploot van betekening van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis aan [geïntimeerden 1] ).

2.4

Het hof heeft vervolgens op verzoek van partijen in beide zaken arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1

In 2008 waren [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] via hun vennootschappen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] , beide vennootschappen van [geïntimeerde 3] ), [geïntimeerde 4] (hierna: [geïntimeerde 4] , een vennootschap van [geïntimeerde 5] ) en [geïntimeerde 6] (hierna: [geïntimeerde 6] , een vennootschap van [geïntimeerde 7] ) aandeelhouders van Aquaserva B.V. (hierna: Aquaserva), Procas B.V. (hierna: Procas), [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ) en [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ).

3.2

[appellante] is een vennootschap van [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ).

3.3

[geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] waren via [geïntimeerde 3] Beheer en [geïntimeerde 5] Consultancy Ltd. beiden bestuurder van Aquaserva. [geïntimeerde 3] was via [geïntimeerde 2] bestuurder van [B.V. 1] . [geïntimeerde 7] was via [geïntimeerde 6] bestuurder van Procas. [B.V. 2] werd bestuurd door een derde.

3.4

Aquaserva, Procas, [B.V. 1] en [B.V. 2] (hierna: de werkmaatschappijen) waren werkzaam — adviserend, uitvoerend en ook als leverancier — in de installatiebranche, in het bijzonder op het terrein van drinkwatervoorziening. In 2008 hebben [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 7] met elkaar gesproken over verkoop van (een deel van) hun aandelen in de werkmaatschappijen. Eind 2008 hebben zij [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X] ) ingeschakeld om een eventuele verkoop te begeleiden.

3.5

In 2008 is het Centraal Opvangorgaan Asielzoekers (COA) een belangrijke opdrachtgever voor Procas. [persoon 1] was destijds als extern adviseur werkzaam voor het COA, en uit dien hoofde betrokken bij de uitbesteding van projecten aan Procas (waaronder met name Project Waterveiligheid). Eind 2008 heeft [persoon 1] kenbaar gemaakt dat hij geïnteresseerd is in participatie in de ondernemingen van [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] .

3.6

Op 14 augustus 2009 hebben [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 7] en [persoon 1] een intentieverklaring (met in de voettekst een voorgedrukte datum van 10 augustus 2009) getekend, strekkende tot verkoop door (de vennootschappen van) [geïntimeerde 3] van de door hem gehouden aandelen in de werkmaatschappijen (hierna: intentieverklaring I). In de intentieverklaring worden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] Beheer aangeduid als Verkoper, wordt [geïntimeerde 6] aangeduid als Koper1 en wordt [appellante] aangeduid als Koper2.

3.7

In intentieverklaring I is onder meer het volgende bepaald:

“(…)

(D) Koper1, Koper2 de intentie hebben om gezamenlijk met [geïntimeerde 4] een besloten vennootschap op te richten die uiteindelijk als koper zal gaan optreden;

(…)

1.2

De Transactie zal economisch effect hebben per 1 januari 2009 (de ‘Effectieve Datum’). [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] staan, voor zover zij aandeelhouder zijn in de betreffende vennootschap, ervoor in dat de AquaServa, ProCas en [B.V. 1] vanaf de Effectieve Datum tot de Leveringsdatum geen verplichtingen zijn aangegaan en zullen aangaan die buiten de normale of gebruikelijke bedrijfsvoering van de Vennootschappen vallen zonder, vanaf ondertekening van deze intentieverklaring, voorafgaande goedkeuring van Kopers (waaronder eveneens goedkeuring per e-mail wordt verstaan). De op 7 en 8 juli 2009 per e-mail verstrekte prognoses 2009 voor ProCas en AquaServa zijn daarbij leidend voor de stand van zaken bij de overdracht. Deze prognoses staan los van de garanties genoemd onder punt 6.

(…)

6.1

In de definitieve overeenkomst tot koop en verkoop van de Aandelen zal door Verkoper, [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] voor zover mogelijk worden verklaard dat, behoudens hetgeen in het (due diligence, hof) Onderzoek naar voren is gebracht, aan Verkoper, [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] geen materiële feiten of omstandigheden bekend zijn die niet aan Kopers ter kennis zijn gebracht en waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Koper van materiële invloed zou zijn geweest op hun bereidheid de Aandelen te kopen.”

3.8

Op 23 oktober 2009 is een tweede intentieverklaring (met in de voettekst een voorgedrukte datum van 24 augustus 2009) getekend (hierna: intentieverklaring II), strekkende tot inbreng van de door de vennootschappen van [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] gehouden aandelen in de werkmaatschappijen in een door de vennootschappen van [persoon 1] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] nog op te richten nieuwe vennootschap (“de AquaServa Groep”), die tevens zou optreden als koper van de door de vennootschappen van [geïntimeerde 3] te leveren aandelen in de werkmaatschappijen.

3.9

Een e-mail van 3 december 2009 van [bedrijf X] aan de notaris luidt onder meer als volgt (productie 55 bij memorie van grieven van de curatoren):

“Bijgaand input tbv de afronding van de uitkoop en inkoop bij AquaServa.

Als bijlage heb ik tevens de twee intentieverklaringen meegezonden.

Wij bespraken dat in de leveringsakte een aantal punten worden opgenomen die in de intentieverklaringen zijn overeengekomen: koopsom, nabetalingen en earn-out en daarnaast een paar nog niet besproken zaken, met name een beperking van de aansprakelijkheid van verkoper.”

3.1

Op 21 en 27 januari 2010 zijn de in intentieverklaringen I en II beoogde transacties geëffectueerd. Bij notariële akte van 21 januari 2010 (hierna: de oprichtingsakte) heeft de oprichting plaatsgevonden van Aquaserva Group. Op 21 januari 2010 heeft [appellante] € 200.000 op haar gewone aandelen Aquaserva Group gestort. [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] hebben hun aandelen in de werkmaatschappijen ingebracht op hun aandelen Aquaserva Group, ieder ter volstorting van gewone aandelen á € 200.000 en cumulatief preferente aandelen (8% jaarlijks) á € 745.000. Aquaserva Group heeft daarnaast voor de verwerving van de door [geïntimeerde 4] ingebrachte aandelen in de werkmaatschappijen € 950.000 voldaan, door betaling van € 650.000 en schuldigverklaring voor het restant.

3.11

Op 27 januari 2010 heeft Aquaserva Group de aandelen van (de vennootschappen van) [geïntimeerde 3] in de werkmaatschappijen verworven tegen een vaste koopprijs van € 2,2 miljoen, door betaling van € 1,9 miljoen en schuldigverklaring voor het restant, en een variabel deel van € 400.000, afhankelijk van bepaalde toekomstige omzetten van Aquaserva en [B.V. 1] . In de leveringsakte van 27 januari 2010 (hierna: de leveringsakte) is onder meer het volgende bepaald:

“A.
Overeenkomst

Partijen zijn een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan van na te melden aandelen in het kapitaal van de vennootschappen, hierna aan te duiden als: “
koopovereenkomst ”. De omtrent deze koopovereenkomst gemaakte afspraken zijn tussen partijen schriftelijk vastgelegd in intentieverklaringen getekend op tien- en op vierentwintig augustus tweeduizendnegen. Van deze intentieverklaringen is een kopie aan deze akte gehecht. De daarin opgenomen bepalingen die nog werking kunnen hebben, blijven, voor zover daaraan in deze akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht.

(…)

Artikel 3

De aandelen zijn, met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen, vanaf
een januari tweeduizend negen voor rekening en risico van partij Aquaserva. Alle dividenden en andere uitkeringen vallende op de aandelen, welke op die datum nog niet waren vastgesteld, komen toe aan partij Aquaserva.”

3.12

[geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 5] en [persoon 1] zijn bestuurder van Aquaserva Group geworden.

3.13

Op 31 december 2010 hebben [persoon 1] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] een overeenkomst “egaliseren imperfecties aandelen overdracht” (hierna: de egalisatieovereenkomst) gesloten, in het kader waarvan partijen afspreken dat de cumulatief preferente aandelen van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 4] in Aquaserva Group komen te vervallen, en [geïntimeerde 6] en Aquaserva Group betalingen doen/verschuldigd worden aan [appellante] ten bedrage van € 143.000 respectievelijk € 127.000. [geïntimeerde 4] doet bij deze gelegenheid tevens afstand van haar nog onvoldane aanspraak op Aquaserva Group ter zake van haar inbreng op de aandelen Aquaserva Group van € 300.000.

3.14

Een (concept)brief van de toenmalige advocaat van Aquaserva Group en [appellante] van 11 november 2011 (productie 17 bij de memories van antwoord) aan de advocaat van [geïntimeerden 2] , met daarin door [geïntimeerde 5] aangebrachte wijzigingen, luidt onder meer als volgt:

“Hoewel ik begrijp dat onze wederzijdse cliënten nog in overleg zijn (…) om te kijken of zij zonder onze bemoeienis een klap op het dossier kunnen geven betreffende de exit van de heer [geïntimeerde 7] bij Aquaserva Group, heb ik de afgelopen dagen wel de stapel met stukken bestudeerd (…).

Uit informatie die mij ter beschikking is gesteld, kan worden geconcludeerd dat de winst een direct resultaat is van een niet in de jaarrekening van 2008 opgenomen post onderhanden werk van meer dan een half miljoen euro vanuit een zeer groot project. (…). Ik beschik ook over schriftelijke informatie dat [geïntimeerde 7] op de hoogte is geweest van het sterk vertekenende beeld van het eenmalige project op de resultaten van Procas en [persoon 1] die ten onrechte heeft onthouden. Dat structurele verlies van Procas is in de eerste helft van 2010 teruggekeerd. Kort en goed: de prognoses waren niet reeel.

(…)

Ook op andere punten is [persoon 1] , die (…) onder meer de financiële man is, de afgelopen twee jaar van de ene verbazing in de andere gevallen. In het zicht van de transactie van januari 2010 bleken de andere aandeelhouders (…) de onderneming stelselmatig te hebben leeggetrokken zonder daarbij acht te slaan op de liquiditeitspositie die nodig was om het bedrijf te kunnen runnen. Aan de ene kant is daarbij op een achteraf in de administratie zichtbare wijze geacteerd, in de vorm van managementfees en een dividendbetaling 2008, maar ook bleken er, om maar iets te noemen, privé-verbouwingen bij de aandeelhouders thuis te zijn gefinancierd vanuit de onderneming waarbij de facturen op projecten van Aquaserva zijn weggeboekt. Ook is er in november 2008 dividend uitgekeerd over 2006 en 2007 zonder dat in de jaarrekening te vermelden. In totaal is er in 2008/2009 een kleine 1,7 mio uit Procas gehaald door de aandeelhouders, aanzienlijk meer dan de bruto-winst in 2008. De bovenmatige en valse declaraties in 2009 zijn daarnaast ook nog in strijd met de uitgangspunten van de verkoop en er is sprake van belastingontduiking. De onderneming kwam door dit onzorgvuldig handelen veel geld tekort. Ik beschik ook op dit punt over schriftelijke informatie dat [geïntimeerde 7] / [geïntimeerde 6] (…) op de hoogte was van het onverantwoorde karakter van de betalingen. Zo is bewust aan de orde geweest met [geïntimeerde 3] de VBP-aanslag 2008 pas in 2010 te laten komen door de jaarcijfers laat in 2009 vast te stellen en in te dienen. [geïntimeerde 5] is daarbuiten gehouden, evenals [persoon 1] . (…)

[geïntimeerde 7] sluit ook nog een lening van 100.000 euro met een ander bedrijf dat in de verkoop betrokken is, te weten [B.V. 1] . Hij doet dat na het sluiten van de deal zonder overleg met de mede kopers; het geld is verloren. Technisch is [B.V. 1] dan al failliet.

In de transactie is naast de manupilatie met prognoses en geld ook nog de inbreng van partijen mis gegaan. De inbreng van [geïntimeerde 6] is 145.000 te laag geweest (…).

Naar aanleiding hiervan hebben [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 7] en [persoon 1] eind 2010 de strijdbijl begraven en de
overeenkomst inzake het egaliseren van imperfecties bij de aandelenoverdracht gesloten. (…) De doelstelling was dat de heren [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] op deze wijze schoon schip hebben gemaakt in de richting van [persoon 1] betreffende alle narigheid uit het verleden en onderling.”

3.15

Op 6/7 december 2011 hebben [geïntimeerde 7] (mede namens [geïntimeerde 6] ), [persoon 1] (mede namens [appellante] en Aquaserva Group) en [geïntimeerde 5] (mede namens [geïntimeerde 4] en Aquaserva Group) een overeenkomst getekend met betrekking tot het vertrek van [geïntimeerde 7] bij de Aquaserva groep (hierna: de exitovereenkomst [geïntimeerde 7] ) waarin onder meer het volgende is bepaald:

“8. (…) verklaren partijen (enerzijds [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 6] en anderzijds [persoon 1] , [geïntimeerde 5] , [appellante] , [geïntimeerde 4] , Aquaserva Group en dochterondernemingen) over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben zodra deze overeenkomst is nagekomen. Deze kwijting geldt voor alle vorderingen die zijn gebaseerd op feiten die thans bekend zijn en feiten die thans nog onbekend zijn, dit laatste evenwel met uitzondering van eventuele regresvorderingen tussen partijen onderling die ontstaan indien één of meer van de partijen na een onverhoopt faillissement van Aquaserva Group en/of dochterondernemingen door de curator wordt aangesproken. De finale kwijting strekt zich derhalve niet tot deze eventuele regresvorderingen uit.

(…)

10. De tussen [geïntimeerde 6] en [persoon 1] aanhangige procedure wordt door beide raadslieden zo spoedig doorgehaald, waarbij een ieder van partijen de eigen kosten draagt.

(…)

17. Deze regeling geldt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. Partijen doen afstand van het recht deze regeling (buitengerechtelijk) te ontbinden en/of te vernietigen en/of op enige andere wijze aan te tasten, voor zover rechtens toegestaan.”

3.16

Op 21 september 2012 hebben [geïntimeerde 5] (mede namens [geïntimeerde 4] en Aquaserva Group) en [persoon 1] (mede namens [appellante] en Aquaserva Group) een overeenkomst getekend met betrekking tot het vertrek van [geïntimeerde 5] bij de Aquaserva groep (hierna: de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] ). In deze overeenkomst heeft [geïntimeerde 4] zich verplicht haar belang in Aquaserva Group over te dragen aan [appellante] tegen een vaste koopsom van € 1,5 miljoen en twee variabele, winstafhankelijke bedragen. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“2.1 Aangezien zowel [geïntimeerde 4] als [appellante] inmiddels geruime tijd, op directieniveau en last but not least als gelijkwaardige partners zijn betrokken bij de door Aquaserva en haar groepsmaatschappijen gedreven onderneming(en) hebben zij er voor gekozen om aan de berekening van de koopprijs geen ingewikkelde waarderingsrapporten met dienovereenkomstige uitgebreide garanties en vrijwaringen ten grondslag te leggen. Deze transacties worden derhalve in het volle bewustzijn van partijen ‘
lock, stock and barrel ’ gesloten, onder het credo ‘
garantie tot de deur’ .

(…)

(e) [geïntimeerde 4] heeft geen kennis van handelstransacties van Aquaserva en haar groepsmaatschappijen buiten de normale bedrijfsuitvoering om die niet aan [appellante] bekend zijn of hadden moeten zijn en die (cumulatief) een nadeel opleveren van € 100.000 of meer.

(…)

6.2

Deze regeling geldt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. Partijen doen afstand van het recht deze regeling (buitengerechtelijk) te ontbinden en/of te vernietigen en/of op enige andere wijze aan te tasten, voor zover rechtens toegestaan.”

4. De beoordeling in hoger beroep

4.1

Zowel de curatoren als [appellante] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Deze eiswijziging is overeenkomstig artikel 130 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan [geïntimeerden 1] betekend. Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt en het hof acht deze ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.

4.2

Gelet op het in hoger beroep geldende beginsel van ‘non reformatio in peius’, kunnen de curatoren niet slechter worden van hun eigen hoger beroep. Het hof begrijpt de gewijzigde eis van de curatoren niet zo dat zij bedoeld hebben ook hun toegewezen vordering jegens [geïntimeerde 3] te wijzigen. Voor zover door de rechtbank in het dictum van het vonnis van 13 januari 2016 de vorderingen van de curatoren jegens [geïntimeerde 3] deels zijn toegewezen, valt dit dan ook buiten de omvang van het hoger beroep en daarmee buiten de beoordeling door het hof. Dat geldt niet voor zover de veroordeling van [geïntimeerde 3] een veroordeling betreft tot schadevergoeding nader op te maken (zie daarover hieronder rov. 4.41 en verder).

4.3

De curatoren en [appellante] hebben een veelheid aan vorderingen ingesteld, waarbij de curatoren geen onderscheid hebben gemaakt tussen de verschillende gefailleerde vennootschappen en in het petitum ook niet duidelijk is gemaakt aan welke boedel de vorderingen zouden moeten toevallen. De grondslagen van de vorderingen zijn verschillend en deels overlappend. Daarbij geldt dat in de memories van grieven zowel een groot aantal concrete grieven zijn geformuleerd als algemene beschouwingen zijn opgenomen waarvan niet in alle opzichten duidelijk is in hoeverre die louter dienen ter inleiding en toelichting op de grieven of (ook) als zelfstandige grondslag van een of meer van de gewijzigde vorderingen. [appellante] heeft zelf geen genummerde grieven aangevoerd, maar grotendeels verwezen naar de memorie van grieven van de curatoren. Dat maakt het tot een onoverzichtelijk geheel en vergt uitleg van de vorderingen en de daarbij behorende grondslagen, waarbij geldt dat voor [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] voldoende duidelijk moet zijn waartegen zij zich dienden te verweren en voor het hof waarover het dient te beslissen. Daarbij neemt het hof de samenvatting van de vorderingen en grondslagen zoals weergegeven in hoofdstuk 11 van de memorie van grieven van de curatoren tot uitgangspunt. Voor zover [appellante] heeft verwezen naar de standpunten van de curatoren en de door de curatoren ingediende memorie van grieven in de zaak met nummer 200.199.878, zal het hof een en ander ook betrekken in de beoordeling van de zaak met nummer 200.200.121. Uit de memories van antwoord van [geïntimeerden 2] volgt dat ook zij daarvan is uitgegaan. Dit geldt niet voor zover de curatoren en [appellante] hebben verwezen naar processtukken in andere (aanverwante) zaken. Die verwijzing is onvoldoende concreet om daaruit te kunnen afleiden welke feiten en stellingen uit die processtukken mede ten grondslag worden gelegd aan de stellingen en verweren in de onderhavige procedures en daarmee is ook voor [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] onvoldoende duidelijk waartegen zij zich dienen te verweren.

4.4

Grief I betreft een algemene (voorwaardelijke) grief ter zake van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, met inachtneming van deze grief, behoeft de grief verder geen bespreking meer.

4.5

De grieven III c. en IV a. richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curatoren en [appellante] niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen tegen [geïntimeerden 1] omdat deze vorderingen grotendeels gelijkluidend zijn aan de vorderingen in de parallelle procedure tegen [geïntimeerden 1] Deze grieven slagen. Het is in beginsel mogelijk dat in verschillende procedures grotendeels gelijkluidende vorderingen worden ingesteld. Het burgerlijk procesrecht kent niet het beginsel van ‘ne bis in idem’. Om de kans op tegenstrijdige uitspraken te voorkomen kunnen partijen onder omstandigheden een beroep doen op het gezag van gewijsde van een inmiddels gedane uitspraak waarin reeds over dezelfde rechtsverhouding is beslist. Ook kunnen partijen om voeging van zaken verzoeken. Tot niet-ontvankelijkheid leidt dit alles evenwel niet. Het hof zal daarom ook de vorderingen tegen [geïntimeerden 1] inhoudelijk beoordelen. Daarbij geldt dat het hof gelijktijdig op het hoger beroep in de parallelle procedure tegen [geïntimeerden 1] zal beslissen.

4.6

Het hof zal verder bij de beoordeling van de grieven en de gewijzigde eisen de indeling hanteren zoals die door de curatoren in het petitum is gehanteerd en hun (gebundelde) vorderingen telkens afzonderlijk beoordelen, waar mogelijk gecombineerd met de samenhangende vorderingen van [appellante] . De grieven zullen in deze beoordeling worden betrokken, zoveel mogelijk in onderlinge samenhang te bezien en veelal zonder per (sub)grief te noemen in hoeverre deze slaagt of faalt.

Aantasting van de overeenkomsten

4.7

De curatoren hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

I.a. de intentieverklaringen I en II, de egalisatieovereenkomst, de exitovereenkomst [geïntimeerde 7] en de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] nietig te verklaren althans te vernietigen en/of te ontbinden en daarbij voor recht te verklaren dat koper Aquaserva Group aanspraak kan maken op terugbetaling van al hetgeen zij op grond van deze overeenkomsten heeft voldaan, eventueel tegen teruglevering door de curatoren van de verkochte aandelen;

I.b. voor zover er geen grond is om de overeenkomsten in hun geheel aan te tasten, de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen middels partiële vernietiging dan wel de overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden, zodat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] geen beroep toekomt op vermeende kwijtingen en/of exoneraties in de overeenkomsten, dan wel in de oprichtingsakte en leveringsakte;

I.c. voor recht te verklaren dat de openbare orde en de goede zeden dan wel de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] met vrucht een beroep kunnen doen op vermeende kwijtingen, dan wel vermeende exoneraties.

4.8

[appellante] heeft - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

A. de intentieverklaringen I en II, de egalisatieovereenkomst, de exitovereenkomst [geïntimeerde 7] en de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten) nietig te verklaren en daarbij voor recht te verklaren dat [appellante] aanspraak kan maken op terugbetaling van al hetgeen zij op grond van de overeenkomsten heeft voldaan en dat aan de vernietiging in zoverre geen werking toekomt dat de ingevolge de overeenkomsten aan [appellante] geleverde aandelen in Aquaserva Group geacht kunnen worden rechtsgeldig aan [appellante] te zijn geleverd;

B. dan wel, voor zover het hof geen gronden ziet om de overeenkomsten te vernietigen, de overeenkomsten te ontbinden en daarbij voor recht te verklaren dat [appellante] aanspraak kan maken op grond van al hetgeen zij op grond van de ontbonden overeenkomsten heeft voldaan en dat de ontbinding voor [appellante] niet de verplichting oproept tot teruglevering van de ingevolge de overeenkomsten aan haar geleverde aandelen in Aquaserva Group;

C. dan wel, voor zover het hof geen gronden ziet om de overeenkomsten in hun geheel aan te tasten, de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen middels partiële vernietiging (althans opheffing op grond van het dwalingsvoorschrift), dan wel gedeeltelijk te ontbinden, zodat aan [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] geen beroep toekomt op vermeende kwijtingen en/of exoneraties in de overeenkomsten, dan wel in de oprichtingsakte en leveringsakte, en aan [geïntimeerde 4] in het bijzonder geen beroep toekomt om de in de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] genoemde koopprijs voor de krachtens die overeenkomst geleverde aandelen in Aquaserva Group van [appellante] te vorderen;

D. dan wel voor recht te verklaren dat de openbare orde en de goede zeden, althans de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] met vrucht een beroep kunnen doen op vermeende kwijtingen, dan wel vermeende exoneraties opgenomen in de overeenkomsten, dan wel in de oprichtingsakte en leveringsakte en aan [geïntimeerde 4] in het bijzonder op deze voet geen beroep toekomt om de in de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] genoemde koopprijs voor de krachtens die overeenkomst geleverde aandelen in Aquaserva Group van [appellante] te vorderen.

4.9

Het hof zal in het verband van deze vorderingen eerst beoordelen in hoeverre Aquaserva Group en [appellante] gebonden zijn aan de beide intentieverklaringen en of deze overeenkomsten nietig dienen te worden verklaard of dienen te worden vernietigd of ontbonden.

4.1

Ten tijde van het aangaan van de intentieverklaringen was Aquaserva Group nog niet opgericht. In intentieverklaring I wordt de intentie uitgesproken dat een door [geïntimeerde 6] , [appellante] en [geïntimeerde 4] op te richten vennootschap uiteindelijk als koper van de aandelen zal gaan optreden en daarin wordt gerefereerd aan een nog te sluiten definitieve koopovereenkomst. In intentieverklaring II is overeengekomen dat [geïntimeerde 4] , [appellante] en [geïntimeerde 6] gezamenlijk de AquaServa Groep zullen oprichten en wordt eveneens gerefereerd aan een nog te sluiten definitieve koopovereenkomst. Aquaserva Group is op 21 januari 2010 opgericht, waarna op 27 januari 2010 de door [geïntimeerden 1] gehouden aandelen in Aquaserva, Procas en [B.V. 1] aan Aquaserva Group zijn geleverd. Deze leveringsakte moet blijkens haar in rov. 3.11 opgenomen tekstgedeelte tevens worden aangemerkt als de vastlegging van de definitieve koopovereenkomst waaraan in de intentieverklaringen is gerefereerd, waarbij de inhoud van de intentieverklaringen in de definitieve koopovereenkomst is geïncorporeerd (zie ook randnummer 11.3 van de memorie van grieven van de curatoren). Dat dit de bedoeling van partijen was volgt ook uit de e-mail van [bedrijf X] aan de notaris van 3 december 2009. Daarmee heeft Aquaserva Group de voor haar als besloten vennootschap in oprichting aangegane intentieverklaringen bekrachtigd.

4.11

De curatoren en [appellante] hebben geen nietigverklaring, vernietiging of ontbinding gevorderd van de definitieve koopovereenkomst. De vraag is dan ook welk belang zij hebben bij vernietiging van de intentieverklaringen. Nu de intentieverklaringen evenwel onderdeel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst, gaat het hof ervan uit dat de curatoren en [appellante] met de gevorderde nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen ook (of, beter gezegd: eigenlijk) het oog hebben gehad op de definitieve koopovereenkomst en dat dit ook voor de wederpartij voldoende kenbaar was.

4.12

De vorderingen zijn gebaseerd op strijdigheid met de goede zeden of de openbare orde (artikel 3:40 BW), bedrog (artikel 3:44 BW), dwaling (artikel 6:228 BW), tekortkoming (artikel 6:265 BW) en onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Aan al deze vorderingen en aangevoerde rechtsgronden ligt het verwijt ten grondslag dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] cijfers hebben gemanipuleerd en malversaties hebben gepleegd en dat zij daarvan geen mededeling hebben gedaan aan Aquaserva Group en [appellante] . Meer concreet hebben de curatoren en [appellante] in hoger beroep aan de vorderingen tot nietigverklaring, vernietiging en ontbinding van de intentieverklaringen, voor zover voldoende kenbaar (zie de eigen samenvatting onder randnummers 11.2 en verder van de memorie van grieven van de curatoren), de volgende verwijten ten grondslag gelegd: de omzetverschuiving van € 754.000 (Project Waterveiligheid), het ten laste van de vennootschappen brengen van privékosten, het verzwijgen van het veel lagere resultaat in 2009, het verzwijgen dat [B.V. 1] een zeer aanzienlijk verlies leed in plaats van winst maakte en het verzwijgen dat het verlies van [B.V. 1] werd gefinancierd door Aquaserva (Group) in de vorm van leningen die niet konden worden terugbetaald.

4.13

Voor de conclusie dat de inhoud of strekking van de intentieverklaringen en daaruit voortvloeiende definitieve koopovereenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, hebben de curatoren onvoldoende feiten gesteld. De daarop gebaseerde vordering tot nietigverklaring wordt reeds om die reden afgewezen. Ook voor zover de vordering is gebaseerd op onvoorziene omstandigheden, mist deze een voldoende feitelijke grondslag. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW is immers onder meer vereist dat sprake is van onvoorziene toekomstige omstandigheden. Door de curatoren en [appellante] zijn aan de vordering evenwel geen onvoorziene omstandigheden ten grondslag gelegd die ten tijde van het sluiten van de definitieve koopovereenkomst nog in de toekomst lagen; dat het gestelde kwade opzet pas later zou zijn ontdekt, is daartoe niet toereikend.

4.14

In de kern genomen gaat het dus nog om de vraag of [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] in het verband van de koopovereenkomst hebben gezwegen waar spreken plicht was en of dat tot vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen (en daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) dient te leiden.

4.15

Uit de stellingen van de curatoren (memorie van grieven sub 4.13, 4.37, 4.40, 7.22, 7.28, 7.46, 7.47, 7.64, 7.65, 7.67, 7.69, 9.15, 9.19, 9.20) en [appellante] volgt dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] van de gestelde manipulaties en malversaties op de hoogte waren. De kennis van deze bestuurders van Aquaserva Group dient aan Aquaserva Group te worden toegerekend. Dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] destijds tijdelijk bestuurder van Aquaserva Group zijn geweest, en wellicht niet alle informatie met de andere bestuurder ( [persoon 1] ) hebben gedeeld, maakt dat niet anders. Tot een vordering (namens de boedel) van Aquaserva Group tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst kan dat niet leiden. Overigens geldt dat [persoon 1] en daarmee [appellante] in ieder geval wel bekend was (of behoorde te zijn) met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden. [persoon 1] was immers zelf ook aan de zijde van de opdrachtgever (COA) bij de opdracht betrokken en moet, als geen ander, op de hoogte zijn geweest of redelijkerwijs behoren te zijn geweest van de voortgang van de werkzaamheden en van de facturatie daarvoor.

4.16

Waar Aquaserva Group ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst op 27 januari 2010 dus wetenschap had van de cijfers, waaronder de definitieve halfjaarcijfers 2009, en van de wijze waarop de cijfers tot stand waren gekomen en in de boekhouding c.q. de halfjaarcijfers waren verantwoord, kunnen de vorderingen van de curatoren die erop zijn gebaseerd dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] Aquaserva Group onvoldoende of onjuist hebben geïnformeerd reeds op die grond niet slagen. De in de aan de koopovereenkomst voorafgegane intentieverklaringen opgenomen garanties maken dat niet anders. De koper kan zich er immers niet op beroepen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, of dat hij bij het aangaan daarvan is bedrogen, indien hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (hier: op 27 januari 2010) bekend was (zie artikelen 7:17 lid 5 BW en 3:44 lid 3 BW). Dat dit ook geldt voor de informatie en tekortkomingen die de koper bekend behoorden te zijn, waardoor op de koper onder omstandigheden tevens een onderzoeksplicht rust, en dat [persoon 1] er uitdrukkelijk vanaf heeft gezien om een due diligence-onderzoek uit te voeren, kan verder onbesproken blijven. Dit betekent dus ook dat de curatoren zich niet achteraf nog kunnen beroepen op de uitkomsten van het [rapport 1] (van 2 oktober 2012) ter ondersteuning van hun vorderingen, aangezien Aquaserva Group, in de persoon van (in ieder geval twee van) haar bestuurders, van die informatie en daaruit blijkende omzetverschuiving - indien die heeft plaatsgevonden - reeds op de hoogte was. De grieven III a. (i), (ii) en (iii) en grief III b. behoeven dan ook verder geen inhoudelijke beoordeling.

4.17

Voor [appellante] geldt dat de intentieverklaringen door de leveringsakte, die tevens als definitieve koopovereenkomst dient te worden aangemerkt, als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren, nu ze naar de bedoeling van partijen deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft Aquaserva Group daarbij de namens haar bij de intentieverklaringen aangegane rechtshandelingen bekrachtigd. Bij de definitieve koopovereenkomst is [appellante] geen partij. Reeds om die reden heeft zij geen zelfstandig belang bij nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van de intentieverklaringen en dienen haar daarop gerichte vorderingen te worden afgewezen.

4.18

Daar komt nog het volgende bij. [geïntimeerden 2] hebben een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen tot nietigverklaring, vernietiging en ontbinding. Voor de vordering tot vernietiging geldt volgens artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder c. BW een verjaringstermijn van drie jaren nadat het bedrog of de dwaling is ontdekt. Voor de gevorderde ontbinding geldt op grond van artikel 3:311 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Deze vorderingen zijn voor het eerst ingesteld bij memorie van grieven van 13 december 2016. Ten aanzien van Aquaserva Group geldt dat zij, gelet op de bekendheid met de gestelde feiten van (twee van) haar bestuurders, ruim voorafgaande aan 13 december 2013 respectievelijk 13 december 2011 van de gestelde verwijten op de hoogte was. Dat geldt ook voor [appellante] . Uit de in zoverre niet betwiste (concept)brief van de toenmalige advocaat van Aquaserva Group en [appellante] van 11 november 2011 (rov 3.14, zie ook productie 3 bij antwoordakte van [appellante] ) volgt dat zij in ieder geval op dat moment van de gestelde verwijten op de hoogte waren, zodat de daarop gebaseerde vorderingen in ieder geval op 11 november 2014 respectievelijk 11 november 2016 zijn verjaard. Het beroep van de curatoren op de artikelen 36 en 36a Fw gaat niet op: artikel 36 heeft slechts betrekking op rechtsvorderingen als bedoeld in artikel 26 Fw, dat wil zeggen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, en dat geval doet zich hier niet voor; artikel 36a Fw heeft geen betrekking op verjaring. Dat de verwijten naderhand concreter zijn geworden, is onvoldoende om van een ander aanvangsmoment van de verjaring uit te gaan. De curatoren hebben nog aangevoerd dat zij de verjaring bij brief van 21 januari 2016 hebben gestuit, maar zij hebben deze stuitingsbrief niet in het geding gebracht. Bovendien heeft [geïntimeerden 2] betwist deze brief te hebben ontvangen en daartegenover hebben de curatoren niets gesteld dat tot de conclusie kan leiden dat [geïntimeerden 2] de gestelde brief wel heeft ontvangen. [appellante] heeft bij antwoordakte nog aangevoerd dat [persoon 1] zich als bestuurder ten aanzien van de exitovereenkomst al bij dagvaarding van 11 februari 2014 op dwaling (en, overigens, wanprestatie) heeft beroepen, waardoor de verjaring zou zijn gestuit, maar [appellante] heeft daarbij niet duidelijk gemaakt op welke dagvaarding zij doelt en of dit een dagvaarding door haar en jegens [geïntimeerden 2] betreft. Bovendien is onvoldoende toegelicht dat in de gestelde dagvaarding, waarin kennelijk nog geen vernietiging of ontbinding is gevorderd, de vordering was gebaseerd op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarop thans de vorderingen tot vernietiging en ontbinding zijn gebaseerd. Ook overigens is van een tijdige stuiting van de verjaring jegens [geïntimeerden 2] niet gebleken. Dit betekent dat het beroep op verjaring slaagt en de vorderingen jegens [geïntimeerden 2] ook op die grond niet kunnen worden toegewezen. Voor aantasting van de intentieverklaringen (en de daaruit voortgevloeide definitieve koopovereenkomst) bestaat dus geen grond.

4.19

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de egalisatieovereenkomst en de beide exitovereenkomsten op goede gronden kunnen worden vernietigd of ontbonden. Voor zover de gevorderde aantasting van deze overeenkomsten ook is gebaseerd op de artikelen 3:40 BW en 6:258 BW, geldt daarvoor hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van de gevorderde aantasting van de intentieverklaringen.

4.2

Bij de egalisatieovereenkomst zijn Aquaserva Group, Aquaserva en Procas geen partij. De vorderingen van de curatoren ten aanzien van deze overeenkomst kunnen reeds om die reden niet worden toegewezen. [appellante] was daarbij wel partij, maar op haar positie zal verderop worden ingegaan.

4.21

Bij de exitovereenkomsten was van de gefailleerde vennootschappen alleen Aquaserva Group partij, zodat het hof ervan uitgaat dat de curatoren ten aanzien van deze vorderingen uitsluitend optreden ten behoeve van de boedel van Aquaserva Group. Deze exitovereenkomsten dienen te worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomsten. Dit is uitdrukkelijk in de overeenkomsten opgenomen en door partijen zijn niet, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten aangevoerd die tot een andere uitleg en kwalificatie leiden. In artikel 8 van de exitovereenkomst [geïntimeerde 7] van 6/7 december 2011 is voorts een uitdrukkelijke kwijting opgenomen, die geldt voor alle vorderingen die zijn gebaseerd op feiten die toen bekend waren en feiten die toen nog onbekend waren (dit laatste met een hier niet ter zake doende uitzondering). Er is niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.46 dat ook de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] in wezen geacht moet worden een dergelijke finale kwijting te bevatten, ook al is dit niet uitdrukkelijk in de overeenkomst bepaald. In beide exitovereenkomsten is voorts afstand gedaan van het recht op ontbinding en vernietiging. Deze vaststellingsovereenkomsten hebben in beginsel een finaal karakter (vgl. ECLI:NL:PHR:2018:785 onder 3.5 e.v.). Partijen hebben daarmee aanvaard dat de vaststelling mogelijk afwijkt van wat rechtens tussen hen gold en hebben daarmee in beginsel de mogelijkheid prijsgegeven om het debat al dan niet op basis van nieuwe gegevens of inzichten voort te zetten of te heropenen. De aard en strekking van deze overeenkomsten brengen met zich dat deze slechts onder bijzondere omstandigheden alsnog kunnen worden aangetast. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de wederpartij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt of relevante informatie heeft verzwegen, maar of dat voldoende is hangt ook weer af van de specifieke strekking van de vaststellingsovereenkomst en van de overige omstandigheden van het geval.

4.22

Door de curatoren en [appellante] zijn aan de gevorderde vernietiging en ontbinding van de exitovereenkomsten dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als aan de gevorderde aantasting van de intentieverklaringen. Gelet op eerdergenoemde brief van 11 november 2011 waren Aquaserva Group en [appellante] van deze verwijten reeds op de hoogte en zijn zij dus in de wetenschap van de door hen gestelde malversaties en manipulaties de exitovereenkomsten aangegaan. Dat naar de stelling van de curatoren en [appellante] nadien nieuwe feiten zijn gebleken die de gemaakte verwijten kracht bijzetten, is onvoldoende. De kern van de verwijten wordt in deze brief reeds genoemd en de curatoren en [appellante] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat door [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] bij het aangaan van de exitovereenkomsten relevante informatie is achtergehouden of dat onjuiste informatie is verstrekt waarvan Aquaserva Group en [appellante] nog niet op de hoogte waren. De curatoren en [appellante] verwijten [geïntimeerde 7] in dit verband het doorschuiven van de vennootschapsbelasting onder de pet te hebben gehouden, maar stellen wel dat [geïntimeerde 5] de e-mail van [geïntimeerde 3] van 19 december 2009 (productie 57 bij memorie van grieven) kort na het sluiten van de egalisatieovereenkomst (en dus vóór het sluiten van de exitovereenkomsten) (kennelijk aan [persoon 1] ) heeft overhandigd. Bovendien was dat doorschuiven van de vennootschapsbelasting ook kenbaar uit de jaarstukken van de onderneming. Verder wordt hen het antedateren van een aandeelhoudersbesluit verweten, maar ook de daaruit voortvloeiende dividendbetalingen waren Aquaserva Group en [appellante] gelet op de verwerking daarvan in de jaarstukken en gelet op de brief van 11 november 2011 al bekend. Dat [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] privékosten zakelijk hebben geboekt bij een of meer van de werkmaatschappijen was Aquaserva Group en [appellante] , gelet op de brief van 11 november 2011, eveneens bekend.

4.23

Bovendien geldt dat ook indien de omvang van de malversaties en de rol van [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] daarbij nog niet volledig bekend waren bij Aquaserva Group en [appellante] omdat [geïntimeerden 2] daarover geen open kaart hebben gespeeld, de omstandigheden van dit geval nu juist met zich brengen dat ook de onzekerheid daarover in de vaststellingsovereenkomsten is verdisconteerd. Hoewel [persoon 1] naar eigen zeggen van de curatoren en [appellante] eind 2011 al wist dat er met de cijfers was gerommeld, hebben Aquaserva Group en [appellante] toch in december 2011 zonder nader onderzoek de exitovereenkomst [geïntimeerde 7] gesloten. Daarin is uitdrukkelijk bepaald dat de kwijting ook geldt voor toen nog onbekende feiten. Dat er oordeelsonthoudingen door de accountant waren gegeven was al bekend (memorie van grieven onder 7.23). De kwestie van het pas in 2010 laten komen van de vennootschapsbelasting 2008 wordt ook uitdrukkelijk in de brief van 11 november 2011 genoemd. Aquaserva Group en [appellante] hebben er verder voor gekozen om de uitkomsten van het in de zomer van 2012 aan [persoon 2] opgedragen onderzoek naar de omvang van de malversaties niet af te wachten, maar hebben nog lopende dat onderzoek de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] op 21 september 2012 gesloten. Uit dat alles kan worden afgeleid dat de exitovereenkomsten er juist toe strekten om een einde te maken aan de bestaande onzekerheid en het geschil tussen partijen over deze feiten en om definitief en finaal afscheid van elkaar te nemen, wat nader onderzoek eventueel ook zou uitwijzen.

4.24

Er is dan ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de beide vaststellingsovereenkomsten alsnog kunnen worden aangetast. Van een grond voor vernietiging of ontbinding van de overeenkomsten is ook overigens niet gebleken. Ook verzetten de openbare orde, de goede zeden of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich er in het licht van de omstandigheden van het geval niet tegen dat op de kwijtingen een beroep wordt gedaan. De curatoren hebben nog aangevoerd dat [geïntimeerde 7] geen beroep kan doen op de kwijting omdat hij in strijd gehandeld zou hebben met het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding. De curatoren hebben deze door [geïntimeerden 2] betwiste stelling evenwel onvoldoende gemotiveerd. Zo hebben zij niet concreet gemaakt welke vertrouwelijke informatie [geïntimeerde 7] dan zou hebben doorgespeeld en welke negatieve uitlatingen hij zou hebben gedaan. Verder ontneemt een (beweerde) tekortkoming van een contractspartij aan deze nog niet zonder meer de bescherming van een andere contractsbepaling (de kwijting). Aan een beoordeling van eventuele exoneraties in de oprichtingsakte en leveringsakte komt het hof niet toe, zodat de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] daarop geen beroep kunnen doen bij gebreke van belang geen beoordeling behoeft. Verder hebben de curatoren aangevoerd dat [geïntimeerde 5] het non-concurrentiebeding (artikel 4.5 van de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] ) zou hebben geschonden, maar ook die stelling hebben zij onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat [geïntimeerde 5] een e-mail van twee werknemers in het geding heeft gebracht (productie 104 bij memorie van grieven), is onvoldoende om tot schending van artikel 4.5 van de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] te concluderen. Dat geldt ook voor eventuele plannen om via de kinderen concurrerende activiteiten te ondernemen, nu niet is gesteld dat deze plannen ook zijn gerealiseerd.

4.25

Met de exitovereenkomsten heeft [appellante] finale kwijting verleend aan [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] . Met deze overeenkomsten en de daarin verleende finale kwijtingen zijn de afspraken zoals die zijn gemaakt in de egalisatieovereenkomst ingehaald. Bij vernietiging of ontbinding van de egalisatieovereenkomst heeft [appellante] dan ook geen belang, zodat haar daarop gerichte stellingen en vorderingen verder onbesproken kunnen blijven.

4.26

Dit betekent dat de vorderingen van de curatoren onder I.a tot en met I.c. en de vorderingen van [appellante] onder A tot en met D dienen te worden afgewezen.

Door Aquaserva Group betaalde (af)koopsommen.

4.27

De curatoren hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

I.d. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een (voorschot)bedrag van € 2.550.000 (de som van de contante koopprijzen die Aquaserva Group heeft betaald), vermeerderd met de wettelijke rente;

I.e. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een (voorschot)bedrag van € 650.000 (gelijk aan een door Aquaserva Group aan hen uitgekeerd bedrag; zie rov. 3.10), vermeerderd met de wettelijke rente;

I.f. [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 200.000 (dat op grond van de overeenkomst van 7 december 2011 aan [geïntimeerde 6] c.s. is voldaan) en € 139.180 (€ 42.840 + € 42.840 + € 53.500, door Aquaserva Group betaalde managementfees en een rekening courant vordering) in verband met de vernietiging/ontbinding van de exitovereenkomst [geïntimeerde 7] , vermeerderd met de wettelijke rente.

4.28

Deze vorderingen zijn alle erop gebaseerd dat de overeenkomsten worden vernietigd of ontbonden. Nu daarvan geen sprake is, missen de vorderingen grond. Voor zover de vordering onder I.f. blijkens randnummer 11.15 van de memorie van grieven van de curatoren ook is gebaseerd op tekortkomingen en onrechtmatige daden, hebben de curatoren deze vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende feiten onvoldoende concreet toegelicht. Daardoor is voor het hof onvoldoende kenbaar op welke feitelijke grondslag de vorderingen zijn gebaseerd en is voor de wederpartij onvoldoende duidelijk waartegen zij zich dient te verdedigen. De vorderingen onder I.d., I.e. en I.f. zullen dan ook worden afgewezen.

Nietige besluiten?

4.29

De curatoren hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

II.a. voor recht te verklaren dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 1 december 2008, 15 mei 2009, 6 augustus 2009 en 7 augustus 2009 nietig zijn, alsmede dat alle daarop gebaseerde dividenduitkeringen eveneens nietig zijn, alsmede – voor zover nodig – dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 6 en 7 augustus 2009 geen bekrachtiging inhouden ex artikel 2:14 BW en dat daaraan terugwerkende kracht kan worden verleend, zodat daarmee het vermeende aandeelhoudersbesluit met 1 december 2008 als datum niet als gesauveerd kan worden beschouwd;

II.b. voor zover het hof van oordeel is dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten niet nietig zijn, voor recht te verklaren dat de dividenduitkeringen en onttrekkingen die daarop zijn gebaseerd, onrechtmatig zijn tegenover de curatoren, dan wel dat er in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW en [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] op deze voet hoofdelijk verbonden zijn voor een bedrag van € 1.387.400 (€ 720.000 en € 120.000 wegens dividenden 2008 respectievelijk 2009 alsmede € 460.000 wegens managementvergoedingen met € 87.400 btw), althans het (faillissements-)tekort, vermeerderd met de wettelijke rente;

II.c. voor zover de nietigheid en onrechtmatigheid niet kan worden uitgesproken, voor recht te verklaren dat de besluiten waarop de dividenduitkeringen en onttrekking betrekking hebben allemaal genomen zijn in 2009 en dus op de voet van de intentieverklaringen en de akte van levering toekomen aan Aquaserva Group dan wel de curatoren;

II.d. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een (voorschot)bedrag van € 1.387.400, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.3

Een besluit van een orgaan van een vennootschap is op grond van artikel 2:14 BW nietig indien het in strijd is met de wet of de statuten. Dat daarvan ten aanzien van de door de curatoren gestelde aandeelhoudersbesluiten sprake is, hebben de curatoren onvoldoende gemotiveerd toegelicht. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden 2] , die inhoudt dat de aandeelhouders in 2008 reeds (unaniem) mondeling een dividendbesluit hebben genomen, hebben de curatoren, mede in het licht van de daadwerkelijke uitkering daarvan aan de aandeelhouders in december 2008, onvoldoende feiten aangevoerd waaruit volgt dat van een dergelijk besluit geen sprake is geweest en dat het besluit pas in 2009 is genomen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat niet pas in 2009 een besluit (met terugwerkende kracht) is genomen, maar dat het besluit al in 2008 is genomen en pas later op papier is gesteld. Dat het in strijd is met wet of statuten dat het besluit mondeling is genomen, is niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld. Voor zover het hof de stellingen van de curatoren goed begrijpt, is de nietigheid van de op 6 en 7 augustus 2009 gedateerde besluiten alleen ingeroepen voor zover daarmee het in 2008 genomen dividendbesluit zou zijn gesauveerd of bekrachtigd. Nu het hof ervan uitgaat dat er in 2008 al een geldig besluit is genomen, hebben de curatoren dus geen belang meer bij de ingeroepen nietigheid van de besluiten van 6 en 7 augustus 2009. Voor zover de curatoren bedoeld hebben om ook los van het sauveren of bekrachtigen van het dividendbesluit uit 2008 de nietigheid van de besluiten van 6 en 7 augustus 2009 in te roepen, geldt dat onvoldoende is gesteld voor het oordeel dat deze aandeelhoudersbesluiten nietig zijn. In de notulen is opgenomen dat het gehele geplaatste kapitaal aanwezig was en [geïntimeerden 2] (en dus ook [geïntimeerde 5] ) hebben zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat dit ook daadwerkelijk het geval was. Tegenover de betwisting door [geïntimeerden 2] van de stelling dat tijdens de vergaderingen van 6 en 7 augustus 2009 niet het gehele geplaatste kapitaal aanwezig zou zijn geweest, hebben de curatoren onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde 5] op de vergadering van 7 augustus 2009 niet aanwezig was. Het feit dat de notulen niet ook door [geïntimeerde 5] zijn ondertekend, is daartoe onvoldoende. Waar het hof ervan uitgaat dat het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was, is de vraag of een geldige oproeping heeft plaatsgevonden niet meer relevant. Dat de dividenduitkering niet strookte met de aandeelverhoudingen, dat [geïntimeerde 4] op 1 december 2008 nog niet bestond en dat is verzuimd om te bepalen ten gunste van wie de dividenduitkeringen zijn, maakt de besluiten niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), nietig. In zoverre missen de vorderingen dus een voldoende feitelijke grondslag. Of de besluiten van 6 en 7 augustus 2009 geantedateerd zijn, kan verder onbesproken blijven.

4.31

Voor zover de curatoren vernietiging van de aandeelhoudersbesluiten hebben gevorderd, stuit dit af op het bepaalde in artikel 2:15 lid 5 BW. De bevoegdheid om vernietiging van deze besluiten te vorderen is vervallen aangezien, zoals de curatoren ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ook hebben erkend, de gefailleerde vennootschappen en de curatoren al langer dan een jaar voorafgaande aan het instellen van deze vordering met de (vermeende) aandeelhoudersbesluiten bekend waren.

4.32

De vorderingen betreffen de besluiten die zijn genomen door de aandeelhouders van Procas en Aquaserva. Voor zover de vorderingen erop zijn gebaseerd dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] als bestuurder van Procas en Aquaserva aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:216 lid 2 en 3 BW geldt het volgende. Artikel 2:216 lid 2 en 3 BW zijn in werking getreden op 1 oktober 2012. Op grond van het volgens artikel V.1 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht dienovereenkomstig toepasselijke artikel 79 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet (waaronder de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid. Dit betekent dat de aandeelhoudersbesluiten die alle dateren van vóór 1 oktober 2012 nog niet aan het goedkeuringsvereiste van artikel 2:216 lid 2 BW waren onderworpen en dat de bestuurders van Procas vanwege deze aandeelhoudersbesluiten niet later alsnog op grond van artikel 2:216 lid 3 BW kunnen worden aangesproken. Uit de stellingen in hoger beroep voor zover voldoende kenbaar aan deze vordering ten grondslag gelegd, volgt dat de vorderingen op grond van onrechtmatige daad wegens de aandeelhoudersbesluiten ook uitsluitend zien op de hoedanigheid van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] als bestuurders. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten. Dat geldt ook voor zover de curatoren bedoeld hebben om hierop een vordering wegens interne bestuurdersaansprakelijkheid te baseren.

4.33

Dit betekent dat de vorderingen onder II.a. en II.b. dienen te worden afgewezen.

4.34

Vordering II.c. is gegrond op artikel 3 van de leveringsakte. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Aquaserva Group voorafgaande aan de koop en levering van de aandelen bekend was met de in de jaarrekeningen van Procas en Aquaserva genoemde dividenduitkeringen en managementvergoedingen. Dat geldt temeer nu ook [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] bestuurder waren van Aquaserva Group. De tegen deze rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis gerichte grief II b. (ii) is onvoldoende toegelicht. Door de curatoren is in hoger beroep onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat, gelet daarop, een redelijke (Haviltex-)uitleg van de leveringsakte (en daaraan voorafgaande intentieverklaringen) met zich brengt dat dividend- en andere uitkeringen op aandelen die in de overnamebalansen waren verwerkt en voorzien als daterend vóór 1 januari 2009 maar waartoe pas daarna formeel c.q. schriftelijk mocht zijn besloten, op grond van het in artikel 3 neergelegde peilmoment niet aan Aquaserva Group toekwamen maar nog aan de verkopers. De daartegen gerichte grieven falen. Door de curatoren is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot andere conclusies leidt. Dat [persoon 1] er wellicht pas later achter is gekomen dat (mogelijk) sprake was van malversaties (wat daar ook van zij, zie ook de brief van 11 november 2011), maakt dat niet anders. Dat doet er immers niet aan af dat de uitkeringen wel in de jaarrekeningen waren verwerkt en dus voor Aquaserva Group kenbaar waren.

4.35

Eveneens op goede gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat de in dit verband op wanprestatie gebaseerde vordering niet kan slagen. Voor zover artikel 6.1 van intentieverklaring I al kan worden aangemerkt als een garantie (hetgeen volgens het hof uit de tekst van de bepaling en uit hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd onvoldoende volgt; de tekst bepaalt niet meer dan dat in de definitieve koopovereenkomst een bepaalde vorm van een onbekendheidsverklaring zal worden opgenomen), is deze opgegaan in de definitieve koopovereenkomst en kunnen daaraan geen zelfstandige rechten meer worden ontleend. Dat geldt temeer nu Aquaserva Group ten tijde van het sluiten van de definitieve koopovereenkomst de dividenduitkeringen kende of kon kennen. Een koper kan op een tekortkoming geen beroep doen indien hij daarvan ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was of behoorde te zijn (zie opnieuw artikel 7:17 lid 5 BW). Hetzelfde geldt m.m. voor het beroep van de curatoren en [appellante] op de garantie in artikel 1.2 van intentieverklaring I. Ook vordering II.c. zal daarom worden afgewezen.

4.36

Vordering II.d. deelt in het lot van de vorderingen II.a. tot en met c. Met de afwijzing van de vordering II.a tot en met c. ontbreekt voor toewijzing van vordering II.d. immers een grondslag.

4.37

Grief II d. heeft betrekking op een overweging van de rechtbank over het op 15 mei 2009 genomen dividendbesluit. Onduidelijk is hoe deze grief zich verhoudt tot de in hoger beroep gewijzigde vorderingen. Ten aanzien van dit besluit hebben de curatoren niet, althans niet voldoende duidelijk en gemotiveerd, toegelicht waarom dit nietig of vernietigbaar zou zijn. Voor zover de curatoren hebben bedoeld te stellen dat dit besluit als voortbouwend dient te delen in de nietigheid of vernietigbaarheid van het op 1 december 2008 gedateerde besluit, stuit dat af op hetgeen het hof daarover heeft geoordeeld. Voor het overige hebben de curatoren niet, althans niet voldoende duidelijk, een vordering gerelateerd aan dit besluit en de op grond daarvan gedane dividenduitkering. Deze grief faalt daarom.

Privé-kosten zakelijk boeken

4.38

De curatoren hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

III.a. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een (voorschot)bedrag ter zake van de privé kosten die zakelijk geboekt zijn met een beloop van in totaal € 179.423,70, inclusief BTW, althans voor zover van hoofdelijkheid geen sprake kan zijn om [geïntimeerden 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.511,29, inclusief BTW, [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.186,99, inclusief BTW, en [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.725,14, inclusief BTW, alles vermeerderd met de wettelijke rente.

4.39

Deze vorderingen betreffen vorderingen tot schadevergoeding ter zake van privékosten die [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] ten onrechte ten laste van de werkmaatschappijen hebben gebracht. Aan deze vordering ligt ten grondslag dat de onrechtmatige onttrekkingen zijn verzwegen voor Aquaserva Group en [appellante] (voor zover de curatoren in het petitum ook andere rechtsgronden hebben genoemd, zijn die onvoldoende toegelicht).

4.4

Blijkens de brief van 11 november 2011 was [persoon 1] op de hoogte van “om maar eens iets te noemen” privé-verbouwingen bij de aandeelhouders thuis, van het stelselmatig leegtrekken van de ondernemingen zonder acht te slaan op de liquiditeitspositie van de ondernemingen en van bovenmatige en valse declaraties. In dit licht hebben de curatoren en [appellante] hun stelling dat [persoon 1] daarvan niet op de hoogte was, onvoldoende gemotiveerd. Ook deze gestelde ten onrechte gedane boekingen en onttrekkingen en eventuele daaruit voortvloeiende vorderingen moeten, gelet op hetgeen hiervoor daarover reeds is overwogen, geacht worden begrepen te zijn in de vaststellingsovereenkomsten en daarin vervatte kwijtingen. Voor zover de vordering is gericht tegen [geïntimeerden 2] kan die om die reden niet slagen. Het zakelijk boeken van privé-kosten kan bovendien bezwaarlijk worden gebracht onder de noemer “handelstransacties” zoals bedoeld in artikel 4.1 sub (e) van de exitovereenkomst [geïntimeerde 5] , zodat voor de stelling dat sprake is van een schending van deze garantie, wat zij overigens als onbekendheidsverklaring niet is, onvoldoende gemotiveerd feiten zijn aangevoerd en de vordering ook om die reden in zoverre grond mist.

4.41

Ten opzichte van [geïntimeerde 3] is de vordering door de rechtbank toegewezen, met dien verstande dat [geïntimeerde 3] is veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daaraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door de frauduleuze onttrekkingen aan het zicht van [persoon 1] te onttrekken. Naar het oordeel van het hof geldt dit evenzeer voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De curatoren hebben voldoende onderbouwd dat [geïntimeerden 1] de boekingen opzettelijk heeft verzwegen met het oogmerk om ( [appellante] en) Aquaserva Group te misleiden en (mogelijk) te benadelen. Het door de curatoren gevorderde schadebedrag acht het hof zonder nadere motivering niet toewijsbaar. Voor zover de vordering in hoger beroep strekkende tot vergoeding van een specifiek schadebedrag tevens moet worden aangemerkt als een grief tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure door de rechtbank, faalt deze. De mogelijkheid dat door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden 1] door Aquaserva Group schade is geleden is wel voldoende aannemelijk. Het hof zal daarom ook [geïntimeerde 3] Beheer en [geïntimeerde 2] veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Omdat de gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden 1] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is weersproken, zal voor de duidelijkheid het vonnis ook worden vernietigd voor zover daarbij [geïntimeerde 3] is veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zodat één hoofdelijke veroordeling ten aanzien van [geïntimeerden 1] kan worden uitgesproken. In zoverre zal vordering III.a. worden toegewezen.

Verklaringen voor recht totale geleden en nog te lijden schade en overige vorderingen tot betaling van voorschotbedragen

4.42

De curatoren hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

IV.a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] (hoofdelijk) aansprakelijk zijn op gronden als in het lichaam van de memorie gegeven voor alle geleden en nog te lijden schade van de curatoren in de faillissementen van Aquaserva Group, Aquaserva, Procas en [B.V. 1] , een en ander nader op te maken bij staat;

IV.b. voor recht te verklaren dat: (a) [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Aquaserva, Procas en [B.V. 1] alsmede [geïntimeerden 2] als (indirect) bestuurders van Aquaserva Group op gronden als in de memorie gegeven een persoonlijk ernstig verwijt treft in de zin van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens Aquaserva Group en haar crediteuren en zij op grond daarvan als (indirect) bestuurder (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade, een en ander op te maken bij staat.

4.43

[appellante] heeft - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] (hoofdelijk) aansprakelijk zijn op gronden als in het lichaam van de memorie gegeven voor alle door haar geleden en nog te lijden schade, een en ander nader op te maken bij staat;

- [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen een voorschotbedrag van € 300.000, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.44

Voor zover de curatoren deze vorderingen mede namens (de boedel van) [B.V. 1] hebben ingesteld, zijn zij daarin niet-ontvankelijk aangezien de curatoren niet in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. 1] partij zijn in deze zaak en ook overigens niet is gebleken dat zij bevoegd zijn om namens [B.V. 1] vorderingen in te stellen.

4.45

Voor zover de curatoren met hun vordering onder IV.b. tevens een verklaring voor recht hebben gevorderd dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] onrechtmatig hebben gehandeld “jegens Aquaserva Group en haar crediteuren”, hebben de curatoren kennelijk bedoeld een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering namens de gezamenlijke crediteuren van Aquaserva Group in te stellen of voor te bereiden. Tot het instellen van een Peeters/Gatzenvordering is een curator bevoegd indien door een derde onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van gefailleerde en ten gevolge van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Indien een curator een dergelijke vordering tegen een derde instelt, zal hij derhalve voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat zich een dergelijke situatie voordoet (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201). Dat hebben de curatoren niet gedaan zodat de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze ziet op een onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers reeds om die reden niet kan worden gegeven.

4.46

De beide vorderingen tot een verklaring voor recht zijn gebaseerd “op de gronden als in het lichaam van deze memorie gegeven”. Dit is, gelet op de inhoud en omvang van de memories, dusdanig algemeen geformuleerd dat het voor het hof en voor de wederpartij onvoldoende duidelijk is in hoeverre daaraan iets anders ten grondslag ligt dan reeds hiervoor in het kader van de andere vorderingen en daaraan ten gronde gelegde stellingen is beoordeeld. Dat geldt temeer nu in de gedingstukken veel van het gestelde onrechtmatig handelen betrekking lijkt te hebben op hetgeen [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] jegens [persoon 1] hebben gedaan of nagelaten, terwijl [persoon 1] in persoon in deze procedure geen partij is. Nu de aan de overige vorderingen ten gronde gelegde stellingen en daarin vervatte feitelijke grondslagen als onvoldoende zijn beoordeeld om de vorderingen te kunnen toewijzen, geldt dat ook voor de gevorderde algemene verklaringen voor recht.

4.47

De op interne bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering tot een verklaring voor recht dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] een persoonlijk ernstig verwijt treft, stuit ook af op de stelplicht. Het had op de weg van de curatoren gelegen om concreet te stellen welk (persoonlijk ernstig) verwijt wegens welk handelen of nalaten aan welke bestuurder van welke vennootschap wordt gemaakt, zodat voor de wederpartij voldoende duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. Nu de curatoren dat niet, althans niet voldoende concreet en gemotiveerd, hebben gedaan zal ook deze vordering worden afgewezen. Voor zover de curatoren bedoeld hebben aan deze vordering ten grondslag te leggen dat er te hoge dividenduitkeringen zijn gedaan, stuit dat af op hetgeen daarover reeds bij de beoordeling van de vorderingen onder II.a. en II.b. is overwogen. Voor zover de curatoren daaraan de ten behoeve van Aquaserva Group aangegane lening bij Rabobank ten grondslag hebben gelegd, hebben zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Uit die stelling volgt onvoldoende in hoeverre [geïntimeerden 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] winst uit 2008 hebben doorgeschoven naar 2009 valt, zonder nadere motivering (die ontbreekt), niet in te zien welke schade welke vennootschap waarvan zij op dat moment bestuurder waren daardoor heeft geleden en waarom hen hiervan ten opzichte van deze vennootschap een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De vorderingen van de curatoren onder IV.a. en IV.b. en die van [appellante] zoals weergegeven in rov. 4.43 zullen dus worden afgewezen.

Kosten

4.48

De curatoren hebben - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

V.a. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] (hoofdelijk) te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 6.775 ter zake van de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand, vermeerderd met de wettelijke rente;

V.b. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

4.49

[appellante] heeft - zakelijk weergegeven - gevorderd om:

- [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

4.5

Ook in hoger beroep hebben de curatoren en [appellante] onvoldoende toegelicht welke buitengerechtelijke kosten zij hebben gemaakt ten aanzien van de jegens [geïntimeerden 1] in eerste aanleg toegewezen vorderingen. Voor toewijzing van de voor [persoon 2] en [persoon 3] gemaakte, niet gespecificeerde, kosten ziet het hof, mede gelet op de ongegrondheid van de overige vorderingen, onvoldoende grond.

4.51

De grief tegen de afwijzing van de beslagkosten ten laste van [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 5] faalt, aangezien ook in hoger beroep de vorderingen tegen [geïntimeerden 2] worden afgewezen. Ook voor het overige bestaat voor de curatoren en [appellante] geen aanspraak op vergoeding van proceskosten. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

4.52

Bij de grief tegen de door de rechtbank aan de veroordeling van [geïntimeerde 3] verbonden zekerheidsstelling hebben de curatoren geen belang, aangezien deze zekerheidsstelling is bepaald onder de voorwaarde dat [geïntimeerde 3] hoger beroep tegen het vonnis instelt en inmiddels vast staat dat [geïntimeerde 3] geen hoger beroep heeft ingesteld. De veroordeling van [geïntimeerde 3] , die buiten de omvang van dit hoger beroep valt, heeft dus reeds kracht van gewijsde, zodat de bedoelde voorwaarde is uitgewerkt.

4.53

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is voor bewijslevering geen plaats. Er zijn niet, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

5. De slotsom

5.1

De slotsom is dat de grieven grotendeels falen en dat de vorderingen van de curatoren en [appellante] zoals in hoger beroep gewijzigd, zullen worden afgewezen, behoudens de vordering van de curatoren jegens [geïntimeerden 1] zoals weergegeven in rov 4.41. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behalve voor zover daarbij de in rov 4.41. bedoelde vordering van de curatoren jegens [geïntimeerden 1] is afgewezen. [geïntimeerden 1] zullen alsnog hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zoals in rov 4.41 bedoeld.

5.2

De curatoren en [appellante] zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de in beide zaken gelijktijdig gehouden pleidooien zullen telkens voor de helft aan ieder van de zaken worden toebedeeld.

5.3

In de procedure met nummer 200.199.878 worden de kosten van [geïntimeerden 1] begroot op nihil. De kosten van [geïntimeerden 2] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,-

- salaris advocaat € 11.002,- (2 punten x appeltarief VIII),

een en ander, zoals gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

5.4

In de procedure met nummer 200.200.121 worden de kosten van [geïntimeerden 1] begroot op nihil. De kosten van [geïntimeerden 2] worden begroot op:

- griffierecht € 5.213,-

- salaris advocaat € 11.002,- (2 punten x appeltarief VIII),

een en ander, zoals gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in beide zaken:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 13 januari 2016 voor zover de vordering om [geïntimeerden 1] hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding wegens het boeken van privé-uitgaven als zakelijke kosten is afgewezen en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerden 1] hoofdelijk om aan de curatoren in het faillissement van Aquaserva Group de schade te betalen die Aquaserva Group heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het boeken van privé-uitgaven als zakelijke kosten in de boekhoudingen van de werkmaatschappijen en het verzwijgen daarvan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 13 januari 2016 voor het overige;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen voor het overige af;

veroordeelt (in zaaknummer 200.199.878) de curatoren in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden 1] vastgesteld op nihil en aan de zijde van [geïntimeerden 2] vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de curatoren niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt (in zaaknummer 200.200.121) [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden 1] vastgesteld op nihil en aan de zijde van [geïntimeerden 2] vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, A.W. Steeg en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.