Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers 16/00601 en 16/00602
uitspraakdatum: 8 januari 2019
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Enschede(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Enschede(hierna: de Inspecteur)
en het incidentele hoger beroep van
[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 april 2016, nummers AWB 15/2583 en 15/3632, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) van € 3.346 opgelegd.
1.2.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 1.574, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 1.484 en gelast dat de Inspecteur het betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.
1.4.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende heeft over het tijdvak mei 2014 aangifte BPM gedaan voor twee personenauto’s van het merk Fiat, type 500C 1.2 8V Lounge Dualogic (hierna: de auto’s). In de aangifte is belanghebbende ervan uitgegaan dat de auto’s gebruikt zijn en heeft zij de vermindering berekend op basis van de tabel.
2.2.
[A] , directeur van belanghebbende (hierna: [A] ), heeft bij e-mail van 7 juni 2014 onder meer het volgende medegedeeld aan [B] van de Belastingdienst (hierna: [B] ):
“Als eerste wil ik u bedanken voor het prettige en constructieve gesprek van vrijdag 6 juni 2014. Kort samengevat zijn wij het erover eens geworden dat er in het heden geen geschilpunten meer (moeten) zijn en dat wanneer die toch ontstaan, één geschil wordt uitgeprocedeerd en de rest dan op basis daarvan wordt afgewikkeld en dat wij ons zullen confirmeren aan het (nog) komende arrest van de Hoge Raad als gevolg van het cassatieberoep van de Staatssecretaris in de zaak 13/00741 en dat op basis van dat arrest alle zaken zullen worden afgewikkeld.(…).”
2.3.
[A] heeft bij e-mail van 30 juni 2014 het volgende medegedeeld aan [B] :
“Gezien de voor mij niet alledaagse materie heeft het opstellen van de overeenkomst meer tijd gekost dan ik had verwacht.
Daarnaast zat ik nog met enkele zeer belangrijke andere zaken die afgelopen week mijn strikte aandacht nodig hadden.
Ik denk dat de overeenkomst voor beide partijen goed in elkaar zit, maar indien u daar nog opmerkingen en/of aanvullingen op hebt, verneem ik dat graag van u.
Tot morgenvroeg, ik zal zorgdragen dat de koffie klaar staat en de lunch regel ik ook.”
2.4.
Tot de gedingstukken behoort een transcriptie van een gesprek tussen [A] en [B] op 1 juli 2014. De transcriptie luidt, voor zover van belang, als volgt:
“ [A] : Maar [B] ja, misschien dat ik erover doorzeur, maar als jij, kun jij helemaal buiten [C] om wel een overeenkomst sluiten met mij.
[B] : Ja, dat kan ik wel, als ik, als ik wil, kan ik dat wel doen ja, doen ja.
[A] : Nee, maar waar het mij om gaat, is dat, we kunnen natuurlijk megaveel energie stoppen in allerlei besprekingen en contracten en kijk, ik bedoel, maar wat je hem ook voorlegt, hij zal het er nooit mee eens zijn.
[B] : Nee, maar dat hoeft ook niet, en hij vindt mij misschien, dat zei ik net ook al, misschien een lul als ik dit zo oplos.
[B] : We zeiden we maken een overeenkomst, maar de eerste voorwaarde is, dat er is, nou moet het allemaal goed op de rails zijn, moet op dit moment geen discussie meer hebben.
[A] : Nu goed op de rails?
[B] : Nu moet de zaak goed op de rails. Anders zal er geen, dus.
[A] : Ja, oké.
[B] : En dan het tweede punt was, dan gaan we kijken, wat houdt ons nou verdeeld? En dat zijn drie dingen. Dat is nieuw/gebruikt, want daar gaat die hele overeenkomst bijna over, nieuw of gebruikt. En dan de fiscale herkwalificatïe van feiten, het misbruik van recht, dat houdt ons verdeeld.
[A] : Het misbruik van recht?
[B] : En interne compensatie, dat houdt ons verdeeld. Dat zijn de drie items waarbij het om draait in de
[A] : Ja, wacht even, nieuw gebruikt, misbruik van recht, misbruik recht. Ja en interne compensatie. Maar....
[B] : Dat zijn eigenlijk de grote hoofditems in de
(…)
[B] : Stel je voor dat ze, dat ze nieuw zijn. Of dat ze niet nieuw zijn. De Hoge Raad die zegt, van één keer geregistreerd Hof Leeuwarden heeft gelijk, één keer ergens geregistreerd dan zijn het tweedehandsauto’s. Dan komen we bij het vraagstuk van ho, en hoe is dat registreren gebeurd dan? Is dat een constructie gebruikt
[A] : Ja maar, ja, maar wacht even, wacht even. Kijk, wat hebben we de hoofdzaak van de discussie was die uitspraak van. Als daaruit volgt, ja, dat die auto’s gebruikt zijn, ja, dan denk ik dat je door misbruik van recht, ja, constructies, ik weet niet wat allemaal, dan kunnen we stoppen.
[B] : Dat kunnen we stoppen, maar...
[A] : Ja, als dan ik ook nog, zeg maar, kijk, want eigenlijk maakt het voor jou onder A niets uit, bij welke we hadden afgesproken, want jij gaat er van uit dat dat B in stand blijft. Dus jij kijkt naar B. Nou en dan moet je kijken naar B. Kijk, en een misbruik van recht hè ja, is in juridische zin en ook in fiscaaltechnisch zicht geen overeenkomst over te sluiten want misbruik van recht mag simpel niet.
[B] : Nou, nou, nou, nou, nou, snap ik het ... niet, maar goed. Mag wel, dat is juist, dat is juist, het erge van misbruik van recht. Misbruik van recht, in Europese zin, is dat je volkomen aan de wet houdt.
Dus, de
[A] : Misbruik van recht?
[B] : Ja.
[A] : Nou, ik denk dat als je het recht misbruikt, dat je onrechtmatig bezig bent.
(…)
[A] : Nee, maar dat ik heb, nee maar, kijk [B] ik heb ook gezegd, waar gaat de discussie over? Er moet eerst even een dat verhaaltje nieuw en gebruikt, ja. En dan zeggen we, we kunnen ook dat in dezelfde overeenkomst.
[B] : Dat moet in dezelfde overeenkomst. Want anders gaat helemaal mis. Op het moment dat de uitspraak is, hij is gebruikt, hoe gaan we met dit dan doen. Want dan moet ik, dan moet ik gaan dokken.
[A] : Wat moet je dan?
[B] : Dan moet ik gaan dokken, dan moet ik m’n portemonnee gaan trekken, en dat wil ik niet. Want dan zeg ik nou wacht eens even.. dan komen we bij vers twee.
[A] : Nee maar kijk, dit is de verkeerde insteek. Want ik denk dat je, dat je als je zegt dit ik krijg gelijk, dan zal er toch betaald moeten worden.
[A] : Want [B] , moet je echt eventjes heel serieus van me aannemen. Ik heb met die auto’s, ja, ik heb alles wat ik nieuw, graag nieuw, ik wou toen die tijd zelfs allemaal graag als nieuw invoeren. Ik heb in 2000 der procedures over gevoerd. En daar was een auto een toegelaten, dan kreeg je hem niet als nieuw, dan moest je hem als gebruikt invoeren. Ik wou toen alles als nieuw, mocht niet, want ze waren toegelaten, ze zijn gebruikt. Ik heb nooit constructies bedacht om ze in het buitenland toe te laten. Om voor de BPM gebruikt te krijgen, maar omgekeerd. Maar daar zit een heel ander maartje aan nog. Het is zelfs niet meer mogelijk om voor mij zelfs een gebruikte auto bijvoorbeeld bij Mercedes te kopen, laat staan een nieuwe auto, ja. Alle auto’s in Duitsland moeten worden toegelaten voordat ze het land uitgaan, en die verplichting die heb ik er destijds, destijds, toen ik de destijds de Porsches kocht van [D] . Die worden dus alleen maar geleverd in Duitsland. Dan moet je in Duitsland een toelating hebben, dan mocht ik er mee doen wat ik wou. En je wist, ik ben niet, ik heb geen misbruikgemaakt van recht, ik heb me alleen maar, ik heb gewoon dat gedaan wat me werd opgedrongen, ja en vervolgens heb ik die, heb ik die auto’s ingevoerd, ja, aan de hand van de status. Ja want je moet één ding niet uit het oog verliezen Hè. Toen was de korting vier procent. En voor vier procent de keuze maken tussen nieuw en gebruikt. Dan heb je wel in de gaten dat ik net zo goed, die auto’s veel liever voor die vier procent vermindering nieuw had. Dus ik heb veel liever nieuw. Maar dat kon niet omdat ze een toelating hadden.
[A] : Dus ik heb toen dat gedaan wat ik moest doen. Ja, nu komt de andere wetgeving, die zegt nou, er moet een grotere vermindering plaatsvinden. Nou dat komt, dat komt. En dan kort samengevat zeggen jullie van ja, je hebt misbruik gemaakt van recht.
[B] : Nee, nou, nou, gaan we inhoudelijk, nou gaan we, de zaak, zo moeten we het niet gaan doen. Want inhoudelijk interesseert mij die zaak niks, want ik wil een oplossing. En een oplossing voor de bestaande procedures zijn, de bestaande procedures die gaan hier om.
[A] : Waar gaan die dan om?
[B] : Die gaan onder andere over het misbruik van recht en interne compensatie. Dat ligt bij de rechtbank nou. En daar willen we een knoop doorhakken. Dus wij willen eigenlijk van die procedures af. We willen van alles af.
[A] : Ja maar, als je
[B] : Kijk en als wij dat nou inhoudelijk doen dan worden wij het toch niet eens. En dat hoeft ook niet. Want dan wou ik nou juist aan de rechter overlaten.
[A] : Nee maar, maar, kijk, maar wat, wat wil je nog aan de rechter vragen?
[B] : Ik wil aan de rechter vragen, is die nieuw, gebruikt. Ik wil aan de rechter vragen is hier, is hier misbruik gemaakt van recht? En ik wil aan de rechter vragen, hoe zit het met die, met die interne compensatie. Dat ligt bij de rechter. En daar wil ik een uitspraak over hebben. En dat wil ik extrapoleren over alle andere zaken, om te zeggen dan zijn we overal vanaf. Of en dat heb ik ook al gezegd. Ik wil ook een deal maken dat we de portemonnee dicht houden en dat we gewoon alles aan de kant schuiven en het nergens meer over hebben. Dat is het risico van onze deal.
[A] : Nee, maar ik, ik bedoel ik zie hier relatief, kijk,
[B] : [A] , voor mij zit er geen enkel risico aan?
[A] : Voor jou niet?
[B] : Kost mij nooit geld.
[A] : Nee maar, ik.
[B] : Maar, kijk het risico, dat meen ik serieus, het risico aan deze manier is als je verliest dan kost dat klappen met geld.
[A] : En als ik niet verlies?
[B] : Levert dat misschien geld op.
[A] : Ja, als ik hem win, zou het dan veel geld opleveren of niet?
[B] : Ik weet niet. Inhoudelijk, ik heb er niet eens naar gekeken, eerlijk gezegd.
[A] : Maar, maar, maar.
[B] : Waar ik wel naar heb gekeken is van, ik heb hier drie periodes, die periode die nou bij de rechter ligt, ik heb een tussenliggende periode en ik heb nog een nieuw stuk waarvan [C] denkt dat die daar miljonair van wordt.
[A] : Hè maar die [C] kan ik je zo even helpen.
[B] : Nee maar.
[A] : Nee maar, maar. Als je al mijn auto’s gebruikt, als je daar de BPM van pakt en je heft ze na tot nieuw, dus je maakt van 75 procent maak je 100 procent, kom je nog niet eens aan een miljoen.
[B] : Dat is ook veel geld.
[A] : Nee, maar ik bedoel omdat hij zegt tientallen miljoenen.
[B] : Ja, nou ja. Ik heb wat er allemaal van waar is dat weet ik ook niet. Het interesseert mij ook eigenlijk niet zo gek veel.
[A] : Nee, maar dat. Ik ben ook blij dat je dat niet interesseert.
[B] : Want ik zit te denken, hoe komen we, daar, daar hadden we het eigenlijk over, in de vaststellingsovereenkomst, in het contract. Hoe kunnen we alles nou zo kortsluiten dat wij geen ruzie hoeven te maken over iets, dat die rechter het beslist en dat de rest gewoon conform afdoen aan die beslissing.
[A] : Ja nou, maar ik ben daar helemaal voor. Maar dan beginnen we toch met het feit dat ding wat nu aan u voorligt over die gebruikt of niet gebruikt.
[B] : Ja, ja.
[A] : Daar begint het mee Hè. Dus als je dat vooropstelt, zeg je 1, en dan zeg je terecht fase 2 is misbruik van recht, ja. Nou en ik zou het in elk geval niet moeten doen, maar ik zal toch helpen, ja. Ik zal zeggen die interne compensatie, ja, zal ik je vertellen waarom dat niet kan.
[B] : Nou ja, ik weet het niet, maar het is wel inhoudelijk Hè?
[A] : Ja, nee, maar, Hè luister eens, zal ik je vertellen waarom het niet kan.
[B] : Nou?
[A] : Omdat in de, in die uitspraak waar wij nu over praten daar heeft de rechter, het verwijzingshof, heeft al besloten, dat in de procedures die [C] met mij heeft gevoerd, nooit sprake is geweest van nieuwe auto’s. Dus die rechter die zegt, ja maar dat was helemaal buiten kijf. Daar ging het niet om. Want daar was ook geen naheffingsaanslag opgelegd, dat was helemaal buiten kijf, dat ging gewoon om gebruikte auto’s. In alle besprekingen die ik heb gehad met [E] , met ..., daar heeft [E] gewoon in de bespreking persoonlijk wat over gezegd. Alles wat wij hebben aangemerkt als gebruikt, hebben wij nooit later weer aanmerken als nieuw. Dus dat zijn gewoon dingen die vast stonden. Kijk en ik denk dat je daar op basis van het, het vertrouwensbeginsel wel zo veel recht aan kunt doen. Dat je zegt van, als een inspecteur, en als in de procedures wordt gesteld In de procedure is meermaals gezegd Hè, [A] heeft recht op die forfaitaire korting, maar niet meer. Ja, dat kun je toch gewoon later, ja, of dan heb ik daar zo mooi woord voor, die, die, die, je kunt dan niet meer zeggen van, dan, dan is het procedureel vast komen te staan dat het gaat om gebruikte auto’s.
[B] : Maar dat is weer inhoudelijk.
[A] : Ja maar
[B] : Nee, nee, maar kijk.
[A] : Maar dat zijn wel dingen, dat zouden we wel eventjes moeten aanstippen om te zeggen van, nou.
[B] : Nou, kijk maar, nou eigenlijk interesseert het me niet. Want ik wil gewoon een uitspraak van die rechter zien. En die rechter die zegt dat misschien wel, maar dan feliciteer ik je. Zeg nou, dan heb je het goed gedaan.
[B] : Kijk tenminste voor wat ik, van wat ik kon zien. Ging het eigenlijk, waren dat de drie items in de procedure.
[A] : Dit, dit, wat ik heb gemaakt, gaat alleen maar over nieuw en gebruikt. Ja en ik heb, ik heb me op het standpunt gesteld dat als die rechter zegt, cassatieberoep ongegrond of RO 81, dat een eerdere toelating gebruikt is.
[B] : Ja.
[A] : Nou oké, dus dan zeg je, in de basis is de overeenkomst zoals die er ligt voor dat gedeelte nieuw en gebruikt akkoord. Dan moeten wij, plus misbruik van recht plus interne compensatie. Kijk normaal zou je dan zeggen, we zijn klaar,
[B] : Ja, dan hebben we het cirkeltje rond.
[A] : Kijk, wat ik dan wel wil is dat ik, ik wil wel even een, een nadere motivering van, op basis waarvan dan misbruik van recht is gemaakt en op basis waarvan dan
[B] : Ja, maar dat komt toch in die procedure dan wel naar buiten.
[A] : Ja maar
[B] : Want wij gaan daar, wij gaan aansluiten bij die procedures die normaal liggen bij rechtbank, nou ja.
[A] : Maar ik had zo opgenomen als zijnde we trekken ze in.
[B] : Ja, dat doen we ook. Alleen we houden er één overeind of twee.
[A] : Maar het is in procedure.
[B] : Ja het is, ja
[A] : Wij, wij hebben het ook.
[B] : Ik heb gezien .... dat is om de rechter het gemakkelijk te maken. Je kunt zeggen, al die procedures gewoon door dat is een manier, daar kun je voor kiezen, dat is het meest zuivere.
[A] : Is het dan niet zo, is het dan niet verstandig om die procedures allemaal in trekken, wat er loopt. En dan even twee proefprocedures kiezen?
[B] : Ja één, twee hele zuivere procedures en waar alles inzit.
[A] : En dat wij die dan voeren, dat we niet van die ellelange epistels krijgen waarvan je zegt, in godsnaam hoe moeten we hier nog op reageren. Ben je daarvoor?
[B] : Dat, dat kunnen we wel doen
[A] : Nou dan ben ik helemaal voor, klaar.
[B] : Maar dan moeten het twee hele, mooie zuivere zijn, waar het in zit.
[A] : Ja, helemaal goed. Dus dat wij dat samen overeenkomen.
[B] : Ja.
[A] : Maar dan denk ik ook dat we dat gewoon zeggen, dat we samen een casus kiezen. Ja, dan zit ik te denken aan, als je kijkt naar het misbruik naar recht, ja? Dan pakken we auto die ik koop, die ik in Duitsland toelaat, ja en vervolgens naar Nederland importeer en dat is dan in het geval "nadat'' dit ongegrond is verklaard. Dan komen we aan fase 2 toch!
[B] : Ja, dat klopt.
[A] : Als ik hier mijn gelijk krijg, dan zeg je dan wil ik hebben uitgezocht over misbruik van recht. Kijk want als ik daarin geen gelijk krijg en dat kan natuurlijk ook, dan is misschien deze procedure helemaal niet zo belangrijk.
[B] : Die is niet meer nodig dan, dan hebbe we het over een gebruikte auto. Als het een gebruikte auto is, gaan we naar stap 2.
(…)
[A] : Nou, en dan hebben we de interne compensatie.
[B] : Die blijft omhoog staan.
[A] : Huh?
[B] : Ik zeg die blijft omhoog staan. (…)
(…)
[A] : Ja, nou kijk, in die gevallen waar misbruik is gemaakt van recht kan interne compensatie, zo he?
[B] : Ja.
[A] : Zijn we het daarover eens, zal ik hem zo aanvullen dan.
[B] : Ja.
[A] : Dus basisovereenkomst dit?
[B] : Ja, nou er staat nog wat meer in. Er staan een heleboel overbodige dreigementen in, vond ik ook niet zo mooi. Binnen een maand betalen, anders ie er een dwangsom.
[A] : Ah, nee, maar ik bedoel eigenlijk daarmee
[B] : Haha, ik denk dat een beetje te....
[A] : Maar [B] dat is toch, kijk jij zegt al jij hoeft hem niet te betalen. Nee, het is een orgaan wat moet betalen. Maar kijk ik ben ook net zoals jij bijna zestig, ik zou het graag nog mee willen maken, dus die betaling. Kijk we kunnen.
[B] : Ja, maar we kunnen ook zeggen partijen hebben de intentie om nou zo spoedig mogelijk te betalen
[A] : Ja, maar die intentie ja, die heb je net uitgesproken dat je liever niet wilt betalen. Dus die intentie die is er niet, toch?
[B] : Ja. Maar dat vond ik een beetje te blabla eigenlijk.
[A] : Nee, maar ik bedoel, ik vind het nu al, wat we, kijk we hebben dan, kijk hè, straks procedures gevoerd. En ik zit, ik ben inmiddels zestien jaar verder. En de eerste keer dat ik begon in 1993, ja, heeft toen tien jaar geduurd voordat ze dat miljoen hebben betaald.
[B] : Ja...
[A] : Kijk, daar, ik heb zoveel kosten al gemaakt, ik ga er al bijna failliet aan, weet je....
[B] : Ja, dat weet ik heel goed.
[A] : Kijk als jij zegt van, maak van zes weken, acht weken, maar ik vind wel, er mag toch wel een termijn aan hangen.
[B] : Ja. Maar kijk ik heb hem vannacht even doorgelezen. En toen moest ik er heel erg om lachen. Omdat gewoon dit kan ook wel wat minder.
[A] : Wat zeg je?
[B] : Ik zeg, toen dacht ik dat kan ook wel wat minder eh.
[A] : Maar oké, dat is mooi hè, maar daarvoor hebben we de overeenkomst en we zeggen we houden ons aan de uitspraak van de....
[B] : ...de rechter in hoogste instantie.
[A] : Dat is het, hè?
[B] : Ja.
(…)
[A] : Zeg [B] , maar is [C] er ook van overtuigd dat er een overeenkomst moet komen, of niet? Of zegt die ik ga liever procederen?
[B] : Ik denk dat die liever gaat procederen en als ik [C] was vond ik [B] een gigantische lul. Want die hebben daar een werk inzitten, dat wil je niet weten, dus. Zo’n pak, dus ik kan me heel erg best voorstellen dat [C] tegen mij zegt, van wat ben jij een lul.
[A] : Ja, maar ik heb zo direct het gevoel dat die tot aan zijn pensioen, gewoon met mij lekker door wil procederen.
(…)
[A] : Maar maakt toch niet uit, wat de Hoge Raad ook doet. Gegrond heb ik gelijk. Ongegrond de belastingdienst gelijk.
[B] : Of verwijzen?
[A] : Als het verwijzen is, heeft de belastingdienst waarschijnlijk gelijk, maar dan moeten wij ons als partijen houden aan wat daaruit komt.
[B] : Ja.
[A] : Zo heb ik het ook verwoord.
[B] : Ja, want kijk als wij zeggen, uitspraak, onherroepelijke uitspraak van de hoogste instantie dan is geen verder procederen meer nodig. Iedereen heeft recht natuurlijk om constant weer aan te vechten. Maar dat kan uiteindelijk niet. (…)
(…)
[A] : Het allerbeste is dat de Hoge Raad mij gewoon gelijk geeft. Tja.
[B] : Daar denken sommige ook anders over.
[A] : Dat snap ik. (…)
(…)
[A] : Maar, kijk [B] , ik denk ook dat we, ik kan me niet voorstellen, dat wij er ruzie over krijgen omdat we er allebei reëel genoeg in staan. En ik denk ook dat we allebei wel dusdanig goede verliezers zijn dan we zeggen van, we accepteren dat wat het wordt. Ja? Tenminste, of ik moet je verkeerd inschatten.
[B] : Nee, nee.
[A] : Ik kan ook gewoon zeggen van nou weg ermee, klaar. Maar ik denk dat we, kijk je kunt bij die overeenkomsten kun je nog je kunt natuurlijk zelf, maar dat heb ik ook gezegd, ik heb daar gemotiveerd, maar je hebt ook gezegd van nou ik ben lui, maak jij hem maar.
[B] : Ja, ik, ik ben veel meer van het nakijken dan van het zelf maken, ha, ha. Ik had vroeger al de kolere aan…….
[A] : Mijn ouders wilden dat ik leraar werd. Nee, maar ik denk ook dat, kijk, als jij zegt van nou in de loop van het weekend ga ik deze even redigeren en dan kijk en dan moet je denk ik niet meteen op elke slak zout leggen, ja! En dat ik hem dan gewoon even aanvul, maar dat moeten we straks nog eventjes goed even een keer met elkaar doorspreken en nog even aanvullen op de punten van waar we zeggen van nou misbruik van recht, ja, hoever door tot de Hoge Raad, hoe we dit, hoe we zus en dat even straks schematisch goed weergeven en dan heb ik zelfs het liefst dat jij het weergeeft. Dan ga ik dat stuk verwerken, dan kunnen we die straks bij elkaar voegen nou en dan kunnen we toch ook, dan is het toch klaar.
(…)
[A] : Even kijken, waar heb ik mijn, ik zit wel altijd met die muis van de Apple, vreselijk, ik doe hem altijd net verkeerdom. Alle computers hier werken anders dan dat ik hem heb.
[A] : Even kijken wat zeggen we, de aanvullende, de aanvulling moet ik zeggen op de overeenkomst moet bevatten, en dan zeg ik zoals jij dat net zei, dubbele punt.
[B] : ÉÉN: in het heden geen conflicten meer.
[A] : In de?
[B] : In het heden. In het heden geen fiscale conflicten, dat is de hoofdmoot.
[A] : In het heden geen fiscale conflicten meer en wat bedoel je daarmee?
[B] : Nou, dat we geen discussie meer hebben in het heden over de gang van zaken dat.
[A] : Ja, maar als je
[B] : Als we van mening verschillen dan leggen we dat aan elkaar voor dan gaan we dat, dat overleggen of we gaan desnoods
[A] : Nou, in het heden geen conflicten meer, ja, indien wel zeg ik dan
[B] : Overleg, onderling overleg
[A] : Wacht even. Stop, stop, stop, want ik heb hier een versnelde tekst in zitten.
[B] : O, nou.
[A] : En die ging, indien wel, punt, ja, indien wel, overleggen partijen
[B] : Desnoods zo snel mogelijk aan rechter voorleggen.
[A] : Met spoed, spoed met elkaar, ja?
[B] : Ja.
[A] : Met elkaar. Nou, wij kunnen dan wel afspreken dat wij direct contact hebben als er wat is, ja. Dat is ÉÉN. Nou, dan kan ik straks zo nummeren en dan zeggen we...
[B] : Twéé: gebruikt en nieuw
[A] : Ja, discussie nieuw en gebruikt die zit in de overeenkomst die ik heb overlegd, dan hebben we..
[B] : Afhankelijk van de uitkomst.
[A] : Nee, dan zeggen we indien de uitkomst van de Hoge Raad, HR, van de Hoge Raad is dat het cassatieberoep gegrond is, ja? Dan, wat hebben we dan gezegd? Dan is het gegrond, dan heb ik gelijk.
[B] : Dan zijn het nieuwe auto’s dus.
[A] : Nee, als het gegrond is
[B] : Ja, ik heb het over nieuwe auto’s, dat
[A] : Wacht eens, als het gegrond is, ja? Dan is sprake van
[B] : Nou, dan kunnen we twee mogelijkheden. Hoge Raad doet direct uitspraak of
[A] : Nee maar wacht even we gaan eerst even vaststellen, als het cassatieberoep gegrond is
[B] : Kan de Hoge Raad.
[A] : Nee, dan moet ik zeggen dan is niet sprake van gebruikte auto’s.
[B] : Nee.
[A] : Ja?
[B] : Nee. Nee.
[A] : Wat dan?
[B] : Want er zijn twee mogelijkheden. Hoge Raad zegt cassatieberoep is gegrond
[A] : Nee, nee, wacht even, je gaat te snel. We hebben een cassatieberoep, dan hebben twee mogelijkheden, gegrond, ongegrond.
[B] : Nee, we hebben drie mogelijkheden.
[A] : En dat is?
[B] : Gegrond, ongegrond of verwijzing.
[A] : Nee, bij gegrond krijg je verwijzing.
[B] : Nee, bij gegrond kun je direct uitspraak krijgen en je kunt bij gegrond een verwijzing krijgen.
[A] : Stop heel even, kijkje hebt gegrond en je hebt ongegrond.
[B] : Ja, maar je kan niet
[A] : Bij ongegrond is het klaar.
[A] : Bij gegrond.
[B] : Gegrond ben je te snel, want dan zeg je.
[A] : Nee, maar daar zeg je, hij is, bij gegrond, hij is niet gebruikt, ja? En je hebt een verwijzing eventueel naar een Hof en verder niks.
[B] : Nee, je hebt of hij is niet gebruikt of je hebt een verwijzing naar het Hof.
[A] : Ja.
[B] : ….
[A] : Ja, helemaal goed. In indien de uitkomst van het cassatieberoep
[B] : Je kunt het gewoon beter anders zeggen.
[A] : Ja?
[B] : Je kan beter zeggen als dat in hoogste instantie is beslist dat. Dan ondervang je dat allemaal. Als dat in hoogste instantie is beslist dat de betreffende auto’s nieuw zijn of dat in hoogste instantie is beslist dat ze gebruikt zijn. Kijk, want ook al gaan ze nog een keer via het Hof gesproken komen ze altijd weer bij de Hoge Raad terecht als ze het er niet mee eens zijn.
[A] : Nog een keer, als?
[B] : Als tot in hoogste instantie is beslist, dan komt, je komt altijd weer bij de Hoge Raad uit als ze nieuw of gebruikt zijn wat dan ook, als het via het Hof gaat.
[A] : Ja, maar wacht even, we hebben nu een verwijzingshofuitspraak. Dat is na het terugverwijzen van de Hoge Raad, maar hoe ver wil je dan daar nog doorgaan?
[B] : Je komt altijd een keer bij een eindstation, bij de Hoge Raad, want als de Hoge Raad niet meer verwijst-
[A] : Maar we zitten toch nu bij de Hoge Raad?
[B] : Ja, maar de Hoge Raad kan wel weer verwijzen al ze dat willen, dat ligt niet aan ons, dat hebben wij niet in de hand.
[A] : O, nu snap ik wat je bedoelt. Jij zegt van stel je voor het is gegrond, zijn de auto’s niet gebruikt, dan kunnen ze zeggen we verwijzen naar een ander Hof en dan moet je weer.
[B] : Ja.
[A] Helemaal mee eens, maar die stap had ik niet gemaakt. Indien, ja?
[B] : Tot in hoogste instantie, tot in hoogste instantie onherroepelijke uitspraak vaststaat dat, daar gaat het eigenlijk om.
[A] : Ik zou dan zo zeggen. Indien de uitkomst van het cassatieberoep gegrond is dan zijn er de navolgende mogelijkheden. Dubbele punt, dan hebben, dan hebben we
[B] : Nou als het gegrond is dan zijn er maar twee mogelijkheden, het is gegrond.
[A] : Ja, het is gegrond, als het is gegrond, zeg ik.
[A] : Ja, dan zeggen we dubbele punt, er is geen sprake van gebruikte auto’s, ja?
[B] : Ja.
[A] : Nou, en dan heb je gegrond en dan heb je nog de andere mogelijkheid, gegrond. Grond, dubbele punt. Er is
[B] : Er volgt verwijzing.
[A] : Nee, nee, er volgt HR verwijst naar een Hof. Ja?
[B] : Ja.
[A] : En wat hebben we dan verder?
[B] : Ongegrond.
[A] : Pagina-einde invoegen, dat doen we hier. Dat is indien de uitkomst van de Hoge Raad, ik zeg de uitkomst van de Hoge Raad in het cassatieberoep kan de navolgende mogelijkheden opleveren, ja?
[B] : Ja.
[A] : Opleveren, dubbele punt en dan zeggen we eerst gegrond, er is sprake van gebruik, er is geen sprake van gebruikte auto’s. Gegrond verwijst naar het Hof en je kunt ook nog zeggen gegrond, dat kun je dus ook nog doen. Gegrond, ja? Hoge Raad stelt nadere, of doen ze dat niet
[B] : Prejudiciële vragen, maar dan is die niet, nee dat is ook een mogelijkheid, maar de Hoge Raad doet nog geen uitspraak, maar stelt eerst prejudiciële vragen, maar hoef je niet op te schrijven, want daar volgt automatisch de rechtspraak uit, dat is een procedureel iets, maar het duurt wel lang.
[A] : Er is geen sprake van gebruikte auto’s en de Hoge Raad die stelt zelf kunnen ze feitelijk vaststellen, bestaat die mogelijkheid?
[B] : Nee, de Hoge Raad die geeft de rechtsregels, geeft de feiten niet.
[A] : Dus die zegt niet van een auto moet 600 kilometer hebben gelopen want ... dat doet hij niet? Dus?
[B] : Dat zal de Hoge Raad gaan verwijzen. De Hoge Raad kan wel zeggen, een rechtsregel geven van het aantal kilometers dat een auto heeft gelopen bijvoorbeeld is niet relevant of wel relevant of moet meegewogen worden of dat, dat soort dingen.
[A] : Ja, maar dan kan ik, dan is het toch klaar?
[B] : Maar die gaat niet arbitrair zeggen van tot
[A] : Nou, maar dan is het klaar. Dan zeggen ze stellen vast er is geen sprake van gebruikte auto’s of ze stellen vast of ze stellen het wordt voor nadere, verwijs naar het Hof voor nadere
[B] : Onderzoek
[A] : Uitleg.
[B] : Nader feitelijk onderzoek.
[A] : Ja? Naar een Hof voor nadere invulling
[B] : Voor de door de Hoge Raad vastgestelde regels.
[A] : Ja? Nee, maar voor nadere invulling van feiten, toch?
[B] : Nou, wel, de Hoge Raad die geeft wel een aanwijzing, die, dus die
[A] : Feiten en dan zeg ik en/of ja? Nadere invulling
[B] : Voor nadere beoordeling.
[A] : En/of nadere beoordeling, ja?
[B] : Ja.
[A] : Punt. Nou, dat is ÉÉN, dat is B opleveren, leveren, zo. Dus dat is gegrond, dat noemen we de navolgende mogelijkheden, drie twee A en B mogelijkheden A en B opleveren. Dat wat we net hebben gezegd, dat is B gegrond.
[A] : Dan hebben we A. Want die volgorde heb ik ook in het andere stuk, dus dan doen we dat nou ook even. A en de A en dan zeggen we ongegrond en dan hebben we, dan zeggen we ongegrond, dubbele punt: er is sprake van gebruikte auto’s in de zin van artikel 10, Wet BPM. Wat doen we dan, wat hebben we daarover afgesproken?
[B] : Nou, dan gaan we de volgende stap in, dan gaan we kijken van is er sprake van misbruik van recht, fiscale herkwalificatie van de feiten.
[A] : En dan zeggen we, ja? In dit geval, in dit geval moet, wordt beoordeeld ja? En dan zeg ik van alle auto’s van partij A moeten worden aangemerkt als gebruikt. Ja? In die zin, komma, in die zin dat moet worden beoordeeld of er sprake is geweest bij de toelating van de auto’s of er misbruik van recht is gemaakt bij de tenaamstelling van auto’s, ja?
[B] : Nou niet bij de tenaamstelling.
[A] : Wat dan? Je kunt toch alleen maar misbruik maken?
[B] : Nou
[A] : Door het auto’s te naam te stellen, want kijk, als je die tenaamstelling niet
[B] : Nou, tenaamstelling is belastbaar feit. Misbruik van recht.
[A] : Nee, dat is niet waar. De tenaamstelling in Duitsland is geen belastbaar feit.
[B] : O, nee, de tenaamstelling in Nederland is belastbaar feit.
[A] : Nee, is gemaakt bij de eerste tenaamstelling, ja? Eerste tenaamstelling van auto’s in het buitenland?
[B] : Als dat voorafgaand aan de registratie in Nederland er misbruik van recht situatie is geweest, daar gaat het over.
[A] : O, dat mag je er ook zo inzitten. Moet worden beoordeeld of er voorafgaand
[B] : Afgaand aan de registratie in Nederland.
[A] : Ho, niet zo snel. Ik moet, ik zit iedere keer met die of er voorafgaand
[B] : typisten.
[A] : Of er voorafgaand aan de registratie
[B] : …
[A] : Registratie in Nederland, ja? Misbruik
[B] : Sprake is geweest.
[A] : Sprake is geweest
[B] : Van misbruik van recht.
[A] : Geweest van misbruik van recht, ja.
[B] : Met betrekking tot
[A] : Met betrekking tot
[B] : Het al dan niet gebruikt zijn
[A] : Het al dan niet gebruikt
[B] : Van de betreffende auto’s.
[A] : Zijn van de betreffende auto’s, ja? Want het gaat over de auto’s, toch?
[B] : Ja.
[A] : Ik denk dat we die dit, ja, ik denk dat we die even een zinnetje, dit, die alinea ...ja, en moet worden beoordeeld of er misbruik van recht is gemaakt. Ja? Punt. Dat doen we, dat doen we vervolgens zo en dan irritant is dat, alle auto’s, ja
[B] : Eigenlijk is zo’n Porsche gewoon een platgeslagen Kever
[A] : Ja, het is van dezelfde familie hè.
[B] : Ja, ... allebei….
[A] : Alle auto’s ..., dat ... misbruik van recht, ja? Maar ik dacht dat we misschien nog beter kunnen zeggen van partijen komen overeen, ja? Proefprocedure te starten, toch?
[B] : Maar ik moet naar Doetinchem toe [A] , maar maak er maar wat van.
[A] : Alle partijen, ja, maar ik moet wel even weten wat ik moet maken. Dus dat is, dat is dat hebben we dus doorgesproken, dat is het misbruik van recht.
[B] : En dan blijft er nog interne compensatie, dat moet ook nog in het verhaaltje.
[A] : En dan, dan zeg ik van interne compensatie
[B] : Daar hebben we het net over gehad.
[A] : Dat doen we dan vatten onder het verhaaltje, waar zetten we dat dan onder? Weer gegrond en ongegrond, als het gegrond, ongegrond is, ik krijg gelijk, dan zeg jij dan wil je interne compensatie aan de orde stellen.
[B] : En andersom ook
[A] : Interne hoe? Compensatie. Bij misbruik van recht, daar wil je dat ook.
[B] : Nee.
[A] : Daar wil jij dat ook
[B] : Ja, in alle gevallen.
[A] : Ja?
[B] : Want binnen de aangifte kun je compenseren.
[A] : Hm?
[B] : Ik zeg binnen de aangifte kun je compenseren, dus hoe dan ook, kun, kun je met alle auto’s
[A] : Ja, nou, interne compensatie daar wil je dan over kwijt dat je dat zegt van dat wil ik toepassen, toepassen.
[B] : Ja.
[A] : Daar, daar gaan we dan ook daar maak ik als het ware in de overeenkomst op dat wij overeenkomen een proefprocedure te starten naar interne compensatie en we maken er eentje over misbruik van recht
[B] : ….
[A] : En daarvoor zit deze overeenkomst en daaruit komt dan van voort gegrond, ongegrond en is het gegrond, dan wil je, als ik gelijk heb, dan wil jij zeggen van nou, dan gaan wij die procedures die lopen, de uitkomsten daarvan toepassen. Of zeg je van we gaan alvast afwikkelen en
[B] : We gaan gewoon zuivere procedures op die punten opstarten en stel er komt uit die auto’s die zijn gebruikt, maar ze voldoen wel aan de criteria van misbruik van recht, ja, jammer dan. Dan worden ze alsnog weer nieuw.
[A] : Ja, nee, maar dat is goed, als je, als er een instantie is die zegt ik merk eerder geregistreerde auto’s aan als nieuw, ja? Dan gaan we zeggen van nou, ze zijn nieuw, ja? Dus, dus we hebben het gewoon zuiver over de situatie hè, er is een auto die is geregistreerd, ja, hoe fout ik dat ook heb gedaan, als iemand zegt, een instantie zegt dat ding dat is nieuw, ja, dan volgt daaruit, ja, dat je die alsnog intern kunt compenseren.
[B] : Ja.
[A] : Ja, zal ik.
[B] : Ja, als de hoogste instantie dat zegt, niet een instantie, de hoogste instantie. Altijd naar de hoogste instantie gaan. Want er kan wel een of andere tropenrechter wat zeggen, maar
[A] : Nee, de hoogste instantie is de Hoge Raad.
[B] : Ja, [F] die zegt altijd dat is het Europese Hof maar dat ben ik niet met hem eens. In Nederland is de hoogste instantie de Hoge Raad.
[A] : Dus je zegt we conformeren ons aan de
[B] : Aan de Hoge Raad.
[A] : Aan de Hoge Raad, dus dat weten we hè de Hoge Raad?
[B] : Ja.
[A] : Oké.
[B] : Nou, als we zeggen de hoogste instantie, dat is genoeg.
[A] : Ja, maar hoogste instantie die vind ik te uitgebreid, vind ik
[B] : Ja?
[A] : Dan zeg ik Hoge Raad.
[B] : Want ook onder juristen zeggen we, de hoogste instantie in Nederland is de Hoge Raad.
[A] : Ja, dat weet ik, maar als wij zeggen hoogste instantie, dan kun je ook nog zeggen van als alles klaar is gaan we nog een keer naar het Europese Hof.
[B] : Nee, dat kunnen we niet eens.
[A] : Nee, maar ….
[B] : Ja, nee, maar zeg maar gewoon Hoge Raad. Ik stap in de auto.
[A] : Ik ga dat, [B] , ik ga hiermee aan de gang.
[B] : Ja.
[A] : Ja, ik stuur dat op een bepaald moment, als ik het klaar heb, naar jou toe. Nou en dan zeg je, Hoge Raad, Hoge Raad cassatie, daaruit volgt.
[B] : Hoge Raad die doet de uitspraak
[A] : Nee, die doet, die biedt zeg maar de uitkomst.
[B] : Ja, dat kan.
[A] : Ja? Maakt niet uit wat. Maar dan is het toch ten einde?
[B] : Dan is het ten einde, als het niet uitkomt kun je niet verder.
[A] : Nou, zo heb ik het omschreven.
[B] : Dat kan.
[B] : Ja.”
2.5.
[A] heeft naar aanleiding van het gesprek op 1 juli 2014 per e-mail van 4 juli 2014 het volgende medegedeeld aan [B] :
“Bedankt weer voor het prettige gesprek van dinsdag jl. (…) dat me wederom tot hernieuwde en nog meer oplossing gerichte inzichten heeft gebracht.
Uw (wederom) voorstel om alle lopende zaken – ondanks de vermeende vorderingen van de heer [C] in de orde van grootte van 10 miljoen euro – te beëindigen met gesloten beurzen kan ik helaas niet aanvaarden. Volgens mijn eigen voorzichtige berekeningen doe ik mijn bedrijf dan financieel enorm te kort en dat kan ik - ook al zou ik dit voor wat betreft onze beider gemoedsrust wel graag willen - als bestuurder niet verantwoorden. Ik denk dat u daar wel begrip voor heeft.
Uit de door ons gevoerde gesprekken en emailcorrespondentie blijkt dat wij het al geruime tijd eens dat in het geval het cassatieberoep ongegrond is alle eerder tenaamgestelde auto's gebruikt zijn en dat dan al onze geschriften - met uitzondering van de gevallen die u nog aan zult aanwijzen waarbij volgens u middels een (vermeende) u-bocht constructie misbruik van recht zou zijn gemaakt - dan ook daadwerkelijk zijn opgelost. Ik zal daarom in de concept-vaststellingsovereenkomst de geschillen waar wij het over eens zijn scheiden van de zaken waarover eventueel verder geprocedeerd kan worden.
Eerst dinsdag jl. is mij uw standpunt duidelijk geworden dat u ook in het geval van een ongegrond cassatieberoep verder wilt procederen over misbruik van recht bij de eerste tenaamstelling van auto’s die middels een u-bochtconstructie zouden zijn ingevoerd en in het geval misbruik van recht komt vast te staan, dat u die betreffende auto's dan middels interne compensatie wilt naheffen tot 100% BPM. Uw voornemen wekt bij mij niet meer de indruk dat wij dan op redelijke korte termijn nog tot een oplossing van alle geschillen kunnen komen, omdat dergelijke procedures zo maar weer 5 jaren in beslag kunnen nemen en de bestaande geschillen dan al meer dan 20 jaar lopen. Ik neem aan dat dit niet uw bedoeling kan zijn, althans is dit zeker niet mijn bedoeling.
Wat mij verder tijdens het gesprek heel erg verbaasde was dat u opmerkte dat bij een gegrond cassatieberoep alle onderhavige auto's gebruikt zijn en het dan voor u helemaal mis was: u zou de portemonnee zou moeten trekken, moeten dokken, maar dat u dat niet wilde. Dit was voor mij echt zo onbegrijpelijk, omdat ik immers steeds in de veronderstelling ben dat wanneer ik in het gelijk wordt gesteld u met mij op een snelle en correcte wijze zou afwikkelen en de door mij teveel betaalde BPM·- die de Belastingdienst al veel te lang onder zich heeft - direct zou terugbetalen.
Verder heb ik over de hele materie veel nagedacht en ben -· net als u - ervan overtuigd dat wanneer het cassatieberoep ongegrond is vaststaat dat eerder in het buitenland tenaamgestelde auto's gebruikte auto’s zijn en volgens de Nederlandse wetgeving BPM in aanmerking komen voor een vermindering van BPM op basis van art 10. Temeer ook omdat de 1e tenaamstelling in het buitenland van onderhavige auto's nooit meer ongedaan kan worden gemaakt. Derhalve kunnen deze eerder tenaamgestelde auto's·- ook al zou er misbruik zijn gemaakt van recht en nog geheel los bezien van de sanctie die daar dan op zou staan -·nooit meer worden aangemerkt als nieuwe auto’s waarvoor een nieuw kenteken kan worden afgegeven en kunnen worden belast met 100% BPM. Daarom is m.b.t. de onderhavige auto's het naheffen tot 100% BPM niet meer mogelijk, ook niet middels interne compensatie.
Verder heeft u in ons gesprek vastgesteld·- en daar ben ik het met u eens·- dat de bestaande geschillen betrekking hebben op de navolgende periodes:
- periode 1999 t/m 2003
- periode 2004 t/m 2009
- periode 2010 t/m 2014
Wij hebben afgesproken dat u omstreeks 8 juli 2014 mijn eerste concept-vaststellingsovereenkomst, die ik u maandag jl. via de email heb toegezonden, zou aanvullen c.q. aanpassen. Ik verzoek u daarmee te wachten op de 2e concept-vaststellingsovereenkomst, die ik zal trachten u dit weekend te doen toekomen. Verder hebben we afgesproken dat ik o.a. de navolgende punten alsnog in de concept-vaststellingsovereenkomst zou verwerken:
a. a) er vanaf heden geen conflicten meer mogen zijn en direct met elkaar moeten worden kortgesloten
b) dat in het geval het cassatieberoep ongegrond is [F] een zuivere proefprocedure aan zal dragen en moet worden uitgeprocedeerd of m.b.t. de 1e tenaamstelling in het buitenland, voorafgaand aan de invoer, middels een (vermeende) u-bocht constructie misbruik van recht is gemaakt.
c) dat in het geval het cassatieberoep ongegrond is [F] een zuivere proefprocedure aan zal dragen en moet worden of op auto's die zijn ingevoerd middels een u-bocht constructie waarbij misbruik van recht is gemaakt de BPM middels interne compensatie kan worden nageheven tot 100% BPM.
M.b.t. het vraagstuk "nieuw of gebruikt" hebben wij afgesproken het cassatieberoep af te wachten en zullen bij een gegrond cassatieberoep de zaken afwikkelen op basis van de voorwaarden als die zijn opgenomen in de vaststellingsovereenkomst.
Indien het cassatieberoep gegrond is en komst vast te staan dat auto’s met een lage kilometerstand niet gebruikt zijn dan zijn wij overeengekomen voor wat betreft de waardering van auto's met een lage kilometerstand ons te zullen houden aan de uiteindelijk door de Hoge Raad nader vastgestelde criteria. In die gevallen waarin op basis de uitspraak van het Hof Amsterdam auto's als gebruikt kunnen worden aangemerkt, zijn wij het eens dat die auto's financieel kunnen worden afgewikkeld, met uitzondering van die gevallen waarin sprake kan zijn van invoer middels een door u veronderstelde u-bocht constructie.
Verder zijn wij het eens dat de Hoge Raad heeft overwogen dat eerder in het buitenland tenaamgestelde auto’s, die overigens ook nieuw zijn, kunnen worden vergeleken met nieuwe voertuigen. Daarmee staat vast dat de door partij A eerder in het buitenland tenaamgestelde auto's die met nieuwe auto's kunnen worden vergeleken rechtmatig zijn ingevoerd en dat dan ook géén misbruik van het recht is gemaakt. Er is dus nu wet-·en regelgeving op welke wijze eerder in het buitenland tenaamgestelde auto's voor de Nederlandse wet- en regelgeving BPM moeten aangemerkt omdat de Hoge Raad de "ingrediënten" heeft gegeven en recente uitspraken hebben aangevuld op welke wijze eerder in het buitenland tenaamgestelde auto's ten tijde van het belastbaar feit voor de Wet BPM moeten worden aangemerkt. Om die reden kan geen sprake zijn van misbruik van recht, wel van niet al te heldere wet- en regelgeving.
Met betrekking tot het misbruik van recht het volgende. Misbruik van recht is een leerstuk binnen het recht waarin iemand een recht of bevoegdheid gebruikt op een manier waardoor deze toch onrechtmatig wordt. Dit doet zich voor wanneer een recht of bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor dit is bedoeld. De gevolgen van dit misbruik kan variëren van correctie of vernietiging van de rechtshandelingen, tot in sommige gevallen boetes (echter niet in Nederland).
De buitenlandse ondernemingen die de onderhavige auto's in het buitenland tenaam hebben gesteld, hadden zowel het recht als de bevoegdheid om dat te doen en zij hebben dat recht en de bevoegdheid niet gebruikt voor een ander doel dan dat het bedoeld is, namelijk de verplichte registratie bij verkoop aan een wederverkoper.
Een eerder tenaamstelling in het buitenland is een voltooide rechtshandeling die niet gecorrigeerd en/of vernietigd kan worden. Nu rechtshandelingen niet gecorrigeerd en/of vernietigd kunnen warden zou uitsluitend een boete nog het gevolg kunnen zijn, echter een boete is in Nederland expliciet uitgesloten.
Misbruik van belastingrecht is wanneer een wettelijk gefaciliteerde constructie wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de faciliteit dient en geschiedt door het "optuigen" van een kunstmatige constructie om zo een situatie te creëren die aan de faciliteit voldoet. Van het gebruik van een gefaciliteerde constructie en het creëren aan een situatie die aan de faciliteit voldoet, is in de onderhavige gevallen in het geheel geen sprake.
Immers er bestaat vrij handelsverkeer tussen de landen en door het toelaten van een auto verandert deze slechts van het handelsstadium nieuw naar gebruikt, met daaraan meestal verbonden een lagere waarde.
U zult begrijpen dat ik van u graag een gemotiveerd antwoord wil hebben omtrent uw standpunten t.a.v. misbruik van recht, om enigszins mijn maar ook uw kansen af te kunnen wegen in een procedure over misbruik van recht.”
2.6.
Op 6 juli 2014 heeft [A] de tweede concept-vaststellingsovereenkomst aan [B] gemaild. In een e-mail van 8 juli 2014 heeft [A] het volgende medegedeeld aan [B] :
“Vandaag 8 juli 2014 heeft u mij telefonisch meegedeeld kennis te hebben genomen van mijn email d.d. 4 juli 2014 en dat u de op 6 juli 2014 door mij aan u verzonden 2e concept-vaststellingsovereenkomst ruw had gelezen.
U zou mijn 2e concept het einde van deze week nader bestuderen, althans dit weekend, het overleggen met ''Enschede", zodat wij vervolgens in de loop van de volgende week de vaststellingsovereenkomst zouden kunnen ondertekenen.
Zoals ik u heb meegedeeld hoeft het allemaal niet moeilijk te zijn: u geeft gemotiveerd aan waar door mij misbruik is gemaakt van recht, duidt de daarmee samenhangende auto's en duidt de auto's van voor 2010, die u middels interne compensatie meent na te kunnen heffen.
Ik ga ervan uit dat u mbt de interne compensatie rekening zult houden met de door de heer [E] tijdens de bespreking ten kantore van [G] gedane toezeggingen dat eerder als gebruikt aangemerkte auto's, later niet meer als nieuw zouden worden aangemerkt en niet zullen worden nageheven.
Verder ga ik ervan uit dat u rekening zult houden met de "opzeg brief mbt de forfaitaire kortingen van 4%" van de heer [C] d.d. 24 november 2009. Daarin stelt de heer [C] op blz. 2 in de voorlaatste alinea dat vanaf 2010 op jonge auto’s geen forfaitaire kortingen meer zullen worden verstrekt en in het geval er voor 2010 afspraken zouden zijn gemaakt over forfaitaire Bpm kortingen, dat deze verleende kortingen vanaf 2010 worden opgezegd. Een kopie van deze brief voeg ik als bijlage bij.
Deze mededeling van de heer [C] impliceert dat er voor 2010 kennelijk ook volgens de heer [C] wel afspraken bestonden over forfaitaire kortingen en dat deze terecht zijn verleend, althans blijkt nergens uit dat de forfaitaire kortingen onterecht zijn toegepast en/of zijn genoten.
Geheel los van het feit of het door de heer [C] ingenomen standpunt dat vanaf 2010 forfaitaire kortingen niet meer van toepassing zijn juist is, is met zijn opzeg brief nadrukkelijk het vertrouwen opgewekt dat op auto's van voor 2010 terecht de forfaitaire kortingen zijn toegepast en genoten. Het is derhalve niet meer mogelijk om op deze auto's de Bpm na te heffen tot 100%, als waren zij nieuw en niet eerder geregistreerd.
Daar komt bij dat uit recente rechtspraak nog steeds blijkt en in de wet is vastgelegd dat op eerder in het buitenland tenaamgestelde auto's de forfaitaire Bpm kortingen nog steeds van toepassing zijn, althans blijkt nergens uit de rechtspraak dat dit niet zo is.
Alle auto's die geheel los staan van de problematiek "misbruik van recht en/of interne compensatie" kunnen na een eventuele gegrondverklaring van het cassatieberoep financieel met mij worden afgewikkeld. Dit is door mij ook zo in de vaststellingsovereenkomst verwerkt.
Het door mij opgestelde concept voldoet aan alle voorwaarden om tot een snelle oplossing te komen, tenminste als·- zoals u steeds heeft gepretendeerd -·u ook bereid bent om medewerking te verlenen aan die snelle oplossing.
De zaken waar we het over eens zijn lijken mij duidelijk en daar waar niet, door mij van stukken en verwijzingen voorzien. Nu uw overtuiging is dat het cassatieberoep gegrond wordt verklaard, kan ik me ook niet voorstellen dat u nadere bezwaren heeft tegen de onder A door mij in de vaststellingsovereenkomst opgenomen voorwaarden in het geval van een gegrond cassatieberoep, omdat dit volgens u zeker niet aan de orde is.
Zoals ik u heb meegedeeld ben ik vanaf zondag 20 juli met vakantie en ik ga er daarom vanuit dat u uw medewerking zult verlenen om uiterlijk op vrijdag 18 juli a.s. de vaststellingsovereenkomst samen met mij te hebben ondertekend.”
2.7.
Bij e-mail van 17 juli 2014 heeft [A] onder meer het volgende aan [B] medegedeeld:
“Wij zijn het er reeds geruime tijd over eens dat alle lopende zaken zouden worden afgewikkeld op basis van de uitkomst van het cassatieberoep in de zaken 13/00741 en 13/00742. Dit gegeven heb ik expliciet in de in uw opdracht door mij op te stellen vaststellingsovereenkomst opgenomen. U heeft mij toegezegd de vaststellingsovereenkomst afgelopen week te bestuderen en daar - waar in uw visie nodig - deze te redigeren c.q. aan te vullen. Daarom zou ik van u graag op redelijk korte termijn de door u geredigeerde versie van de vaststellingsovereenkomst ontvangen.
U heeft mij op 16 juli jl. telefonische meegedeeld dat vanaf 2010 de regels in de leidraad Bpm niet meer van toepassing zijn, dat eerder tenaamgestelde auto's als nieuw kunnen worden aangemerkt en dat dit zou leiden tot naheffingen. U stelde mij daarom wederom voor om alle lopende zaken t/m 2014 af te willen wikkelen met gesloten beurzen. Ik heb u telefonisch als ook eerder schriftelijk aangegeven dat dit voor mij op dit moment niet opportuun is.
Verder heeft u mij meegedeeld dat de vaststellingsovereenkomst, waarin onze afspraak is opgenomen dat wij ter beëindiging van de bestaande geschillen over vanaf mei 1999 t/m 2014 ons zullen confirmeren aan de uitkomst van het cassatieberoep in de zaken 13/00741 en 13/00742, in Enschede op weerstand stuit. Dat kan en dat mag dan zo zijn, maar voorafgaand aan uw opdracht aan mij om de vaststellingsovereenkomst op te stellen, heb ik u uitdrukkelijk gevraagd of u degene bent die uiteindelijke over het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst kon beslissen en of u daarin kon worden overruled door "Enschede". Daarop heeft u mij uitdrukkelijk geantwoord dat u door "Enschede" niet kon worden overruled. Het bevreemdt mij daarom des te meer dat u de tussen ons gemaakte afspraken niet handhaaft c.q. nakomt en u zich kennelijk toch door "Enschede" laat leiden en zoals het er nu naar uitziet wij daardoor niet tot een oplossing komen en zo wederom voor mij veel kostbare tijd en geld verloren is en nog dreigt te gaan.
(…)
U zult begrijpen dat ik niet tevreden ben met de gang van zaken omdat u degene bent die mij heeft voorgesteld een vaststellingsovereenkomst op te stellen en mij heeft meegedeeld dat u zich volledig in zou zetten om snel tot een oplossing van de geschillen en ondertekening te komen. Daarop heb ik veel tijd besteed om een voor beide partijen goede vaststellingsovereenkomst op te stellen, welke inspanningen nu worden afgedaan met de mededeling "Enschede" stuit op weerstand.
U neemt nu het standpunt in dat lopende procedures over de periode mei 1999 t/m 2003 en die van juni 2013 toch door moeten gaan, terwijl wij eerder overeenkwamen om die procedures te stoppen en dat daarvoor in de plaats (enkele door [F] aan te wijzen) proefprocedures zouden worden gestart, waarin de rechtsvragen "misbruik van recht" en "interne compensatie" aan de orde zouden komen. Het kan toch niet waar zijn dat u eerst daarover met mij afspraken maakt, mij dit laat verwoorden in een overeenkomst om vervolgens mij mee te delen dat u bent overruled door "Enschede”.
U handelswijze bevreemdt mij des te meer omdat - zoals ook u weet·- het Hof Arnhem-Leeuwarden in de zaken 13/00741 en 13/00742 heeft geoordeeld dat auto's waaraan in het verleden een kenteken is toegekend, afgegeven en gedateerd en op naam gesteld, gebruikte auto's zijn, De verwachting is dat de rechtbank Arnhem ook in die lijn zal oordelen en dat alle auto's uit periode mei 1999 t/m december 2003 op grond van de Wet Bpm, de leidraad Bpm en het Voertuigreglement 1994 gebruikt zijn. Om in het vooruitzicht van de uitkomst van het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen cassatieberoep nog de lopende zaken uit de periode mei 1999 t/m december 2003 over dezelfde materie uit te willen procederen, is dan toch weinig zinvol, anders dan werkverschaffing voor "Enschede".
In de vaststellingsovereenkomst is ook opgenomen dat in het geval de uitkomst van het cassatieberoep is dat auto's in de zin van de Wet Bpm gebruikt zijn, dat dan ook niet intern gecompenseerd kan worden en dat er dan ook geen sprake is van misbruik van recht. Dan zijn beide rechtsvragen toch ook beantwoord en behoeven er helemaal géén proefprocedures meer te worden gestart, hoe simpel kan het zijn.
Waar het mij om gaat is dat wij aan de hand van de uitkomst van het cassatieberoep snel duidelijkheid krijgen over hoe wij de vermindering van de Bpm moeten bepalen op eerder in het buitenland tenaamgestelde auto’s, dat geldt dan voor mij, maar ook voor u.
Ik verneem graag op redelijk korte termijn van u wanneer wij tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst kunnen overgaan.
U heeft mij toegezegd nog een email te sturen waarin u e.a. over de gang van zaken in ''Enschede'' zou bevestigen, deze heb ik nog niet ontvangen.”
2.8.
Bij e-mail van 17 juli 2014 heeft [B] het volgende aan [A] medegedeeld:
“Hedenmorgen heb ik uw mail in goede orde ontvangen. U stelt daarin dat wij al vastomlijnde afspraken hebben gemaakt. De voorstelling die u daarin geeft van de gang van zaken is echter niet (geheel) juist. Wij hebben afgesproken dat u een aanzet zou geven voor een VSO en dat ik in overleg met degenen die al jaren met de problematiek bezig zijn op deze voorzet zou reageren. Uitgangspunt daarbij is dat in het heden geen geschillen meer bestaan tussen de belastingdienst en [X] B.V.
Dit is de absolute voorwaarde om tot nadere afspraken te komen. De nadere afspraken hebben wij niet gemaakt, maar we hebben wel de zaken besproken zoals u die noemt. Ik heb daarbij steeds gezegd deze te bespreken met "Enschede". En inderdaad heb ik u laten weten mij niet te laten "overrulen''. Maar tevens heb ik gesteld mijn oren wel te luister te leggen en het commentaar van collega’s mede te betrekken in mijn overwegingen. Anders had het immers ook geen enkel nut om met hun te overleggen.
Tijdens de besprekingen hebt u mij gezegd de eerste voorstel af te wijzen. Dit voorstel was het meest eenvoudige. Met gesloten portemonnee alle zaken afdoen en met een schone lei beginnen. U wees dit voorstel af omdat u uw bedrijf niet te kort wenste te doen. U verwacht namelijk de nodige miljoenen terug te krijgen over de jaren waarover nu geprocedeerd wordt bij rechtbank Arnhem. De bedragen die u in de laatstgenoemde periode zou moeten betalen zouden aanzienlijk lager zijn. Dit gegeven heb ik later meegenomen in mijn overwegingen.
Daarom heb ik u een vervolgvoorstel gedaan waarbij ik u alle vrijheid heb gelaten om de zaken die nu al bij RB Arnhem liggen en waarvoor het meeste werk al is verricht uit te procederen. U verwacht immers in deze zaken de nodige miljoenen terug te ontvangen.
Onze VSO zou zich daarom kunnen beperken tot de jaren na 2003. U behoudt dan uw rechten voor de jaren t/m 2003 en kunt nu met een schone lei beginnen. In mijn optiek veruit de simpelste oplossing.
Deze oplossing, zo bleek mij gistermorgen tijdens ons telefoongesprek, wijst u af. Een reden daarvoor hebt u mij niet gegeven.
Daar ik er toch met u uit wil komen stelde ik u voor naast de procedures die u noemt in de concept VSO een aantal andere representatieve procedures te voeren. Ook daarin stemde u niet toe.
Het kan toch niet zo zijn, dat u van mij verwacht dat ik zonder meer een VSO teken die ik niet zodanig heb gewijzigd dat deze recht doet aan de fiscale werkelijkheid zoals die algemeen door de belastingdienst wordt ervaren? Als u na mijn uitleg nog niet met mijn eerste voorstel akkoord gaat, dan stel ik voor de VSO in dier voege te wijzigen dat er sprake is van een aantal proefprocedures die representatief zijn voor de andere geschillen, die daarna analoog buitengerechtelijk worden afgedaan.
Ik vertrouw erop dat ik u hiermee voldoende heb ingelicht.”
2.9.
Op 21 augustus 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden. In de transcriptie van deze bespreking zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
“ [B] : 2004 tot en met 2009 doen we, en dan de rest. En daarom zei ik van, hé, wacht even. Als dat tegen elkaar wegvalt, dan houden we een gesloten portemonnee en niet meer moeilijk doen. Dan beginnen we opnieuw, bij nul en klaar is Kees.
Nou eh, daar denken de verschillende partijen dus anders over, want ik wist niet dat meneer [A] er anders over dacht. Ik denk, die staat er ongeveer net zo in. Dus vandaar dat ik toen met dat voorstel kwam. Maar als dat niet meer actueel.
Toen kwamen we met het van, nou, we moeten maar eens een vaststellingsovereenkomst maken. Daar is ook niemand tevreden over. En toen hebben wij gesproken en toen hebben we gezegd van hé, laten we toch alsjeblieft die 2 Hoge Raad arresten afwachten.
En laten we dan nog eens even gaan kijken wat we dan nog verder uit gaan procederen. Dan liggen er een heleboel zaken. Met dat we een paar voorbeeldzaken nemen, twee of drie, of zoveel als representatief zijn. Dat we die uitprocederen en dan weten van de rest ook wat het is. Maar dan spreek ik zuiver, want dat is precies hetzelfde als dat we alles uitprocederen.
(…)
[A] : Laten we het even punt voor punt doen. We zeggen, ik heb een opzet gemaakt. Want je zei toen tegen me.
[B] : Doe jij het maar, want ik ben lui zei ik. Dat hele dikke pakket, nou dan denk ik hier krijg ik meteen m’n ontslag voor als ik dit hier ga ondertekenen. Dus dat doen we niet.
(Lachen onder elkaar)
[A] : Dus met andere woorden, ik had het voor [X] B.V. wel goed opgeschreven.
[B] : Ja, dat was helemaal niet gek.”
“ [A] : Het is natuurlijk wel zo, en tenminste, zo sta ik erin, als je zegt, nou [A] , maak jij die overeenkomst maar, ik ben lui, maak jij hem maar.
[B] : Maar toen had ik een voorstelling van één A4tje, niet van zo’n dikke stapel daarbij.
[A] : Ja, maar ja, maat ik ben m’n hele leven gewend om, te proberen te voorkomen. Dat is natuurlijk in verschillende opzichten niet gelukt, om te voorkomen dat je ergens problemen achteraf over kunt krijgen.
[Gelach en gepraat door elkaar]
[A] : Even kijken. Dus, ik heb gedacht van, als ik kom met een A4tje, dan word ik uitgelachen. Ja, dan denken ze, nou, wat een prutser. Dus ik denk, als ik nu alles wat maar ter sprake zou kunnen komen, wat ik me in ieder geval kan bedenken, laat ik dat op papier zetten en dan hadden we afgesproken dat jij daarop zou reageren.
[B] : Ja.
[A] : En dan zou je zeggen van, nou, daar wel, dat niet. Aanvulling, dat moet eruit.
[B] : Ja.
[A] : Ik heb vervolgens daarop alleen maar,
[B] : Ja.
[A] : te horen gekregen,
[B] : Ja.
[A] : Ja, net als net, daar is niemand tevreden mee. In ieder geval is er iemand tevreden mee en dat ben ik.
[B] : Ja, ja.
[A] : En wie er dan verder niemand tevreden mee is, dat verbaast me ja, want onze afspraak was dat wij, ik hem zou opstellen, jij zou hem redigeren.
[B] : Ja.
[A] : Laat ik het dan zo stellen. En dat we hem dan aan Enschede of wie ook zouden voorleggen
[B] : En daar was voor mij geen beginnen aan.
[B] : Er was voor mij geen beginnen aan helemaal, ja, dat doen we niet. (…) Ik denk, dan gaan we aan die fiscale procedures om meneer [A] ter wille te zijn een einde maken. Nou, er stonden in die overeenkomst zoveel ongunstige dingen voor De Belastingdienst. Waarom zou de Belastingdienst een straf krijgen als ze iets niet willen om daarom uitkeren en dat soort dingen meer.
[A] : Nee, maar.
[B] : Nee, maar, kijk eh, daar stonden zoveel dingen, die gaan een grens over, dat als je ergens voor 90% mee eens bent, dan zeg je die 10% daar komen we wel uit, maar ik was het er voor 90% mee oneens, want die …”
[A] : Maar, maar ik heb nog steeds niet gehoord, want ik vind het namelijk wel heel prettig dat er is gezegd van maak jij dan de overeenkomst, ik zet er iets in. In mijn beleving staat er nog niet één woord in wat niet klopt.
[B] : Ja. Dat kan wel zo zijn, maar ik wil hem zo niet. En ik wil eigenlijk ook niet op die manier een overeenkomst sluiten. Daar gaat het mij om. Ik wil niet met het mes op de keel, terwijl ik faciliteerder ben, wil ik geen mes op de keel hebben.”
“ [A] : Goed, maar ik denk dat wij eh, met z’n allen volwassen mannen zijn. En als je zegt van nou luister, het is zover, ja. Dat betekent dat er betaald moet worden en dan kom je ook aan de praat over de proceskosten, de rentevergoeding, overschrijding redelijke termijn en daar kunnen we ons alle maal in vinden. Stel nou even voor, het meest gunstige geval voor mij, dat we zeggen eh, ongegrond, dat is het, maar we hebben het over. Is nog niet uitgekristalliseerd wat de schadevergoeding is, van alles niks. Dat we zeggen van nou oké, we gaan je eerst betalen op basis van wat we moeten betalen plus
[F] : Wettelijke rente, werkelijke proceskosten.
[A] : Nee maar, de rest parkeren we tot er daar duidelijkheid over is.
[F] : Kan ook.
[B] : Dat vind ik ook geen slecht idee.
[A] : Tenminste dat vind ik een goed idee. Kijk dan kun je ook eens een keer spijkers met koppen slaan.
[B] : Ja, ja.”
“ [B] : Nee, ik wil de mogelijkheid openlaten. Ik zeg niet dat het gebeurt. Ik wil gewoon die eerste twee arresten van de Hoge Raad afwachten. En dan ga ik eens even eh in Enschede kijken en dan is het weer kijken wat die van die eh- omdat die tegen de arresten aankijken. Dan kunnen we hier dan zeggen, dan gaan we eens even kijken hoe dat u daartegenaan kijkt en dan gaan we kijken of er nog verschillende zaken die nog uitgeprocedeerd moeten. En dat wil ik gewoon, als daar bijvoorbeeld nog duizend posten liggen of nog twee- drieduizend, dat we daar allemaal niet op gaan procederen. Dat we het comprimeren tot een, twee.”
“ [A] : Als ik samenvat, bij ongegrond cassatieberoep; volgt uit gebruikt, volgt uit AutoTelexPro waardebepaling. Dan hebben we [B] sterk maken voor afwikkeling totaal, totaal. ‘99 tot en met 2003 de procedures door laten lopen.
[F] : Ja, met voorrang, met voorrang.
[A] : Procedures voorrang door laten lopen.
[F] : Dan weet je eind van het jaar, begin volgend jaar weet je wat daarvan komt. En die mag [C] wel voeren, die procedures vind ik.”
“ [A] : Voorstel
[F] : Dat is een betere niet? Aansluiting zoeken bij ‘99 /2003. Lopende procedures voor de rechtbank Gelderland.
Smook: I don’t know.
[B] : Nou, laten we in ieder geval maar het voorstel doen dat, dat, dat het in een of twee zaken
[A] : ja, voorstel, enkele procedures.
[F] : ja, enkele procedures.
[A] : Ja?
[B] : Ja.
[A] : Voorstel enkele procedures.
[F] : Gerechtelijke procedures, enkele gerechtelijke procedures.
[A] : Ja, gerechtelijke.
[B] : En dan de rest gewoon analoog af doen.
[F] : Ja, de rest analoog af doen.
[A] : Procedures. Daaropvolgend rest analoog. Ja?
[B] : Ja.
[F] : Ik ben in ieder geval blij dat je dan beide partijen zeggen AutoTelexPro, dan krijg je, dan krijg je geen gezeik over.
[B] : Hebben we geen discussies over.”
2.10.
Tot de gedingstukken behoren drie niet ondertekende vaststellingsovereenkomsten tussen belanghebbende en de Inspecteur, vertegenwoordigd door [B] . De eerste heeft [A] op 30 juni 2014 aan [B] gemaild (zie 2.3.), de tweede heeft [A] op 6 juli 2014 aan [B] gemaild (zie 2.6.) en de derde overeenkomst heeft [A] op 12 juli 2014 aan [B] gemaild. Deze overeenkomsten zijn opgesteld door [A] .
2.11.
De Inspecteur heeft € 1.673 per auto nageheven, uitgaande van een nieuwe auto.
2.12.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat – ook na de intrekking van het Besluit van 23 december 1992, nr. VB92/2876, Leidraad belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992, Stcrt. 1993, 1, zoals nadien gewijzigd (hierna: de Leidraad BPM 2006) – moet worden aangenomen dat een auto als gebruikt heeft te gelden indien daarvoor eerder een kenteken is toegekend, dat is afgegeven, gedateerd en op naam gesteld, en het beroep gegrond verklaard.
3.Geschil
In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat ook voor het tijdvak mei 2014 het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 14/01502, ECLI:NL:HR:2016:119 (hierna: het arrest van 29 januari 2016), als uitgangspunt zou worden genomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bepaalde in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 moet worden uitgelegd in de zin dat een eerdere toekenning van een kenteken volstaat om een personenauto als gebruikt aan te merken in de zin van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
De Leidraad BPM 2006 is per 16 juni 2010 ingetrokken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 januari 2017, nr. 16/03401, ECLI:NL:HR:2017:79, geoordeeld dat voor de voldoening van BPM na de intrekking niet met vrucht een beroep op paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 kan worden gedaan. Uit dit arrest volgt dat de auto’s voor de heffing van BPM als nieuw dienen te worden aangemerkt aangezien zij na vervaardiging niet of nauwelijks zijn gebruikt en dat BPM is verschuldigd naar het ten tijde van registratie in Nederland geldende tarief, zoals door de Inspecteur in hoger beroep wordt bepleit. Belanghebbende heeft hierin berust, maar stelt zich op het standpunt dat bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de voldoening van BPM voor alle tot en met het jaar 2014 ingevoerde auto’s zou worden afgedaan in overeenstemming met het arrest van 29 januari 2016. Op belanghebbende rust de bewijslast aannemelijk te maken dat dit zo is.
4.2.
Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de transcriptie van het op 1 juli 2014 met [B] gevoerde gesprek en naar de onder 2.2. en 2.5. tot en met 2.8. geciteerde e-mails. Uit deze stukken blijkt dat tussen belanghebbende en [B] namens de Inspecteur overeenstemming was bereikt over het afdoen van alle zaken tot en met 2014 volgens het oordeel dat de Hoge Raad uiteindelijk op 29 januari 2016 zou geven over de vraag of een eerder in het buitenland geregistreerde auto nieuw of gebruikt is. Belanghebbende wijst voorts op de derde vaststellingsovereenkomst. Deze is uiteindelijk niet ondertekend, maar over de inhoud was overeenstemming tussen partijen. Dat [B] de vaststellingsovereenkomst niet heeft ondertekend, doet aan de geldigheid niet af, aldus nog steeds belanghebbende (HR 8 juni 2018, nr. 16/04239, ECLI:NL:HR:2018:865). De Inspecteur bestrijdt het standpunt van belanghebbende. Uit de bewijsmiddelen die belanghebbende aanhaalt, volgt dat de gesprekken regiebesprekingen waren, die niet over de inhoud gingen. Ook diende een en ander te worden voorgelegd aan kantoor Enschede, aldus de Inspecteur.
4.3.
Het Hof stelt het volgende voorop. Hoewel ondertekening van een schriftelijke vastlegging van een vaststellingsovereenkomst geen vereiste is om partijen aan de inhoud gebonden te achten, is wel een vereiste dat beide partijen de inhoud hebben aanvaard. Het is aan belanghebbende aannemelijk te maken dat [B] , als vertegenwoordiger van de Inspecteur, de inhoud van de derde vaststellingsovereenkomst heeft aanvaard of bij belanghebbende in redelijkheid de indruk heeft gewekt dat hij de inhoud heeft aanvaard.
4.4.
Het Hof laat in het midden of [B] de bevoegdheid had namens de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst met belanghebbende te sluiten of daarover te onderhandelen. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat [B] akkoord was met de inhoud van de derde vaststellingsovereenkomst of deze indruk in redelijkheid bij haar heeft gewekt. Het Hof motiveert dit oordeel hierna als volgt. Tenzij anders is aangegeven, zijn de uitlatingen ontleend aan de transcriptie van het gesprek van 1 juli 2014 (zie 2.4.).
[B] heeft aangegeven dat hij inhoudelijk niet in de zaak is geïnteresseerd en dat het hem erom ging een oplossing te vinden.
[B] heeft aangegeven dat hij hetzij de procedures wilde doorzetten dan wel één of twee zuivere proefprocedures wilde voeren.
[B] heeft diverse keren uitgesproken dat hij een uitspraak van de hoogste rechter wilde. Over welke uitspraak dat zou zijn, heeft [B] zich niet uitgesproken. In de transcriptie of de van hem afkomstige e-mails is geen aanwijzing te vinden dat hij zou hebben toegezegd aan te sluiten bij het latere arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016.
[B] heeft het voorbehoud gemaakt voor misbruik en interne compensatie. Hierover wilde [B] een uitspraak van de rechter.
[B] heeft opgemerkt dat de vaststellingsovereenkomst [Hof: bedoeld zal zijn de versie die [A] [B] op 30 juni 2014 heeft gemaild] overbodige dreigementen, zoals een dwangsom, bevat, en dat hij er erg om heeft moeten lachen.
[B] heeft opgemerkt dat [C] graag zou procederen en dat [C] volgens hem miljonair dacht te worden van het nieuwe stuk, waarmee naar het oordeel van het Hof geen andere periode kan zijn bedoeld dan die na 2009.
[B] heeft opgemerkt voor het heden geen conflicten te willen. Geschillen zouden met spoed of voorrang aan de rechter moeten worden voorgelegd.
[A] heeft bij e-mail van 4 juli 2014 (zie 2.5.) het voorstel van [B] om de geschillen met gesloten beurzen te beëindigen afgewezen.
[B] heeft in zijn e-mail aan [A] van 17 juli 2014 (zie 2.8.) ontkend dat vastomlijnde afspraken zouden zijn gemaakt. In deze e-mail heeft [B] gewezen op twee voorstellen die hij heeft gedaan en die [A] heeft afgewezen.
[B] heeft tijdens de bespreking van 21 augustus 2014 (zie 2.9.) gezegd dat hij het oneens is met 90% van de inhoud van de [Hof: bedoeld zal zijn de derde] vaststellingsovereenkomst.
4.5.
Uit de hiervoor opgenomen uitlatingen kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat [B] zich akkoord heeft verklaard met afdoening van alle lopende zaken op basis van de Leidraad BPM 2006, conform het arrest van 29 januari 2016. Belanghebbende heeft deze conclusie toentertijd evenmin getrokken. [A] heeft in juli 2014 voorstellen van [B] afgewezen, zonder [B] erop te wijzen dat deze voorstellen in strijd waren met gemaakte afspraken. Belanghebbende heeft evenmin geprotesteerd of op gemaakte afspraken gewezen nadat [B] de onder j) bedoelde uitlating heeft gedaan. Althans, dit is gesteld noch gebleken.
4.6.
Het Hof komt op basis van de voorafgaand aan de zitting ingebrachte stukken tot het oordeel dat het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt. Gelet hierop laat het Hof de bijlagen die de Inspecteur bij zijn pleitnota heeft overgelegd (de bijlagen 1A tot en met 1D) ter weerspreking van het standpunt van belanghebbende, buiten beschouwing. De standpunten van belanghebbende dat deze bijlagen te laat zouden zijn ingebracht en, indien dit niet zo is, zij in de gelegenheid wil worden gesteld nadere stukken in te brengen of dat de Inspecteur dan ook op de voet van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht nadere op de zaak betrekking hebbende stukken zou moeten inbrengen om deze bijlagen in hun context te kunnen plaatsen, behoeven daarom geen behandeling. Het Hof roept in dit verband in herinnering dat belanghebbende de bewijslast heeft.
4.7.
In laatste termijn heeft de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof het standpunt ingenomen dat de Inspecteur valsheid in geschrift pleegt en liegt. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de gemachtigde afdrukken van twee e-mails getoond, die afkomstig zijn van een medewerker van de Belastingdienst, die op exact hetzelfde tijdstip zijn verzonden en die een andere inhoud hebben. De gemachtigde van belanghebbende heeft hieruit afgeleid dat de Inspecteur in de gedingstukken knipt en een selectie maakt van wat hij overlegt. Het Hof ziet binnen de onderhavige procedure geen aanleiding deze beschuldiging te onderzoeken. De getoonde e-mails houden geen verband met de zaken waarop deze uitspraak ziet en zoals het Hof heeft overwogen, rust de bewijslast op belanghebbende. Belanghebbende heeft aangegeven uit welke stukken de aan haar gedane toezeggingen zouden blijken en het Hof heeft deze stukken beoordeeld. Gelet op de uitkomst, ziet het Hof geen aanleiding stukken die afkomstig zijn van de Inspecteur aan een nader onderzoek te onderwerpen. Het standpunt van belanghebbende zal aan de orde komen in een andere procedure die bij het Hof aanhangig is.
4.8.
De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag opgelegd. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank vernietigen.
SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en is het incidentele hoger beroep ongegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
De beslissing is op 8 januari 2019 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De voorzitter,
(S. Darwinkel) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 januari 2019.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH DEN HAAG.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.