ECLI:NL:GHARL:2019:1040

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.176.418

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 269378)

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

1.[appellant sub 1] ,

wonende te Well,

2.
[appellante sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie, tevens verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiser in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Y.H. de Roij-de Bruijn.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof heeft op 16 februari 2016 en op 5 september 2017 tussenarresten gewezen, uit welke arresten blijkt welke processtukken tot het dossier horen.

1.2

Bij het laatste tussenarrest is een comparitie van partijen gelast, die op 18 april 2018 in Arnhem is gehouden. Partijen hebben ter zitting ingestemd met een voortzetting van de comparitie van partijen ter plaatse van de buurpercelen van partijen, buiten aanwezigheid van de oudste en jongste raadsheer. Die voortzetting vond plaats op 29 oktober 2018 in Well waarbij uitsluitend de voorzitter aanwezig was.

1.3

Na het sluiten van de comparitie heeft de voorzitter, met instemming van partijen, bepaald dat arrest zal worden gewezen.

2.De vaststaande feiten

2.1

Partijen zijn sinds 2008 elkaars buren. In dat jaar werd [geïntimeerde] eigenaar van een kavel die hij van [verkoper kavel] had gekocht. Het Kadaster heeft op 29 januari 2008 in opdracht van [verkoper kavel] grenzen van die kavel in het terrein uitgezet. Daarbij heeft het Kadaster niet de juiste (kadastrale) erfgrens met het perceel van [appellanten] gehanteerd, maar een grenslijn die de werkelijke grenslijn doorkruist. In 2013 is in opdracht van [appellanten] de juiste kadastrale grens in het terrein aangeduid. De in 2008 en 2013 door het Kadaster uitgemeten erfgrenzen staan in de tekening hieronder (ontleend aan § 9 van de memorie van grieven – de tekening is in 2015 door het Kadaster gemaakt) ingetekend als stippellijnen. Aan de linkerzijde van de tekening zijn deze grenzen doorgetrokken tot de punten met nummers (6) en (3), maar daar gaat het om eigendom van het Waterschap.

2.2

Toen [geïntimeerde] eigenaar van de kavel werd, lag er tussen de buurpercelen een greppel waarvan het hart op de juiste kadastrale erfgrens lag. In 2008 heeft [geïntimeerde] de greppel gedempt. In de zomer van 2008 of in 2009/2010 – hierover verschillen partijen van mening – heeft [geïntimeerde] een afwateringssysteem aangelegd, dat bestaat uit een ondergrondse leiding met twee waterkolken. De leiding ligt langs en onder de juiste erfgrens, gedeeltelijk in het perceel van [appellanten] .

2.3

In het najaar van 2011 heeft [geïntimeerde] een hek geplaatst dat eveneens gedeeltelijk op het perceel van [appellanten] staat. [geïntimeerde] heeft het hek vervolgens met hedera laten begroeien. Het hek staat ongeveer 10cm ten zuiden van de in 2008 door het Kadaster foutief aangegeven erfgrens, parallel aan die grens. Op de tekening hierboven staat het hek ingetekend met twee streepjes met de tekst “ijz hek”.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat het afwateringssysteem en het hek van zijn perceel zullen worden verwijderd en dat de hedera zal worden verwijderd voor zover deze binnen 50cm van de erfgrens staat/hangt. [appellanten] heeft ook, naast een beslissing over proceskosten, herstel van de greppel in de oude toestand gevorderd, vergoeding van schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van wateroverlast, vergoeding van de kosten die ing. P.A. van Loon (hieronder: Van Loon) hem in rekening heeft gebracht voor het opstellen van een rapport over de wateroverlast en voorts vergoeding van de kosten van het veldwerk van 2013 van het Kadaster ad € 580.

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat de rechtbank de door [appellanten] gestelde erfgrens hanteert, gevorderd dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd die hem recht geeft om het hek en het afwateringssysteem te handhaven.

3.3

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 17 juni 2015 [geïntimeerde] in conventie veroordeeld om de hedera te verwijderen voor zover deze binnen 50cm van het perceel van [appellanten] staat en om de kosten van het Kadaster van € 580 aan [appellanten] te vergoeden, met compensatie van de proceskosten. In reconventie heeft zij [appellanten] veroordeeld om de door [geïntimeerde] geëiste erfdienstbaarheid te verlenen, waartegenover [geïntimeerde] de zich aan de achterzijde van de buurpercelen bevindende grond tussen het hek en de officiële kadastrale grens aan [appellanten] moet overdragen. In het eindvonnis is bepaald dat partijen elk de eigen proceskosten dragen.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellanten] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft daarbij zijn vorderingen (voor zover in eerste aanleg afgewezen) gewijzigd door deze gedeeltelijk anders te formuleren. Aan de orde zijn de vorderingen om [geïntimeerde] te veroordelen om:
- het afwateringssysteem en het hek te verwijderen,
- de schade die [appellanten] door wateroverlast heeft geleden te vergoeden,
- de greppel terug te brengen in zijn oude staat, en
- de kosten van de deskundige Van Loon te vergoeden.
Eerst beantwoordt het hof de vraag of [appellanten] overlast ondervindt van water.
De vraag of [appellanten] verplicht kan worden om erfdienstbaarheden te vestigen komt daarna aan de orde.

wateroverlast?

4.2

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.10 van het eindvonnis overwogen dat [geïntimeerde] de greppel met toestemming van [appellanten] heeft gedempt en dat het waterafvoersysteem, dat [geïntimeerde] heeft aangelegd, niet tot klachten van [appellanten] heeft geleid. [appellanten] heeft gesteld dat hij in het najaar van 2010 met het oog op de wateroverlast in bijzijn van de aannemer Vos bij [geïntimeerde] heeft aangedrongen op het graven van een greppel, maar dat is onvoldoende om aan te tonen dat hij kampt met wateroverlast, laat staan dat er overlast wordt veroorzaakt doordat de greppel is gedempt en/of doordat het afwateringssysteem dat [geïntimeerde] daarna heeft laten aanleggen niet goed werkt. Indien de greppel nodig was voor de afvoer van water van het perceel van [appellanten] blijkt daarom enkel uit het feit dat deze is gedempt evenmin dat [appellanten] (sindsdien) last heeft van water op zijn erf en/of in zijn woning. Anders dan [appellanten] meent heeft [geïntimeerde] niet erkend dat het afwateringssysteem niet goed werkt: op pagina 3 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 april 2015 staat geen verklaring van [geïntimeerde] , laat staan een erkenning van de ondeugdelijkheid van het aangelegde systeem, en het enkele aanbod van [geïntimeerde] aan [appellanten] om van het erf van laatstgenoemde een leiding op de afwateringsbuis te laten aansluiten, houdt evenmin een erkenning in door [geïntimeerde] van een ondeugdelijkheid van het afwateringssysteem, van de wateroverlast en/of van oorzaken daarvan.
Het rapport van Van Loon is in het bestreden vonnis niet besproken. Daarin wordt niet uitgelegd dat (en hoe) Van Loon heeft geconstateerd dat [appellanten] wateroverlast ondervindt en evenmin blijkt daaruit hoe Van Loon heeft geconstateerd dat het afwateringssysteem ondeugdelijk is. Het rapport biedt daarom onvoldoende steun voor de stellingen van [appellanten] .

4.3

In hoger beroep heeft [appellanten] bewijs aangeboden van zijn stelling in § 29 van de memorie van grieven, dat hij (in bijzijn van de aannemer van [geïntimeerde] ) in het najaar van 2010 aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat [geïntimeerde] een greppel moest laten graven vanwege wateroverlast. Indien dat bewezen zou worden, zou echter (zoals hierboven al overwogen) nog niet blijken dat [appellanten] inderdaad met wateroverlast kampt, laat staan dat dit komt door het dempen van de greppel en/of een ondeugdelijkheid van het afwateringssysteem. Bij gebreke van een daarop toegesneden bewijsaanbod in hoger beroep verwerpt het hof de stellingen van [appellanten] . Hetzelfde geldt voor de stelling dat [appellanten] met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] zijn perceel zou verlagen, en dat [geïntimeerde] zijn perceel heeft verhoogd. Het afwateringssysteem is met toestemming van [appellanten] aangelegd – [appellanten] heeft [geïntimeerde] zelfs opgegeven waar de putten moesten komen – zodat [appellanten] niet zomaar mag terugkomen op de verleende toestemming door nu opeens te vorderen dat het afwateringssysteem wordt weggehaald. Deze vordering is terecht in het bestreden vonnis afgewezen. Uit het voorgaande blijkt tevens dat de vordering van [appellanten] tot vergoeding van de kosten van Van Loon ongegrond is.

de overbouwing

4.4

[appellanten] heeft zich er van de aanvang van de procedure in eerste aanleg af op beroepen dat de grensoverschrijdingen aan grove schuld van [geïntimeerde] te wijten zijn doordat [geïntimeerde] door [appellanten] is gewaarschuwd dat hij niet op zijn eigen grond bouwde en zich niet zo zorgvuldig mogelijk op de hoogte heeft gesteld van de ligging van de erfgrens. [appellanten] beroept zich daarmee op artikel 5:54 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat in een dergelijk geval van grove schuld de vordering om een erfdiensbaarheid te vestigen uitsluit.
De rechtbank heeft dit betoog verworpen op de grond dat [geïntimeerde] geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van het veldwerk van het Kadaster uit 2008 en dat [geïntimeerde] die juistheid niet kon verifiëren.
In zijn memorie van grieven gaat [appellanten] hier met grief 2 tegenin. Volgens [appellanten] is in dit verband van belang dat hij en [geïntimeerde] in 2008 niet bij het veldwerk van het Kadaster aanwezig waren. [appellanten] herhaalt dat [geïntimeerde] zijn waarschuwingen serieus had moeten nemen.

4.5

Naar het oordeel van het hof is van grove schuld in de zin van artikel 5:54 lid 3 BW onvoldoende gebleken. Het geval dat zich hier heeft voorgedaan is vergelijkbaar met wat in de zaak Nelemans/De Scheepswerf speelde, welke zaak uitmondde in het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008^[1]. In die zaak had Nelemans deels over grond van De Scheepswerf gebouwd als gevolg van een fout die de door Nelemans ingehuurde architect had gemaakt in bouwtekeningen. Volgens het arrest van de Hoge Raad is er in een dergelijk geval niet zonder meer sprake van grove schuld in de zin van artikel 5:54 lid 3 BW. Daarbij was belangrijk dat de fout door een derde was gemaakt en dat Nelemans niet kon worden verweten dat hij de fout niet had ontdekt.

4.6

In het geval van [appellanten] en [geïntimeerde] is de grensoverschrijding evenzeer het gevolg van een fout van een derde, in dit geval van het Kadaster. Hier komt bij dat [geïntimeerde] nog verder van die fout af staat dan Nelemans tot zijn architect: het Kadaster is niet door [geïntimeerde] , maar door [verkoper kavel] ingeschakeld. Dat [appellanten] noch [geïntimeerde] bij het veldwerk van 2008 aanwezig was doet er niet toe. [appellanten] heeft niet feitelijk toegelicht dat [geïntimeerde] de fout van het Kadaster eerder had behoren te ontdekken of dat [geïntimeerde] redenen had om eerst nader onderzoek te doen.
Dat [geïntimeerde] het hek ook op grond van het waterschap heeft gezet, toont evenmin aan dat hij grove schuld had ter zake van het bouwen op de grond van [appellanten] .
Volgens [geïntimeerde] is hij pas gewaarschuwd toen het afwateringssysteem en het hekwerk al waren gemaakt. Nu [appellanten] niet op dit verweer heeft gereageerd, bijvoorbeeld door toe te lichten wanneer hij [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd en/of bewijs daarvan aan te bieden, verwerpt het hof zijn beroep op de waarschuwingen.

4.7

Het beroep op grove schuld blijkt in het bestreden vonnis terecht te zijn verworpen, zodat grief 2 faalt. [geïntimeerde] had tot 2012/2013 onvoldoende redenen om rekening te houden met de mogelijkheid dat het Kadaster een fout had gemaakt.

4.8

Met grief 3 bestrijdt [appellanten] dat [geïntimeerde] onevenredig nadeel lijdt door verwijdering van het hekwerk en de afwateringsinstallatie. Dit oordeel is in het bestreden vonnis verbonden aan de verwerping van het beroep dat [geïntimeerde] in conventie heeft gedaan op misbruik van de bevoegdheid die [appellanten] als eigenaar heeft, dit door te eisen dat het hek en de afwateringsinstallatie van zijn perceel worden verwijderd. Daarbij is betekenis toegekend aan het aanbod van [geïntimeerde] om, als compensatie, de eigendom van het gedeelte van de achterzijde van zijn perceel dat ten noorden van het hek ligt aan [appellanten] over te dragen.
Volgens de memorie van grieven heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat de oppervlakte van de grond van [appellanten] die aan de voorzijde van de percelen wordt overbouwd, kleiner is dan de oppervlakte van het gedeelte aan de achterzijde, waarvan de eigendom aan [appellanten] kan worden overgedragen.
Of dit zo is, is voor het hof niet meteen duidelijk (de rechtbank verwijst voor haar oordeel mede naar de beschrijvingen van de standpunten van partijen, en daarbij staat de stelling van [geïntimeerde] dat de punt aan de voorzijde kleiner is dan die aan de achterzijde), maar dat neemt niet weg dat het hof naar aanleiding van grief 3 over de gestelde onevenredigheid van het nadeel zal oordelen.

4.9

[appellanten] heeft bij de vergelijking tussen de oppervlaktes kennelijk over het hoofd gezien dat het hek op 10 cm afstand van de erfgrens staat en is uitgegaan van de oppervlakte tussen de kadastrale erfgrens en de erfgrens die het Kadaster in 2008 foutief heeft aangewezen. Of [appellanten] er rekening mee heeft gehouden dat de eerste drie meter van het hek vanaf de straatzijde niet op grond van [appellanten] staat, maar op grond van het waterschap, is niet duidelijk. Maar ook indien dat het geval is ziet het hof geen verschil van betekenis tussen de oppervlaktes van de twee puntvormige stroken grond.

4.1

[appellanten] heeft in de toelichting op grief 3 herhaald dat het aan de schuld van [geïntimeerde] valt te wijten dat het hek en de afwateringsbuis zich deels op/in de grond van [appellanten] bevinden, maar hij heeft dit niet afzonderlijk toegelicht. Kennelijk heeft hij bedoeld dat de hierboven in het kader van grief 2 besproken argumenten ook hier in de beoordeling worden betrokken. Het hof ziet in die argumenten echter geen steekhoudende verwijten, zodat van schuld niet kan worden gesproken. Hierbij heeft het hof gelet op het vertrouwen dat [geïntimeerde] mocht stellen in de uitkomst van het veldwerk van 2008 van het Kadaster en op zijn keuze om het hek op 10cm afstand van de erfgrens te plaatsen. [geïntimeerde] heeft onder deze omstandigheden gedaan wat van hem redelijkerwijze verlangd mocht worden om te voorkomen dat hij op grond van [appellanten] zou bouwen. Wat betreft de afwateringsinstallatie gold in elk geval de afspraak tussen partijen, dat [geïntimeerde] de greppel mocht dempen indien hij daarvoor in de plaats een deugdelijke waterafvoerinstallatie zou aanleggen, en heeft [appellanten] de plaats waar die installatie moest komen te liggen aangewezen. Van een lichtere vorm van verwijtbaarheid dan grove schuld is daarom evenmin gebleken.

4.11

[appellanten] heeft zijn betwisting van de kosten van verplaatsing van het hek en de afwateringsinstallatie in hoger beroep herhaald. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg productie 19 bij conclusie van antwoord/eis overgelegd, zijnde offertes ter zake van graafwerk, van het vervangen van de hedera door nieuwe hedera en van het demonteren en weer monteren van het hek. Het hek hoeft echter niet over de gehele lengte te worden verplaatst. Met de offerte ad € 2.869 exclusief BTW ter zake van het verplaatsen van het metalen hekwerk zal daarom slechts ten dele rekening worden gehouden. De vervanging van de hedera blijft hier, bij de afweging van de over en weer betrokken belangen, buiten beschouwing, omdat [geïntimeerde] in het eindvonnis is veroordeeld om die planten te verwijderen en daartegen geen hoger beroep is ingesteld.
De overige betwistingen van de offertes zijn onvoldoende feitelijk gemotiveerd en worden daarom verworpen.

4.12

Het hek kan volgens [geïntimeerde] niet op de kadastrale erfgrens worden geplaatst omdat daaronder de afwateringsinstallatie ligt en de palen van het hekwerk daar niet diep genoeg in de grond kunnen worden gezet. [appellanten] heeft opgeworpen dat [geïntimeerde] het hekwerk op zijn ([geïntimeerde]) perceel kan plaatsen, op grotere afstand van de erfgrens. Die keuze heeft [geïntimeerde] , al ligt het voor de hand dat de inrichting van zijn tuin daardoor in sterkere mate wordt veranderd en die verandering heeft bij de afweging van belangen gewicht. Het probleem kan ook worden opgelost door de afwateringsinstallatie te verleggen, maar daartoe kan [geïntimeerde] thans niet worden verplicht en ook daaraan zijn kosten verbonden. [geïntimeerde] heeft belang bij de erfdienstbaarheid, alleen al voor het geval [appellanten] als eigenaar wordt opgevolgd.

4.13

[appellanten] hecht eraan om zijn perceel aan zijn zoon over te dragen zonder dat de eigendom daarvan is belast met erfdienstbaarheden, zoals door [geïntimeerde] gevorderd. Anderzijds hecht [geïntimeerde] aan een tuin met een strakke inrichting.

4.14

Op grond van het vorenstaande acht het hof het nadeel voor [geïntimeerde] in geval van verwijdering van het hekwerk en de afwateringsinstallatie onevenredig groot. Tegenover de relatief beperkte vermindering van de gebruiksmogelijkheden van zijn perceel aan de voorzijde, staat een uitbreiding daarvan aan de achterzijde, terwijl [geïntimeerde] aanzienlijke kosten en een aantasting van het ontwerp van zijn tuin worden bespaard. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] om [appellanten] te veroordelen om erfdienstbaarheden te verlenen terecht heeft toegewezen. [appellanten] wordt hiervoor voldoende gecompenseerd door de eigendomsoverdracht van de punt aan de achterzijde van de percelen. Het enkele feit dat de grond aan de voorzijde meer waard is dan die aan de achterzijde neemt dit niet weg, daargelaten dat [appellanten] daarbij is uitgegaan van onjuiste oppervlaktes. Grief 3 faalt eveneens.

4.15

Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van feiten. Ook indien de afwateringsinstallatie pas na 17 november 2009 is aangelegd en indien het hek pas ‘in 2012’ is aangelegd, zoals [appellanten] heeft aangevoerd, is niet gebleken dat dit gebeurde nadat er voor [geïntimeerde] goede redenen waren ontstaan om aan de meting van het Kadaster uit 2008 te twijfelen. Het is met name onduidelijk gebleven wanneer [appellanten] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd. De grief kan daarom niet tot een andere uitkomst leiden.

4.16

Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom ook al niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5.De slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten die [geïntimeerde] in hoger beroep heeft gemaakt zullen worden vastgesteld op € 311 aan griffierecht en op € 2.685 als vergoeding voor advocaatkosten overeenkomstig het liquidatietarief (2½ punt tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 17 juni 2015 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311 voor verschotten en op € 2.685 voor salaris;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, C. Hoogland en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.