ECLI:NL:GHARL:2018:9490

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.206.456

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 140690)

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellanten],

gevestigd te [kantoorplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellant 1] , [appellant 2] en [appellanten] , en gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. D.F. Briedé,

tegen

[geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[naam bedrijf 1],

wonende te [woonplaats] en gevestigd te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. T. van Dijken.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 januari 2018 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de bij formulier van 26 april 2018 namens [appellanten] ingezonden stukken

- het proces-verbaal van de op 9 mei 2018 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Partijen hebben ter zitting arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 juni 2014.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [appellant 1] was middellijk bestuurder en aandeelhouder van de failliete vennootschap [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ). [appellant 2] was gedetacheerd bij [naam bedrijf 1] . Omdat het niet goed ging met de onderneming, heeft [appellant 2] eind 2009 aan [naam koper 2] gevraagd een koper te zoeken voor de aandelen in [naam bedrijf 1] . [appellant 1] heeft die aandelen vervolgens op 28 december 2009 verkocht aan [naam koper 1] , die een katvanger bleek te zijn. [naam bedrijf 1] is op 17 maart 2010 failliet verklaard.

3.2

Op grond van zijn stelling dat [appellanten] als bestuurders/feitelijk beleidsbepalers [naam bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd door de aandelen aan een katvanger te verkopen, de administratie te laten verdwijnen en activa en gelden aan [naam bedrijf 1] te onttrekken, heeft de curator gevorderd voor recht te verklaren dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor het totale faillissementstekort van [naam bedrijf 1] en veroordeling tot betaling van een bedrag gelijk aan dat tekort, op te maken bij staat, alsmede een voorschot daarop. Na bewijslevering heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

[appellanten] bestrijden die beslissing met 19 grieven. De grieven 1 tot en met 4, 8 en 9 hebben betrekking op de bewijslastverdeling. Deze zal het hof als eerste bespreken.

bewijslastverdeling

4.2

[appellanten] betogen met deze grieven dat op de curator de bewijslast rust van bestuurdersaansprakelijkheid, en dat niet duidelijk is waarom de rechtbank daarvan is afgeweken. Zou de vordering van de curator al zijn gegrond op de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, dan hadden [appellanten] moeten worden toegelaten tot het tegenbewijs dat externe oorzaken ten grondslag liggen aan het faillissement.

4.3

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 juni 2014 overwogen (r.o. 5.6) dat de curator heeft gesteld en voldoende heeft gesubstantieerd dat [appellanten] ten tijde van de verkoop van de aandelen in [naam bedrijf 1] wisten, althans behoorden te weten dat de koper van de aandelen een katvanger was en dat het niet de bedoeling was dat deze de onderneming van [naam bedrijf 1] zou voortzetten, maar slechts om [appellanten] de gelegenheid te bieden om zich te ontdoen van zowel de crediteuren van [naam bedrijf 1] als van de administratie. De rechtbank heeft (r.o. 5.9 tot en met 5.13) een aantal onbetwiste feiten opgesomd (te weten, verkort weergegeven, dat [naam bedrijf 1] in korte tijd hoge schulden heeft opgebouwd, dat [appellanten] eerder drie andere BV’s heeft verkocht via [naam koper 2] , welke BV’s kort daarna failliet gingen, dat noch bemiddelaar [naam koper 2] noch koper [naam koper 1] onderzoek heeft gedaan naar de schuldenlast of naar het functioneren van [naam bedrijf 1] , dat geen koopovereenkomst is opgesteld en dat [naam bedrijf 1] minder dan 3 maanden na de aandelenoverdracht is gefailleerd). Vervolgens overwoog zij (r.o. 5.14) dat op grond daarvan behoudens tegenbewijs vaststaat dat [appellanten] begrepen dan wel moesten begrijpen dat de verkoop van de aandelen in [naam bedrijf 1] geen ander doel diende dan om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van de crediteuren van [naam bedrijf 1] . Het hof begrijpt deze laatste overweging aldus dat uit de opgesomde feiten blijkt dat [appellanten] begrepen dan wel moesten begrijpen dat [naam koper 1] een katvanger was, die niet serieus van plan was om de onderneming voort te zetten, en dat daaruit blijkt dat [appellanten] de aandelen uitsluitend hebben verkocht om zich aldus te ontdoen van de crediteuren. Dat gaf hun dan de gelegenheid om de onderneming zelf voort te zetten binnen [naam bedrijf 2] . (hierna: [naam bedrijf 2] ), zonder gehinderd te worden door de hoge schuldenlast van [naam bedrijf 1] .

4.4

[appellanten] hebben gelijk met hun stelling dat de bewijslast met betrekking tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellanten] , rust op de curator. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan. De rechtbank heeft immers aan de feiten en de (onbetwiste) stellingen van de curator het vermoeden ontleend dat de stelling van de curator juist is, en heeft [appellanten] toegelaten tot tegenbewijs tegen dat vermoeden. Aldus is de juiste bewijslastverdeling gehanteerd. De grieven 1 tot en met 4, 8 en 9 falen daarom.

kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.5

Ook het hof komt op basis van het voorhanden bewijs tot de conclusie dat [appellanten] ten tijde van de verkoop van de aandelen wisten dat [naam koper 1] niet serieus van plan was om de onderneming voort te zetten. Reeds de omstandigheden dat [naam koper 1] (een werkloze jonge man van 23) zich niet in de administratie heeft verdiept, niet heeft geïnformeerd naar de omvang van de schulden en niet met het management en/of de werknemers heeft gesproken, wijzen daarop. Uit niets blijkt dan ook welk belang [naam koper 1] erbij zou kunnen hebben om een onderneming over te nemen met een hoge schuldenlast, waarin bovendien te weinig werk voorhanden was voor de aanwezige werknemers. Dat [naam koper 1] gezegd zou hebben zelf werk te hebben voor de werknemers, maakt dat niet anders, omdat daarmee niet is verklaard waarom [naam koper 1] ook de schulden mee over zou willen nemen. Daar komt dan nog bij dat [appellanten] drie andere vennootschappen heeft verkocht via dezelfde bemiddelaar [naam koper 2] , welke vennootschappen alle drie binnen korte tijd failliet gingen. [appellanten] hebben daar onvoldoende tegenover gesteld en zijn niet geslaagd in het opgedragen tegenbewijs.

4.6

Het verkopen van de aandelen in een vennootschap aan een katvanger, met de uitsluitende bedoeling om de onderneming van haar schuldenlast te bevrijden en deze in ander verband voort te zetten, is evident niet in het belang van de vennootschap en vormt aldus kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat is op zichzelf nog niet voldoende voor bestuurders-aansprakelijkheid in de door de curator gestelde zin. Daarvoor is tevens vereist dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248, lid 1 BW). Het niet nakomen van de boekhoudplicht (art. 2:248, lid 2 jto 2:10 BW) levert het wettelijke vermoeden op dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarnaast vormt het wegsluizen van het actief van de vennootschap, onder achterlating van de schulden, eveneens onmiskenbaar een oorzaak van faillissement. Het hof dient te onderzoeken of van deze omstandigheden sprake is geweest.

boekhouding

4.7

Met betrekking tot de boekhouding van [naam bedrijf 1] stellen [appellanten] dat [appellant 2] deze op 23 december 2009 heeft ingeleverd bij [naam koper 2] . In de notariële koopakte is de gebruikelijke formule opgenomen dat de koper de administratie heeft ontvangen. [naam koper 1] heeft evenwel verklaard dat hij geen boekhouding of administratie heeft gekregen. De curator stelt dat hij na de faillietverklaring geen boekhouding heeft aangetroffen.

4.8

Het hof stelt vast dat [naam koper 2] door [appellanten] als bemiddelaar is ingeschakeld. Het handelen van [naam koper 2] dient naar 's hofs oordeel in het maatschappelijk verkeer te gelden als handelen van [appellanten] en daarom aan hen te worden toegerekend. Dit brengt mee dat [appellanten] van hun verplichting om de boekhouding over te dragen aan de koper, niet zijn gekweten door deze bij [naam koper 2] in te leveren. Als [naam koper 2] de boekhouding vervolgens niet overdraagt aan [naam koper 1] , komt dat voor rekening van [appellanten]

4.9

Het hof leidt uit de verklaringen van [naam koper 1] bij de rechter-commissaris in strafzaken (prod. 5 bij dagvaarding, p. 119 (25)) en de stelling van de curator af dat [appellanten] niet hebben zorggedragen dat de boekhouding aan [naam koper 1] ter beschikking is gesteld. Dit wordt bevestigd door boekhoudster [naam boekhouder] , die als getuige bij de rechtbank heeft verklaard dat zij in januari 2010 de ordners met administratie nog bij [appellant 1] heeft zien staan, en toen nog kon inloggen in de digitale administratie. Dat in de koopakte anders is vermeld, doet aan het voorgaande niet af. De notaris heeft zich bij het opstellen van de koopakte immers gebaseerd op de verklaringen van de voor hem verschenen partijen, maar heeft niet zelf kunnen constateren dat de administratie was overgedragen. De akte levert weliswaar dwingend bewijs op van de juistheid van de inhoud daarvan, maar de genoemde verklaringen leveren voldoende tegenbewijs op om dat dwingende bewijs te ontzenuwen.

4.1

In hoger beroep hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat de door de curator verschafte informatie en overgelegde stukken erop wijzen dat de curator wel degelijk administratie heeft aangetroffen. De curator heeft die stelling voldoende gemotiveerd bestreden door aan te geven en ter comparitie in hoger beroep nader te verklaren dat de administratie door de FIOD en hemzelf weliswaar enigszins is gereconstrueerd, maar dat deze in ieder geval niet bij de faillietverklaring voorhanden was en nog steeds hiaten vertoont. [appellanten] hebben hier geen aanvullende feiten tegenover gesteld. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellanten] de boekhouding niet hebben overgedragen en aldus hun boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW hebben verzuimd. Het ligt in beginsel op de weg van de curator om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de boekhouding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Tegenover het in dit kader door de curator gestelde, hebben [appellanten] hun verweer dat de boekhouding wel deugdelijk was, onvoldoende onderbouwd. De grieven 5, 6 en 7 falen daarom.

wegsluizen activa

4.11

[appellanten] hebben ter comparitie in hoger beroep aangevoerd dat de stelling van de curator dat [appellanten] gelden aan [naam bedrijf 1] hebben onttrokken, door de rechtbank is verworpen en dat de curator daartegen niet in hoger beroep is opgekomen. Daaraan verbinden zij de conclusie dat dit onderwerp in hoger beroep geen rol meer speelt en dat het hof is gebonden aan het oordeel van de rechtbank terzake. Die conclusie is niet juist. De curator is in eerste aanleg in het gelijk gesteld, en had aldus geen aanleiding om hoger beroep in te stellen. Zou door het slagen van enige grief van de kant van [appellanten] de uitkomst van het geding anders uitvallen, dan dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door de rechtbank verworpen verweren van de curator opnieuw te beoordelen. Aldus maakt ook dit onderwerp deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

4.12

Uit de getuigenverklaring van [naam boekhouder] blijkt dat in 2009 in opdracht van [appellanten] opdrachtgevers zijn overgebracht van [naam bedrijf 1] naar [naam bedrijf 2] . De opbrengsten kwamen aldus terecht in [naam bedrijf 2] , terwijl de kosten kwamen ten laste van [naam bedrijf 1] . Het spreekt vanzelf dat de financiële gezondheid van [naam bedrijf 1] door die gang van zaken is benadeeld.

4.13

Voorts blijkt dat een lopend project van [naam bedrijf 1] is voortgezet door [naam bedrijf 2] , die daarvoor de werknemers die voorheen bij [naam bedrijf 1] werkten, via een uitzendbureau inhuurde. Dit blijkt uit de verklaring van de getuige [naam getuige] , die in dienst was van [naam bedrijf 1] , maar vanaf begin 2010 via een uitzendbureau in opdracht van [naam bedrijf 2] dezelfde werkzaamheden voortzette op hetzelfde project bij [naam project] .

4.14

[appellanten] hebben ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat zij eerst hebben getracht om [naam koper 1] ertoe te bewegen om het project bij [naam project] voort te zetten, maar dat zij er niet in slaagden om [naam koper 1] te bereiken, en daarom zelf maar hebben gezorgd dat er personeel beschikbaar kwam om het werk voort te zetten. Het hof acht die niet onderbouwde stelling niet geloofwaardig, reeds omdat de uitzendovereenkomst tussen Weeteling en het uitzendbureau, met [naam bedrijf 2] als opdrachtgever, reeds dateert van 4 januari 2010, 4 werkdagen na de overdracht op 28 december 2009 (prod. 34 bij de akte van de curator van 27 mei 2015).

4.15

Uit de verklaring van [naam ex-partner] (de ex-partner van [appellant 2] ) blijkt dat voor haar een managementvergoeding van € 50.000 per jaar werd betaald door [naam bedrijf 1] aan de holding (het hof begrijpt: [naam bedrijf 3] ., een andere vennootschap van [appellanten] ), hoewel zij voor haar werkzaamheden een salaris ontving van € 600,- per maand (prod. 2 bij memorie van antwoord). Ook dit wijst - zonder overtuigende nadere uitleg, die niet wordt gegeven - op het overhevelen van actief van [naam bedrijf 1] naar andere [appellanten] -vennootschappen. Voorts is er nog de verklaring van [naam koper 1] (prod. 10 bij de inleidende dagvaarding) dat hij in opdracht van [appellanten] de bankrekeningen van [naam bedrijf 1] heeft leeggehaald en het geld in contanten naar [appellant 1] heeft gebracht.

4.16

Al het voorgaande voert tot de conclusie dat [appellanten] activa van [naam bedrijf 1] (opdrachten en gelden) hebben weggesluisd. Het enig denkbare doel daarvan moet zijn geweest om [naam bedrijf 1] leeg te maken en achter te laten met haar schulden, om haar onderneming elders en bevrijd van de schuldenlast te kunnen voortzetten. Het spreekt vanzelf dat het wegsluizen van de activa in ernstige mate heeft bijgedragen aan het faillissement. De grieven 11 en 14 falen daarom.

feitelijk beleidsbepaler

4.17

Met de grieven 12 en 13 bestrijden [appellanten] dat [appellant 2] heeft te gelden als degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder (art. 2:248 lid 7 BW). Uit de verklaringen van [naam werknemer 1] (werknemer van de [appellanten] -vennootschappen) en [naam werknemer 2] blijkt evenwel dat [appellant 2] binnen [naam bedrijf 1] minstens evenveel te zeggen had als zijn vader en zich ook aldus gedroeg (prod. 1 en 2 bij memorie van antwoord) . De grieven falen daarom.

4.18

Al het voorgaande voert tot de slotsom dat [appellanten] hun taak als bestuurder van de vennootschap kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (artikel 2:248 leden 1 en 2 BW) en dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Dit geldt voor [appellanten] omdat zij de bestuurder was van [naam bedrijf 1] , voor [appellant 1] omdat hij de enige bestuurder is van [appellanten] (art. 2:11 BW) en voor [appellant 2] omdat hij het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder.

4.19

De in het voorgaande nog niet besproken grieven brengen in het voorgaande geen verandering. Deze behoeven slechts een korte bespreking.

4.2

Grief 10 is gericht tegen een overweging waarop het oordeel van de rechtbank niet steunt, en kan aldus niet tot vernietiging leiden.

4.21

Grief 15 betreft de mogelijkheid tot disculpatie van art. 2:9 lid 2, waarop [appellant 1] zich heeft beroepen. Dit beroep treft geen doel, nu [appellant 1] de enige bestuurder was van [appellanten] , en [appellanten] de enige bestuurder was van [naam bedrijf 1] . [appellant 1] was aldus verantwoordelijk voor het gehele bestuur, en kan zich niet achter andere bestuurders verschuilen.

4.22

Met grief 16 voeren [appellanten] aan dat zij niet hebben bijgedragen aan de ‘schade’, die bovendien niet is gelijk te stellen met het tekort in het faillissement. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, zijn [appellanten] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, omdat hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak daarvan. Daarbij doet niet terzake of er een causaal verband is aan te wijzen tussen iedere afzonderlijke schadepost en enig handelen van [appellanten] De grief faalt aldus.

4.23

Met grief 17 verzetten [appellanten] zich tegen het toegewezen voorschot ad € 1.000.000. Anders dan [appellanten] aanvoeren, staat met de door de curator overgelegde stukken voldoende vast dat het tekort dat bedrag zal overschrijden, zodat voor de toewijzing van het voorschot voldoende aanleiding bestaat. De grief faalt.

4.24

Anders dan [appellanten] met grief 18 verdedigen, kon de rechtbank hen wel veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het totale tekort in het faillissement, zoals dat na verificatie in het faillissement zal blijken te zijn. De rechter ‘kan’ blijkens art. 2:248 lid 5 BW bepalen dat het tekort nader wordt vastgesteld in een staat overeenkomstig een schadestaat, maar behoeft dat niet te doen. Tegen de gevolgde aanpak bestaat geen bezwaar, gelet op het feit dat [appellanten] de verschillende vorderingen ter verificatie nog kunnen betwisten.

4.25

Grief 19 is een veeggrief die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

bewijsaanbod

4.26

[appellanten] hebben aangevoerd dat zij moeten worden toegelaten te bewijzen dat externe oorzaken ten grondslag liggen aan het faillissement, en zij bieden dergelijk bewijs aan. Zoals hiervoor is overwogen, is voor de aansprakelijkheid van de bestuurders noodzakelijk (maar ook voldoende) dat aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit het hiervoor overwogene volgt dat dat voldoende aannemelijk is; [appellanten] hebben immers eerst ervoor gezorgd dat [naam bedrijf 1] inkomsten misliep doordat deze bij [naam bedrijf 2] terechtkwamen, waardoor de schuldenlast van [naam bedrijf 1] opliep; hebben vervolgens haar aandelen verkocht aan iemand die klaarblijkelijk niet voornemens was de onderneming voort te zetten; en hebben haar activa weggesluisd en haar opdrachten – zonder vergoeding – door [naam bedrijf 2] laten voortzetten. Los van welke externe omstandigheden dan ook, leiden deze aan [appellanten] toe te rekenen handelingen onvermijdelijk tot het faillissement van [naam bedrijf 1] . Die conclusie wordt niet anders, indien [appellanten] erin zouden slagen te bewijzen dat externe factoren het faillissement mede hebben veroorzaakt. Dat bewijs is overigens met name van belang in verband met het wettelijk bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, terwijl het hof (mede) op grond van art. 2:248 lid 1 oordeelt dat aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

4.27

Al het voorgaande voert tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij worden [appellanten] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden bepaald op € 5.213 voor griffierecht en € 11.002 voor salaris advocaat (2 punten tarief VIII), te vermeerderen met nakosten.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 juni 2014 en 9 december 2015;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 5.213 voor griffierecht en op € 11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, R.A. van der Pol en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.