Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.711/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, C/08/197990 HA RK 17-28)
beschikking van 8 oktober 2018
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep en verweerder in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker in het verzoek en verweerder in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna:
[verzoeker],
[verzoeker],
advocaat: mr. R.P.C. Kütemann,
tegen
de besloten vennootschap
Der Kreis Nederland B.V.,
gevestigd te Hasselt,
verweerster in principaal hoger beroep en verzoekster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster in het verzoek en verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna:
Der Kreis,
Der Kreis,
advocaat: mr. M.J.G. Peters.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking
van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 3 augustus 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van [verzoeker] met de producties H1 t/m H57 en de processtukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 1 november 2017;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel met (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in hoger beroep van Der Kreis met producties (producties HB1 t/m HB38), ter griffie ontvangen op 15 maart 2018;
- het verweerschrift van [verzoeker] tegen incidenteel hoger beroep met (voorwaardelijke) vermeerdering van eis met de producties H58 en H59, ter griffie ontvangen op 27 maart 2018;
- de producties H60a, H60b, H61a en H61b, ingediend door de advocaat van [verzoeker] bij V6 formulier d.d. 27 maart 2018;
- de producties H62a t/m H62d, ingediend door de advocaat van [verzoeker] bij V6 formulier d.d. 29 maart 2018;
- de producties HB39 t/m HB43, ingediend door de advocaat van Der Kreis bij brief van 30 maart 2018;
- de productie HB44, ingediend door de advocaat van Der Kreis bij brief van 5 april 2018;
- de op 6 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide advocaten pleitnota’s hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.2
Vervolgens heeft het hof de datum van de uitspraak bepaald, welke datum nadien is uitgesteld tot heden.
2.3
[verzoeker] heeft in het petitum van het beroepschrift verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de verzoeken van [verzoeker] alsnog toe te wijzen en de tegenverzoeken van Der Kreis alsnog af te wijzen met veroordeling van Der Kreis in de proceskosten.
2.4
Der Kreis heeft verzocht de delen van de beschikking waartegen haar grieven in het incidenteel appel zijn gericht te vernietigen en - samengevat - [verzoeker] te veroordelen tot betaling van:
- € 337.200,- aan boete met rente;
- € 215.601,- aan schade wegens het gebruik van privéjets;
- € 79.469,85 wegens door Der Kreis teveel betaalde winstbonus over de jaren 2007 tot en met 2012 met rente;
- de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.De feiten
3.1
Der Kreis is de dochtervennootschap van EKG Europa Beteiligungen GmbH die op haar beurt een dochtervennootschap is van Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & Co. KG. De aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap is DK Holding Verwaltungs GmbH (hierna ook: DK Holding). DK Holding is de overkoepelende moedermaatschappij. De heer [B] (hierna: [B] ) is statutair directeur en enig aandeelhouder van DK Holding. De hoofdzetel van DK Holding bevindt zich in Duitsland.
3.2
Der Kreis drijft een onderneming die zich in de Nederlandse markt richt op de
verzorging van de marketing en het adviseren van bedrijven op het gebied van de handel in
keuken- en badkamerinrichtingen, waarbij zij de inkoopcondities ten behoeve van de
deelnemende bedrijven uitonderhandelt met diverse leveranciers (zoals Miele, Atag etc.). Vriend Design De Wijk B.V. (hierna: Vriend Design) is een dochtervennootschap van Der Kreis.
3.3
[verzoeker] , geboren [in] 1962, is op 1 januari 2002 bij Der Kreis in dienst getreden. Met ingang van 13 december 2004 is [verzoeker] - naast [B] - benoemd tot statutair directeur van Der Kreis. In 2013 is [verzoeker] ook benoemd tot statutair directeur van de toen opgerichte vennootschap Der Kreis United Kingdom LLP (hierna: Der Kreis UK), die zich op de markt in het Verenigd Koninkrijk richt.
3.4
Voor de benoeming tot statutair bestuurder van Der Kreis is een Duitstalige arbeidsovereenkomst opgesteld en door partijen op 13 december 2004 ondertekend. De Nederlandse vertaling daarvan luidt als volgt:
Ҥ 2 Taken in detail
1. Dhr. [verzoeker] zal als directeur van de vennootschap alle rechten waarnemen en plichten betrachten, die in de statuten van de vennootschap aan een directeur zijn verleend resp. opgelegd. Dhr. [verzoeker] is verplicht om alles te doen resp. na te laten wat een goed directeur dient te doen resp. dient na te laten. Dhr. [verzoeker] zal zijn persoon en zijn werkkracht naar beste vermogen, om de groei en het succes van de vennootschap en van het Gesamtverbund DER KREIS te bevorderen - het laatste zoveel mogelijk (...) in nauwe samenwerking met de directie van EKG Europa Beteiligungen GmbH en de vennootschap DER KREIS Systemverbund Holding GmbH & Co.KG (...) - inzetten en gebruiken, met als doel de uitbreiding, verbetering en optimalisatie van de zaken van de vennootschap, waartoe ook alle met de centrale regulering direct of indirect in verband staande diensten behoren.
(...)
§ 3 Uitgangspunten van de samenwerking
( ..)
3. Voor de volgende transacties en rechtshandelingen heeft dhr. [verzoeker] de voorafgaande schriftelijke toestemming van de aandeelhouder nodig:
(...)
c. Afsluiten van huur- en pachtcontracten; (...)
d. Oprichten van dochtermaatschappijen, aanvaarden van de directiehof: van)
een dochtermaatschappij, (...) het sluiten van samenwerkingsovereenkomsten met andere verbanden, in het geval van toetreding tot belangengemeenschappen of verbanden e.d. bestaat er een voorafgaande informatieverplichting.
een dochtermaatschappij, (...) het sluiten van samenwerkingsovereenkomsten met andere verbanden, in het geval van toetreding tot belangengemeenschappen of verbanden e.d. bestaat er een voorafgaande informatieverplichting.
(...)
f. Beide contractspartners beschouwen het als vanzelfsprekend dat alle belangrijke zaken van de vennootschap steeds en voortdurend met de aandeelhouder worden besproken. Bovendien heeft dhr. [verzoeker] te allen tijde het recht om ook in zaken waarvoor geen toestemmingsverplichting geldt de mening van de aandeelhouder te verkrijgen.
(...)
§ 4 Nevenfuncties
1. Dhr. [verzoeker] stelt zijn gehele werkkracht en zijn hele kunnen in dienst van de vennootschap.
2. Gedurende dit dienstverband zal dhr. [verzoeker] zonder schriftelijke toestemming van de aandeelhouder geen andere, ook geen onbezoldigde nevenfunctie uitoefenen.
(...)
§ 6 Vergoeding
Dhr. [verzoeker] ontvangt vergoedingen conform de gedetailleerde regeling in de bijlage bij de bijgevoegde overeenkomst.
(...)
§ 13 Concurrentiebeding
Het is dhr. [verzoeker] verboden om gedurende het bestaan van het dienstverband en gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband binnen Nederland, op welke wijze dan ook een bedrijf op te richten of met een bedrijf direct of indirect samen te werken of hierin direct of indirect deel te nemen, dat met de vennootschap op enige wijze in concurrentie staat. Bij overtreding dient de werknemer de werkgever ten gunste van de werkgever een onmiddellijk opeisbare contractuele boete te voldoen van € 300 voor iedere dag dat deze overtreding blijft bestaan.
De vennootschap betaalt dhr. [verzoeker] tijdens de duur van het concurrentiebeding 50% van zijn laatste inkomsten conform punt VI, zie bijlage, daar nr. 1, zonder vakantiegeld en tantièmes, beginnend bij de beëindiging van het dienstverband. Dhr [verzoeker] moet hierop in mindering laten komen wat hij elders verdient, behalve bij ontslag door de werkgever. De bovengenoemde vergoeding vervalt, indien de werkgever uiterlijk een maand voor contracteinde aan dhr. [verzoeker] heeft meegedeeld dat hij zich niet op het concurrentiebeding zal beroepen.
(...)
§ 16 Overige
Wijzigingen van deze overeenkomst geschieden schriftelijk. (...)”
3.5
In de bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004, waarnaar in § 6 van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen, is opgenomen dat de vergoeding van [verzoeker] uit drie componenten bestaat, te weten een bruto maansalaris, een resultaatafhankelijke bonus en een omzetafhankelijke bonus. De regeling luidt:
“1. Een vast bruto maandsalaris van € 7.000,00, dat 13 keer wordt uitbetaald, exclusief vakantiegeld.
2. Een resultaatafhankelijke component van 5% van het resultaat voor aftrek van de belasting van de Nederlandse vennootschappen over het resultaat.
3. Een zodanige omzetafhankelijke component dat 0,2% wordt vergoed over de betreffende stijging van de omzet ten opzichte van het vorig jaar.
De uitbetaling van de variabele componenten geschiedt na goedkeuring van de jaarrekeningen door de aandeelhouder.”
3.6
Op 10 maart 2006 vindt op de vestiging van Der Kreis in Hasselt een bespreking plaats over het voorlopig resultaat in 2005. Aanwezig zijn [C] (de externe accountant van Der Kreis), [D] (Controller van DK Holding, namens de aandeelhouder), [E] (financieel manager van Der Kreis) en [verzoeker] . De externe accountant [C] heeft het besprokene bij brief van 21 maart 2006 vastgelegd. Die brief luidt:
“Belangrijkste doel van de bespreking was de bestemming van het voorlopige resultaat over het jaar 2005. Alle aanwezigen stelden vast dat dit resultaat van ˃ € 1 miljoen bijzonder bevredigend is (...).
De directie zou graag een wezenlijk deel van dit resultaat in de onderneming willen houden ten behoeve van in 2006 uit te voeren projecten, die van groot belang worden beschouwd voor handhaving c.q. verbetering van de huidige marktpositie en dus continuering van goede resultaten in de toekomst.
De heer [D] deelde daarop mede dat vanuit de moederonderneming in Duitsland geen harde eis op tafel ligt om de winst grotendeels uit te keren. In overleg met de accountant wordt daarop afgesproken om, zoveel als fiscaal verdedigbaar is, voorzieningen te nemen, waardoor de voorlopige winst aanzienlijk wordt gereduceerd.
Probleem hierbij is de bonus voor de directie, die winst gerelateerd is. Afgesproken wordt de bonus te relateren aan het operationele resultaat, dus vóór te treffen voorzieningen. De heer [D] merkt hierbij nadrukkelijk op dat, indien de winst over 2006 positief wordt beïnvloed door mogelijke vrijval van een deel der voorzieningen, deze winstbijdrage dan buiten de operationele winst blijft, anders zou e.e.a. immers tot dubbeltellingen kunnen leiden. Alle aanwezigen onderschrijven dit.
Geconcludeerd wordt dat de jaarrekening wordt opgemaakt met inachtneming van hetgeen besproken is en dat de bonusbepaling over 2005 en 2006 zal plaatsvinden eveneens met inachtneming van hetgeen besproken is.”
3.7
Bij e-mail van 18 januari 2007 heeft [verzoeker] [D] (Controller van DK Holding) geïnformeerd over onder meer zijn salarisontwikkeling vanaf 2002 tot en met 2007. De e-mail luidt:
“
Gehält-entwicklung [verzoeker]
Gehält-entwicklung [verzoeker]
01-01-2002 € 6.215,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Nur Zuständig für Einkauf
01-01-2003 € 6.300,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Zuständig für Einkauf und Mitglieder +
Mijn BAD
01-01-2004 € 6.500,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Zuständig für Einkauf, Marketing und
Mitglieder + Mijn BAD
01-01-2005 € 7.000,00 (Bruto) + € 115,00 (Netto) Geschäfsführer
01-01-2006 € 7.939,00 (Bruto) Anderung in Hollandische Struktur. Netto Vergütung darf nicht mehr und musst Teil des Gehälter werden, so € 115,00 netto is Brutiert nach € 439,00 und Gehält war € 7.500,00 ab 01-01-2007 Gehalt mit 2,00% erhöht nach € 8.100,00
(...)”
3.8
In 2008 is [verzoeker] met Der Kreis overeengekomen dat aan hem een lening wordt verstrekt van € 400.000,- tegen een rente van 5% voor de aankoop van een appartement in Amsterdam. Partijen zijn overeengekomen dat de jaarlijkse rente van 5% maandelijks achteraf bij [verzoeker] in rekening wordt gebracht en dat [verzoeker] jaarlijks € 16.000,- dient af te lossen. Naast voormelde lening heeft Der Kreis op verzoek van [verzoeker] ten behoeve van het appartement in Amsterdam een bedrag van € 36.000,- overgemaakt. [verzoeker] heeft de jaarlijks verschuldigde rente en de aflossingen niet voldaan.
3.9
[verzoeker] heeft [D] bij e-mail van 30 oktober 2009 geïnformeerd over de hoogte van zijn bonus. De e-mail luidt:
“Meine Boni ist insgesamte € 62.641,00. Umsatzboni € 5.424,00. 5% boni ist € 57.217,00. Zahlen sind geprüft worden von Deloitte.”
3.1
In 2010 is in opdracht van Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & Co door het bureau Walter Schmid een interne audit uitgevoerd. In het rapport van 16 november 2010 is onder meer het volgende opgenomen:
“II. Prüfungsgegenstand
Mit Schreiben von Herrn [D] vom 19.10.2010 wurden folgende Prüfungsschwerpunkte festgelegt:
(...)
4. Personalkosten einschliesslich Spesenabrechnungen
(...)
IV. Prüfungsfeststellungen
(...)
4. Personalkosten
Die Abstimmung der Gehaltssummen It. vorgelegten Journalen und Lohnnachweisen mit den in der Finanzbuchhaltung verbuchten Aufwendungen ergab keine Beanstandungen. Die Mitarbeiter, die Gehalt beziehen, waren Herrn [D] ausnahmslos bekannt.
Die Prüfung von Spesenabrechungen fiel der Zeitknappheit, den mangelnden Sprachkenntnissen und der fehlenden Kenntnis des niederländischen Reisekostenrechts zum Opfer. Eine prüfung dieses Bereichs könnte m. E. von den niederländischen Kollegen von Deloitte effizient und effektiv durchgeführt werden.”
3.11
Op 16 november 2011 is de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004 in die zin gewijzigd en aangevuld dat tot de taken van [verzoeker] ook behoort verkennende werkzaamheden op de Engelse keukenmarkt ten behoeve van een besluit over de vraag of het zinvol is in Engeland een dochtermaatschappij van Der Kreis op te richten. Voorts is zijn salaris met ingang van 1 januari 2012 verhoogd naar € 12.430,- bruto per maand onder de toevoeging dat de andere bestanddelen van de vergoeding (de bonussen) onveranderd blijven bestaan.
3.12
Bij e-mail van 18 november 2012 heeft [verzoeker] [E] (financieel manager van Der Kreis) verzocht met spoed een betaling te doen van € 31.151,- aan Van der Linden van Sprankhuizen. De betaling betreft een ten name van mevrouw [F] (de partner van [verzoeker] ) gestelde factuur gedateerd 15 november 2012 betreffende de verkoop en levering van de auto Opel Mokka Cosmo. Daags daarna heeft [E] ten laste van de rekening van Der Kreis € 31.150,- naar Van der Linden van Sprankhuizen overgemaakt.
3.13
Op 15 november 2013 heeft [verzoeker] samen met de heer [G] (hierna: [G] ), die als ondernemer actief is via zijn besloten vennootschap Sparkling B.V. en ook in opdracht van Der Kreis werkzaamheden verricht, Second Base Communications B.V. (hierna: Second Base) opgericht. Bij oprichting bezat [verzoeker] 60% en [G] de overige 40% van de aandelen in Second Base. [verzoeker] en [G] werden ook de bestuurders van Second Base.
Op 4 mei 2016 zijn [F] (de partner van [verzoeker] ) en [H] (hierna: [H] ), die als ondernemer actief is via haar besloten vennootschap Art of Design B.V en ook in opdracht van Der Kreis werkzaamheden verricht, als aandeelhouders toegetreden, waarna de aandelen in Second Base als volgt zijn verdeeld: [verzoeker] 40%, [F] 40%, [G] 15% en [H] 5%.
3.14
Second Base was gevestigd en hield kantoor in een bedrijfspand te Purmerend aan de
Amazonelaan 19 (hierna: het bedrijfspand). Ook de ondernemingen van [G] en [H] (Sparkling B.V. respectievelijk Art of Design B.V.) maakten van het bedrijfspand gebruik.
Het bedrijfspand is door Vriend Design, een dochtervennootschap van Der Kreis, ten behoeve van Second Base gehuurd. Vriend Design heeft de kosten van huur en bijkomende facilitaire kosten aan Second Base doorbelast.
3.15
Bij e-mail van 16 januari 2014 heeft [verzoeker] aan [F] , die in dienst was bij Der Kreis maar ook werkzaam was voor Second Base, geschreven:
“Wil jij alle facturen, die te maken hebben met reclame, ontwikkelingen e.d. NIET meer op DER KREIS laten zetten, maar op:
Second Base Communications BV
Amazonelaan 19
1448 VA Purmerend
Vandaar uit belasten we deze door naar een van de werkmaatschappijen van DER KREIS of Mijn BAD.”
Diezelfde dag heeft [verzoeker] dit e-mailbericht doorgestuurd naar [G] met de tekst
“
Ter info. Verder niets!!”.
Ter info. Verder niets!!”.
3.16
De financieel manager [E] bericht de accountants [I] en [J] van Deloitte bij e-mail van 4 mei 2015 onder meer dat Der Kreis nog een bonusverplichting over de jaren 2012, 2013 en 2014 aan [verzoeker] heeft van € 51.692,-. De bonus is volgens [E] vanwege een alimentatieverplichting van [verzoeker] niet eerder in de loonverwerking opgenomen.
3.17
Kennelijk na overleg met [G] heeft [F] bij e-mail van 9 februari 2016 aan VIAK Projecten (hierna: VIAK) gevraagd de aan Der Kreis toegezonden factuur op naam van Second Base te zetten. Op 4 maart 2016 heeft VIAK aan Second Base een factuur voor een bedrag van € 3.520,- exclusief btw gestuurd met als klantreferentie “Websites opbouw en technisch serverbeheer” en als omschrijving “Declaratie vaste uren februari”. Eveneens op 4 maart 2016 heeft Second Base aan Der Kreis twee facturen gezonden met als omschrijving “website opbouw en technisch serverbeheer, periode februari 16” voor de websites “Mijn BAD” en “Keukenspecialist”. Het totaalbedrag van deze twee facturen bedraagt € 4.250,- exclusief btw.
3.18
Op 16 maart 2016 zijn partijen een (tweede) aanvulling op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van 13 december 2004 en de (eerste) aanvulling van 16 november 2011 overeengekomen. In deze aanvulling zijn de taken van [verzoeker] uitgebreid. Zo zal [verzoeker] vertegenwoordiger van de nationale vennootschappen van Der Kreis zijn op het gebied van internationale inkoop en wordt hij ook coördinator Verkoop + Marketing International met betrekking tot de invoering en toepassing van de zogeheten RAD-analyse. Zijn salaris wordt verhoogd en bestaat vanaf maart 2016 uit € 5.000,- bruto per maand (hierna: VK-loon) te voldoen door Der Kreis UK LLP en € 13.000,- bruto per maand als directeur van Der Kreis.
3.19
Bij e-mail van 21 mei 2016 bericht de financieel manager [E] aan [verzoeker] dat voor 2015 het resultaat voor belastingen € 597.924,- is.
3.2
Nadat twee medewerkers, onder wie de financieel manager [E] , aan [B] vermoedens van onregelmatigheden hadden geuit, heeft de aandeelhouder van Der Kreis in juni 2016 een onderzoek gestart naar de handelwijze van [verzoeker] en daartoe het bureau TIC Forensic B.V. te Zwolle (hierna: TIC Forensic) ingeschakeld.
3.21
Op 30 juni 2016 heeft BouwMedia een factuur gestuurd aan Der Kreis voor het plaatsen van een advertentie “Mijnbad.nl UW badkamer 2015” ad € 1.650,- exclusief btw. Op 28 juli 2016 heeft [F] BouwMedia per e-mail verzocht om de factuur op naam van Second Base te zetten. De factuur aan Der Kreis is vervolgens door Bouwmedia op 29 augustus 2016 gecrediteerd. Op 30 augustus 2016 is door Second Base aan Der Kreis een bedrag van € 1.950,-, excl. btw gefactureerd met de aanduiding “Advertentie BouwMedia” en de omschrijving “Advertentie plaatsen 1/1 pagina FC”.
3.22
Op 5 september 2016 is door Aerodynamics B.V. (hierna: Aerodynamics) per e-mail aan Second Base ter attentie van [verzoeker] een factuur gestuurd voor de huur van een privéjet met bemanning voor de route Amsterdam – Berlijn – Amsterdam voor de charterprijs van € 7.500,-. [verzoeker] heeft de factuur daags daarna doorgestuurd aan [G] met de tekst:
“Wil je deze betalen en doorbelasten aan DER KREIS
Omschrijving: beurzen DER KREIS”
Op 6 september 2016 heeft Second Base aan Der Kreis een bedrag van € 8.625,-. exclusief btw gefactureerd met de omschrijving “
Kosten i.v.m. beurs Berlijn”.
Kosten i.v.m. beurs Berlijn”.
3.23
Bij e-mail van 12 oktober 2016 met als onderwerp “Voortgang SBC” schrijft [G] aan [verzoeker] onder meer:
“Uit bijgaande Excel sheet blijkt dat we in 2016 3 huurnota's betalen waarvan 2 terugslaan op 2015 en 1 op het vierde kwartaal 2014 (totaal € 19.500,= exclusief BTW). Tevens betalen we in 2016 € 8718,= aan facilitaire kosten 2015. In z'n totaliteit betalen we in 2016 € 28.218,= die terugslaan op 2015 en eerder. Dit slaat een gat in onze winst over 2016 en tast de liquiditeitspositie aan. Zoals in de auto besproken kunnen we dit repareren door nieuwe projecten aan te maken die het totale bedrag compenseren. Graag omschrijvingen van projecten ter dekking van het bedrag. (...)”
3.24
Op 15 november 2016 heeft Second Base vijf facturen naar Der Kreis gestuurd voor toekomstige projecten, te weten:
- factuur m.b.t. nieuwjaarsduik 2017 € 10.000,- exclusief btw
- factuur m.b.t. TV advertising € 22.000,- exclusief btw
- factuur m.b.t. Kitchzen Amsterdam (Life) € 13.000,- exclusief btw
- factuur m.b.t. Enjoy € 18.000,- exclusief btw
- factuur m.b.t. Mood € 12.000,- exclusief btw.
3.25
Op 16 november 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van Der Kreis
plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is aan [verzoeker] een brief van TIC Forensic overhandigd. In die brief wordt gemeld dat in opdracht van Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & Co. KG onderzoek is verricht naar bepaalde uitgaven van Der Kreis die door of in opdracht van [verzoeker] zijn verricht. In het kader van hoor en wederhoor worden de voorlopige bevindingen van dat onderzoek aan [verzoeker] voorgelegd met het verzoek binnen twee weken op de in de bijlage bij de brief per onderwerp kort weergegeven voorlopige bevindingen met enkele vragen schriftelijk te reageren.
Vervolgens is [verzoeker] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder geschorst. Tevens is aan [verzoeker] een uitnodiging overhandigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 13 december 2016, waar als agendapunt zal worden behandeld:
“het voorgenomen besluit om u als statutair bestuurder van der Kreis Nederland B.V. te ontslaan”.
Ter toelichting is onder meer opgemerkt:
“De redenen voor het voorgenomen besluit zijn erin gelegen dat de Algemene vergadering van Aandeelhouders het vertrouwen in u heeft verloren als statutair bestuurder doordat er een vermoeden bestaat dat u ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De vennootschap heeft op grond van bevindingen van de accountant een onderzoek laten instellen. Daarbij is onder meer aan het licht (...) gekomen dat u de vennootschap ernstig heeft benadeeld. Uw handelwijzen leveren een redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub 2 en sub g BW. De resultaten van het onderzoek worden u heden ter hand gesteld door de forensische onderzoekers. Zij zullen u in de gelegenheid stellen uw visie op de onderzoeksresultaten schriftelijk te geven.”
3.26
[G] heeft op 22 november 2016 de vijf facturen voor toekomstige projecten (3.24) gecrediteerd en Der Kreis daarover per e-mail als volgt bericht:
“Gegeven de ontstane situatie en de huidige status quo schat ik in dat het nagenoeg uitgesloten is dat de begin vorige week geopende projecten nog ten uitvoer zullen worden gebracht. In de voorbije dagen ben ik nagegaan wat de status is van de betreffende projecten aangezien ik geen projectverantwoordelijkheid draag. Daaruit is mij gebleken dat de verschillende verplichtingen nog niet finaal waren aangegaan en deze zonder bloedvergieten konden worden geannuleerd. Op grond van deze constateringen en feiten stuur ik je bijgaand creditfacturen voor de betreffende projecten.”
3.27
[verzoeker] heeft op 29 november 2016 een uitgebreide reactie op de vragen van TIC Forensic gegeven. TIC Forensic heeft op 5 december 2016 haar definitieve rapport aan Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & Co. KG uitgebracht.
3.28
Op 13 december 2016 is [verzoeker] op de buitengewone algemene vergadering van
aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder van Der Kreis.
Ten gevolge van dat ontslag is tevens de arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen
geëindigd. De notulen van de vergadering van 13 december 2016 vermelden onder meer:
“Het definitieve rapport van Tic Forensic heeft het vermoeden van de AVA dat de heer [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld verder gestaafd. (...)
Besluit tot ontslag
7. De vergadering besluit bij algemene stemmen dat de heer [verzoeker] wordt ontslagen als bestuurder van de vennootschap met onmiddellijke ingang. Met dit besluit wordt tevens beoogd om het arbeidsrechtelijke ontslag te bewerkstelligen, nu herplaatsing conform de wet niet in de rede ligt. De opzegtermijn die drie maanden behelst wordt niet in acht genomen, doch het salaris over de opzegtermijn tot aan I april 2017 zal als schade worden betaald. De voorzitter heeft het besluit aan de heer [verzoeker] meegedeeld.”
3.29
Second Base is met ingang van 31 december 2016 opgeheven.
3.3
[verzoeker] is vanaf 1 januari 2017 in dienst als Geschäftsfuhrer Expansion bij MHK Group AG.
4.De verzoeken aan de rechtbank en de beoordeling daarvan
4.1
In eerste aanleg heeft [verzoeker] - na vermeerdering van het verzoek - de rechtbank verzocht - samengevat - om bij beschikking Der Kreis te veroordelen tot betaling van
a. € 68.040,- bruto wegens schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 10 BW;
b. € 189.183,- bruto wegens de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW;
c. € 108.000,- bruto wegens de op grond van het non-concurrentiebeding verschuldigde vergoeding;
d. € 22.000,- bruto onder aftrek van een bedrag van € 1.265,- netto wegens achterstallig loon over de periode van 1 november 2016 tot en met 13 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
e. € 8.292,- bruto (op basis van de belastingplicht in het Verenigd Koninkrijk) wegens de vakantiebijslag over het VK-loon betreffende de perioden juni 2013/mei 2014 en juni 2014/mei 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
f. € 79.068,- bruto (waaronder een bedrag van € 8.210,- bruto VK-loon) wegens achterstallige dertiende maandbetalingen over de periode 2009 tot en met 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
g. € 19.823,- bruto in het kader van niet opgenomen vakantiedagen in 2016 (€ 9.683,- bruto) en vakantiegeld over de periode van 1 juni 2016 tot en met 13 december 2016 (€ 10.140,- bruto);
h. € 8.000,- netto wegens autokostenvergoeding;
i. € 12.190,- bruto wegens achterstallige bonus;
j. de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor onder a. t/m i. genoemde bedragen en vergoedingen tot aan de dag van de volledige betaling;
Voorts heeft [verzoeker] verzocht:
k. Der Kreis op straffe van een dwangsom te veroordelen aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificaties te verstrekken;
l. voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen € 36.000,- aan Der Kreis is verschuldigd in
het kader van onverschuldigde betaling door Der Kreis aan een derde in het kader
van zijn geldlening;
m. voor recht te verklaren dat de verzoeken van Der Kreis tot betaling door [verzoeker] van
rentevergoeding en aan hypotheekaflossing ten bedrage van € 66.680,- respectievelijk € 48.000,-, zijn verjaard;
n. Der Kreis te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
Der Kreis heeft erkend dat zij aan [verzoeker] verschuldigd is:
- € 68.040,- bruto wegens schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 10 BW (4.1a):
- € 22.000,- bruto onder aftrek van een bedrag van € 1.254,- netto wegens achterstallige loon over de periode van 1 november 2016 tot en met 13 december 2016 (4.1d);
- € 6.888,- bruto wegens de vakantiebijslag over het VK-loon over de perioden juni 2013/mei 2014 en juni 2014/mei 2015 (4.1e);
- € 66.075,- bruto wegens achterstallige dertiende maandbetalingen over de periode 2009 tot en met 2016 (4.1f);
- € 19.823,- bruto wegens niet opgenomen vakantiedagen in 2016 (€ 9.683,- bruto) en vakantiegeld over de periode van 1 juni 2016 tot en met 13 december 2016 (€ 10.140,- bruto) (4.1g);
Der Kreis heeft verzocht de door haar aan [verzoeker] te betalen vergoedingen te verrekenen met hetgeen zij heeft verzocht en voor het overige verweer gevoerd.
4.3
Der Kreis heeft - na vermindering van eis ter zitting - de rechtbank verzocht om bij beschikking [verzoeker] te veroordelen om aan Der Kreis te betalen € 1.102.455,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag bestaat uit:
a. € 244.004,- wegens ten onrechte ontvangen salaris in de periode van 2006 tot en met 2011;
b. € 164.718,- wegens schade inzake Second Base bestaande uit aan Der Kreis in rekening gebrachte opslagen in facturen van derden over de jaren 2014 tot en met november 2016;
c. € 224.401,- wegens schade inzake het huren van privéjets Aerodynamics;
d. € 180.903,- wegens een vordering uit geldlening en niet betaalde rente;
e. € 204.749,- wegens een vordering uit de rekening-courantverhouding;
f. € 83.680,- wegens te veel betaalde bonussen over de periode 2005 tot en met 2016.
Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
4.4
[verzoeker] heeft op het tegenverzoek verweer gevoerd en heeft de rechtbank verzocht het tegenverzoek van Der Kreis af te wijzen, onder veroordeling van Der Kreis in de proceskosten.
4.5
Op het verzoek van [verzoeker] heeft de rechtbank beslist dat aan [verzoeker] toekomt een bedrag van € 167.700,- bruto en € 8.000,- netto, bestaande uit:
- € 68.040,- bruto wegens schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 10 BW (4.1a);
- € 6.888,- bruto wegens vakantiebijslag over het VK-loon (4.1e);
- € 73.075,- bruto wegens achterstallige dertiende maandbetalingen (4.1f);
- € 19.697,- bruto in het kader van de eindafrekening vakantiedagen en vakantiegeld (4.1g);
- € 8.000,- netto wegens autokostenvergoeding (4.1h).
De rechtbank heeft voorts overwogen dat [verzoeker] ten aanzien van het achterstallige loon over de maanden november en december 2016 een netto bedrag van € 10.768,40 toekomt (4.1d), welk bedrag Der Kreis heeft voldaan door het te verrekenen met het ten onrechte aan [verzoeker] uitgekeerde bonusbedrag over 2015. De overige aan [verzoeker] toegewezen bedragen heeft de rechtbank verrekend met hetgeen [verzoeker] in het kader van de tegenverzoeken aan Der Kreis toekomt.
De rechtbank heeft het meer verzochte afgewezen, waaronder:
- € 189.183,- bruto wegens de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW (4.1b);
- € 108.000,- bruto wegens de contractuele vergoeding op basis van het non-concurrentiebeding (4.1c);
- € 12.190,- bruto wegens achterstallige bonus (4.1i);
- de verklaring voor recht dat [verzoeker] geen € 36.000,- aan Der Kreis is verschuldigd (4.1l);
- de verklaring voor recht dat de verzoeken van Der Kreis tot betaling door [verzoeker] van rentevergoeding en hypotheekaflossing zijn verjaard (4.1m).
Voorts heeft de rechtbank Der Kreis veroordeeld om binnen één maand aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificaties te verstrekken (4.1k).
4.6
In de beslissing op de tegenverzoeken van Der Kreis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Der Kreis:
- het door haar te betalen salaris aan [verzoeker] over de periode vanaf 1 november 2016 tot en met 13 december 2016 ad € 10.768,40 netto heeft verrekend met het door [verzoeker] terug te betalen voorschot op de winstbonus over 2015;
- de door haar aan [verzoeker] verschuldigde bedragen van € 167.700,- bruto en € 8.000,- netto mag verrekenen met wat Der Kreis van [verzoeker] heeft te vorderen;
Voorts heeft de rechtbank in 4.19.1 overwogen dat [verzoeker] aan Der Kreis heeft te betalen een bedrag van € 867.285,60 bestaande uit:
- € 244.004,- wegens ten onrechte ontvangen salaris in de periode van 2006 tot en met 2011 (4.3a);
- € 164.718,- wegens schade inzake Second Base (4.3b);
- € 180.903,- wegens een vordering uit geldlening en niet betaalde rente (4.3d);
- € 204.749,- wegens een vordering uit de rekening-courantverhouding (4.3e);
- € 72.911,60 wegens te veel betaalde bonussen (4.3f).
[verzoeker] is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 859,285,60 onder aftrek van het netto-equivalent van € 167.700,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2017.
De rechtbank heeft afgewezen het tegenverzoek van Der Kreis [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 224.401,- wegens schade inzake het huren van privéjets bij Aerodynamics (4.3c).
4.7
In de beschikking heeft de rechtbank samengevat geoordeeld dat [verzoeker] aan Der Kreis heeft te betalen € 859.285,60 (€ 867.285,60 minus € 8.000,- netto), waarop het netto equivalent van € 167.700,- nog in mindering moet worden gebracht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2017. Voorts is [verzoeker] veroordeeld tot betaling van de proceskosten in het verzoek en het tegenverzoek.
5.De beoordeling in hoger beroep
verzoeken 843a Rv
5.1
In het beroepschrift heeft [verzoeker] een tweetal verzoeken ex artikel 843a Rv gedaan zonder dat daarvan in de kop van het beroepschrift melding was gemaakt en in het petitum een vordering was opgenomen.
5.2
[verzoeker] heeft ter zitting de verzoeken ex artikel 843a Rv ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist.
eisvermeerdering in hoger beroep
5.3
[verzoeker] heeft in het lichaam van het beroepschrift wegens te weinig ontvangen bedragen aan bonussen over de jaren 2012 t/m 2014 zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 51.692,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de datum van het beroepschrift. In het petitum van het beroepschrift is deze eisvermeerdering niet expliciet genoemd (zie 2.3).
Nu de eisvermeerdering niet expliciet in het petitum is opgenomen, zijn volgens Der Kreis de verzoeken van [verzoeker] niet met het bedrag van € 51.692,- bruto vermeerderd.
Het hof stelt vast dat [verzoeker] bij eerste gelegenheid in hoger beroep in het beroepschrift onder een vet gedrukte kop “VI. EISVERMEERDERING” de vermeerdering van de eis heeft weergegeven en toegelicht. In het verweerschrift in hoger beroep heeft Der Kreis - na haar opmerking dat de eisvermeerdering niet in het petitum is opgenomen - hiertegen ook verweer gevoerd, zodat de eisvermeerdering voor Der Kreis kenbaar was en zij op die eiswijziging inhoudelijk heeft gereageerd.
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden Der Kreis door de wijze waarop de eisvermeerdering in het beroepschrift is opgenomen niet in haar belangen is geschaad en dat overigens ook niet is gebleken dat de eisvermeerdering in strijd is met de goede procesorde, zodat het hof op de vermeerderde eis van [verzoeker] zal beslissen.
5.4
Der Kreis heeft bij verweerschrift in hoger beroep haar eis verminderd en (deels voorwaardelijk) vermeerderd. Der Kreis heeft haar vordering tot vergoeding van de schade inzake het huren van privéjets Aerodynamics in hoger beroep van € 224.401,- verminderd tot € 215.601,- Bij vermeerdering van eis verzoekt Der Kreis [verzoeker] te veroordelen tot betaling van
- € 337.200,- aan boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding met rente;
- € 79.469,85 wegens teveel betaalde bonus over de jaren 2007 tot en met 2012 met rente.
5.5
[verzoeker] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Op grond van het bepaalde in de artikelen 353 Rv juncto 129 Rv staat het Der Kreis vrij haar eis in hoger beroep te verminderen. Voorts heeft Der Kreis haar (deels voorwaardelijke) eisvermeerdering bij eerste gelegenheid in hoger beroep bij verweerschrift in het principaal appel gedaan en is deze eisvermeerdering naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal in hoger beroep op het gewijzigde (tegen)verzoek van Der Kreis beslissen.
geschil hoger beroep
5.6
In het hoger beroepschrift erkent [verzoeker] dat hij uit hoofde van geldlening gehouden is aan Der Kreis een (restant) bedrag van € 180.903,- te betalen. Voorts heeft [verzoeker] zijn verzoek tot betaling van een vergoeding uit hoofde van het non-concurrentiebeding laten vallen en zijn verweer dat de tegenverzoeken van Der Kreis zijn verjaard prijsgegeven.
5.7
Met
grief 1 in het principaal appelkomt [verzoeker] op tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij acht geslagen op hetgeen [verzoeker] heeft opgemerkt, zodat [verzoeker] bij behandeling van deze grief geen belang meer heeft.
grief 1 in het principaal appelkomt [verzoeker] op tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij acht geslagen op hetgeen [verzoeker] heeft opgemerkt, zodat [verzoeker] bij behandeling van deze grief geen belang meer heeft.
Der Kreis is met
grief I in het incidenteel appelopgekomen tegen de weigering van de rechtbank het door Der Kreis ter zitting van de rechtbank gedane verzoek tot vermeerdering van het tegenverzoek toe te staan. In hoger beroep heeft Der Kreis haar tegenverzoek vermeerderd, welke vermeerdering door het hof is toegelaten. In die vermeerdering in hoger beroep is begrepen het vermeerderde verzoek dat door de rechtbank is geweigerd. Hierdoor heeft Der Kreis geen belang bij behandeling van grief 1 in het incidenteel appel en wordt deze afgewezen.
grief I in het incidenteel appelopgekomen tegen de weigering van de rechtbank het door Der Kreis ter zitting van de rechtbank gedane verzoek tot vermeerdering van het tegenverzoek toe te staan. In hoger beroep heeft Der Kreis haar tegenverzoek vermeerderd, welke vermeerdering door het hof is toegelaten. In die vermeerdering in hoger beroep is begrepen het vermeerderde verzoek dat door de rechtbank is geweigerd. Hierdoor heeft Der Kreis geen belang bij behandeling van grief 1 in het incidenteel appel en wordt deze afgewezen.
5.8
In het licht van de resterende grieven en de in hoger beroep vermeerderde (tegen)verzoeken richt het hoger beroep zich op de volgende geschilpunten:
- heeft [verzoeker] een bedrag van € 244.004,- teveel aan salaris ontvangen (grief 3 in het principaal appel)?
- heeft [verzoeker] te weinig of juist teveel bedragen aan bonussen ontvangen (grief 8 in het principaal appel en de vermeerderde verzoeken van zowel [verzoeker] als Der Kreis)?
- is de schuld van [verzoeker] uit de rekening-courant verhouding € 204.749,- (grief 7 in het principaal appel)?
- heeft [verzoeker] met de oprichting van en zijn betrokkenheid bij de handelwijze van Second Base zijn wettelijke en contractuele verplichtingen grovelijk geschonden (grieven 4 en 5 in het principaal appel) en heeft hij daarmee het non-concurrentiebeding overtreden op grond waarvan de contractuele boete verschuldigd is (vermeerderde tegenverzoek Der Kreis)?
- welke wetenschap had [B] ten aanzien van de aan [verzoeker] verweten gedragingen? (grief 2 principaal appel);
- is [verzoeker] op grond van primair artikel 2:9 BW en subsidiair artikel 7:611 BW aansprakelijk voor de schade die Der Kreis heeft geleden ten gevolge van de door Second Base in rekening gebrachte opslagkosten en de vluchten met privéjets? (grieven 5 en 6 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel);
- is jaarlijks aan [verzoeker] décharge verleend en zo ja staat dat aan toewijzing van (een deel van) de tegenverzoeken van Der Kreis in de weg? (grief 9 in het principaal appel);
- heeft [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld zodat aan hem geen transitievergoeding komt? (grief 10 in het principaal appel)?
jaarlijkse salarisverhogingen
5.9
In het tegenverzoek in eerste aanleg heeft Der Kreis verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 244.004,- aan teveel ontvangen salaris in de periode vanaf 2006 t/m 2011. Aan dit verzoek heeft Der Kreis ten grondslag gelegd dat zij dit bedrag onverschuldigd aan [verzoeker] heeft betaald. Ter onderbouwing heeft Der Kreis aangevoerd dat het aan [verzoeker] toekomende salaris is neergelegd in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst en de twee nadien overeengekomen aanvullingen. Het is Der Kreis gebleken dat [verzoeker] in de periode vanaf 2006 tot en met 2011 bovenop het in de arbeidsovereenkomst vastgelegde bedrag aan salaris zichzelf jaarlijks salarisverhogingen heeft toegekend waaraan [B] als (indirect) aandeelhouder geen goedkeuring heeft gegeven. Der Kreis vordert terugbetaling van die niet geaccordeerde uitgekeerde salarisverhogingen.
5.1
De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.13.1 tot en met 4.13.8 van de bestreden beschikking die vordering van Der Kreis toegewezen. Kort gezegd heeft de rechtbank overwogen dat aan de salarisverhogingen in de periode vanaf 2006 tot en met 2011 geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt en evenmin is gebleken dat [B] van die salarisverhogingen op de hoogte was. Hierdoor ontbreekt volgens de rechtbank de rechtsgrond voor de salarisverhogingen en kan [verzoeker] op die salarisverhogingen geen aanspraak maken.
5.11
Met
grief 3 in het principaal appelkomt [verzoeker] tegen deze beslissing van de rechtbank op. [verzoeker] voert aan dat aan het einde van ieder jaar de jaarlijkse budgetbesprekingen met de aandeelhouder plaatsvonden. Die gesprekken voerde [verzoeker] met [B] . Ook [D] en zijn rechterhand [K] waren daarbij betrokken. In het kader van die budgetbesprekingen kreeg de aandeelhouder onder meer een overzicht van de salarissen van de werknemers, waartoe ook [verzoeker] behoorde. Ter illustratie heeft [verzoeker] overgelegd de salarisoverzichten per werknemer voor de jaren 2012, 2013 en 2014.
grief 3 in het principaal appelkomt [verzoeker] tegen deze beslissing van de rechtbank op. [verzoeker] voert aan dat aan het einde van ieder jaar de jaarlijkse budgetbesprekingen met de aandeelhouder plaatsvonden. Die gesprekken voerde [verzoeker] met [B] . Ook [D] en zijn rechterhand [K] waren daarbij betrokken. In het kader van die budgetbesprekingen kreeg de aandeelhouder onder meer een overzicht van de salarissen van de werknemers, waartoe ook [verzoeker] behoorde. Ter illustratie heeft [verzoeker] overgelegd de salarisoverzichten per werknemer voor de jaren 2012, 2013 en 2014.
Voorts voert [verzoeker] aan dat de aandeelhouder ook tussentijds informatie over de financiële situatie, waaronder de hoogte van de salarissen, bij Der Kreis inwon. Ter illustratie wijst [verzoeker] op zijn e-mail van 18 januari 2007 aan [D] (zie 3.7). Uit die e-mail blijkt de salarisverhogingen in 2006 en 2007.
Verder heeft de aandeelhouder in 2010/2011 bij Der Kreis een interne audit door het kantoor Schmid Wirtschafsprüfer und Steuerberater laten uitvoeren. In die audit zijn volgens [verzoeker] ook de loonkosten, waaronder het salaris van [verzoeker] , diepgaand en nauwgezet onderzocht. De aandeelhouder was door die audit ook op de hoogte van de salarisontwikkeling van [verzoeker] vanaf 2005.
Tot slot voert [verzoeker] met
grief 9 in het principaal appelaan dat in de door de aandeelhouder goedgekeurde jaarverslagen de loonkosten zijn opgenomen. Ook in een door [B] getekend plan voor 2012 staan de loonkosten vanaf 2005 vermeld. Aan [verzoeker] is décharge verleend, zodat de aandeelhouder niet op het uitbetaalde bedrag aan salaris kan terugkomen.
grief 9 in het principaal appelaan dat in de door de aandeelhouder goedgekeurde jaarverslagen de loonkosten zijn opgenomen. Ook in een door [B] getekend plan voor 2012 staan de loonkosten vanaf 2005 vermeld. Aan [verzoeker] is décharge verleend, zodat de aandeelhouder niet op het uitbetaalde bedrag aan salaris kan terugkomen.
5.12
Der Kreis heeft de stellingen van [verzoeker] gemotiveerd betwist. Zo heeft Der Kreis er op gewezen dat aan de door [verzoeker] feitelijk ontvangen salarisverhogingen in de periode vanaf 2006 tot en met 2011 geen besluiten van de aandeelhouder ten grondslag liggen. Daaraan heeft Der Kreis toegevoegd dat de aandeelhouder het beleid voert dat een salarisverhoging niet louter uit een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders kan blijken, maar altijd schriftelijk met de bestuurder wordt overeengekomen, zoals in dit geval ook is gebeurd met de door de aandeelhouder geaccordeerde salarisverhogingen in 2011 en in 2016 die in de eerste en tweede aanvulling op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd.
Voorts betwist Der Kreis dat de aandeelhouder in het kader van de jaarlijkse budgetbesprekingen een lijst van de salarissen per werknemer ontving. Het aan hem toegezonden overzicht bevatte het totaalbedrag aan salariskosten voor alle werknemers bij Der Kreis.
Aan de door [verzoeker] overgelegde e-mail van 18 januari 2007 heeft [D] geen herinnering. In de interne audit heeft een steekproefsgewijze controle op de onkosten plaatsgevonden en zijn de salarissen per werknemer, waaronder het salaris van [verzoeker] , niet gecontroleerd. Der Kreis betwist dat over de jaren 2006 tot en met 2012 aan [verzoeker] décharge is verleend. Volgens Der Kreis heeft de aandeelhouder alleen voor de jaren 2013 en 2014 een besluit tot décharge genomen en is décharge voor de jaren 2015 en 2016 expliciet onthouden. De reikwijdte van de aan [verzoeker] verleende décharge heeft volgens Der Kreis geen betrekking op feiten en omstandigheden die uit de financiële rapportages niet kenbaar waren. In de jaarverslagen zijn de loonkosten per werknemer niet weergegeven, zodat de décharge niet zover reikt.
Volgens Der Kreis heeft [verzoeker] voor zichzelf de salarisverhogingen vastgesteld zonder de aandeelhouder daarover te informeren en daarvoor toestemming te vragen. De aandeelhouder heeft met de jaarlijkse verhogingen dan ook niet ingestemd.
Ter ondersteuning heeft Der Kreis overgelegd de besluiten met betrekking tot de décharge vanaf 2013 en schriftelijke verklaringen van [D] , [K] en [B] .
5.13
Het meest verstrekkende verweer van [verzoeker] is dat aan hem (ook) over de jaren 2006 t/m 2012 décharge is verleend, hetgeen door Der Kreis gemotiveerd is betwist. Op grond van artikel 150 Rv rust op [verzoeker] de stelplicht en de bewijslast. Het hof zal [verzoeker] toe laten tot het leveren van bewijs dat aan hem voor die jaren 2006 tot en met 2012 décharge is verleend.
Als [verzoeker] in die bewijsopdracht slaagt, dient vervolgens te worden beoordeeld of de décharge ook betrekking heeft op de aan [verzoeker] uitbetaalde salarisverhogingen in de periode 2006 t/m 2011. Uit de jaarrekeningen die zijn overgelegd leidt het hof af dat in de jaarrekening of de toelichting daarop niet per werknemer of voor de bestuurder [verzoeker] afzonderlijk het salaris wordt vermeld, maar dat wordt volstaan met het totaalbedrag aan salaris voor alle werknemers van Der Kreis, waaronder [verzoeker] . Op zichzelf is denkbaar, zoals [verzoeker] kennelijk bepleit, dat in die periode ieder jaar aan de aandeelhoudersvergadering het voor [verzoeker] geldende (verhoogde) salaris is bekend gemaakt (vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360). Der Kreis heeft betwist dat zij of [verzoeker] die informatie aan de aandeelhoudersvergadering heeft verstrekt, zodat [verzoeker] ook tot het leveren van dat bewijs zal worden toegelaten.
5.14
Indien [verzoeker] in de bewijsopdracht ten aanzien van de décharge niet slaagt, heeft het hof grief 3 in het principaal appel te beoordelen. Voor de beoordeling van die grief stelt het hof voorop dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat op grond van artikel 2:245 BW bij gebreke van een specifieke statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders de bezoldiging van bestuurders vaststelt.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004 het salaris van [verzoeker] is bepaald op € 7.000,- bruto per maand en dat in de eerste aanvulling van de arbeidsovereenkomst van 16 november 2011 het salaris voor [verzoeker] vanaf januari 2012 is gesteld op € 12.430,- bruto per maand.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat volgens de loonadministratie van Der Kreis en de aan [verzoeker] verstrekte salarisspecificaties [verzoeker] in 2006 € 7.700,-, in 2007 € 10.000,-, in 2008 € 10.300,-, in 2009 en 2010 € 11.300,- en in 2011 € 12.242,- bruto per maand heeft ontvangen.
Partijen twisten evenmin over de hoogte van het teveel betaalde bedrag aan bruto salaris, zijnde € 244.004,- bruto, als in die periode van het in de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004 vastgestelde bedrag van € 7000,- bruto per maand moet worden uitgegaan.
5.15
Het hof stelt verder voorop dat het verweer van [verzoeker] , dat aan de feitelijke salarisverhogingen besluiten van de aandeelhouder ten grondslag liggen, door Der Kreis gemotiveerd is betwist, zodat op grond van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast op [verzoeker] rust.
[verzoeker] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de aandeelhouder voor die verhogingen besluiten heeft genomen. Zo heeft [verzoeker] geen enkel daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders overgelegd en evenmin concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders over zijn jaarlijkse salarisverhoging vergaderde, op welke wijze hij door de aandeelhouder bij het voorgenomen besluit tot salarisverhoging werd betrokken en op welke wijze hij door de aandeelhouder van het genomen besluit op de hoogte werd gesteld. De door [verzoeker] uitgebreid geschetste gang van zaken rond de budgetbegroting, waarvan zijn salaris volgens hem een onderdeel was, geeft ook geen steun aan de stelling dat op een vergadering van aandeelhouders een besluit over zijn salarisverhoging is genomen.
5.16
[verzoeker] heeft voorts aangevoerd dat voor zover aan de salarisverhogingen in de periode 2006 tot en met 2011 geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt en het verweer ten aanzien van de décharge faalt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Der Kreis zich op het ontbreken van het formele besluit beroept doordat de aandeelhouder in het kader van de jaarlijkse budgetbesprekingen door hem steeds over zijn salarisverhogingen is geïnformeerd en de aandeelhouder door onder meer de e-mail van 18 januari 2007, de jaarverslagen en de interne audit in 2010 van die salarisverhogingen op de hoogte was. Ook voor dit verweer rust in het licht van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast bij [verzoeker] .
Het hof is van oordeel dat de e-mail van 18 januari 2007 aan een ander dan de aandeelhouder ( [D] ) op zichzelf onvoldoende bewijs biedt voor de stelling van [verzoeker] . Bovendien heeft die e-mail voor wat betreft de onderhavige vordering alleen betrekking op de jaren 2005, 2006 en 2007. Ook uit de overgelegde jaarrekeningen en de interne audit blijkt niet expliciet het maandelijkse bruto loon van [verzoeker] en de daaruit blijkende loonsverhogingen.
[verzoeker] heeft voor de door hem gestelde en door Der Kreis betwiste feiten een concreet bewijsaanbod gedaan, zodat het hof [verzoeker] zal toelaten tot het leveren van bewijs dat hij of Der Kreis aan de aandeelhouder ten behoeve van de budgetbesprekingen een gespecificeerd overzicht heeft verstrekt waaruit ook zijn jaarlijkse salarisverhogingen blijkt en/of de aandeelhouder door de audit in 2010, op de hoogte was van zijn specifieke jaarlijkse salarisverhogingen in de jaren 2005 tot en met 2011.
verzoeken met betrekking tot de bonussen in eerste aanleg, de beslissing van de rechtbank, de grieven daartegen en vermeerderde verzoeken in hoger beroep
5.17
Der Kreis heeft in eerste aanleg bij wege van tegenverzoek onder meer verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 83.680,- bruto wegens teveel ontvangen bedragen aan bonus. Aan deze vordering heeft Der Kreis ten grondslag gelegd dat zij dat bedrag onverschuldigd heeft betaald. Ter toelichting heeft Der Kreis gewezen op de bonusregeling, zoals opgenomen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004 (3.5). In productie 58 bij het zelfstandig tegenverzoek heeft Der Kreis voor de periode 2005 tot en met 2016 per jaar weergegeven de gerealiseerde omzet, de winst, het berekende bedrag aan 5% bonus, het berekende bedrag aan 0,2% bonus, het totaal aan bonussen in een bruto bedrag waarop [verzoeker] recht heeft en het bruto bedrag dat feitelijk aan bonussen aan hem is uitbetaald. Een toelichting op dit overzicht is gegeven door [L] van Deloitte bij e-mail van 30 maart 2018. Volgens Der Kreis heeft [verzoeker] in die periode van 2005 tot en met 2016 recht op een totaalbedrag aan bonussen van € 453.356,- bruto, terwijl het bedrag van
€ 537.035,- bruto aan bonussen aan hem is uitbetaald. Het verschil heeft Der Kreis gesteld op het gevorderde bedrag van € 83.680,- bruto.
5.18
[verzoeker] heeft bij vermeerdering van zijn verzoek in eerste aanleg aanspraak gemaakt op de 5% bonus over 2015, welke volgens hem na verrekening € 12.190,- bruto bedraagt. Aan de vordering heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd nakoming van het contractuele recht op de 5% bonus. De winst in 2015 is volgens [verzoeker] € 597.924,- geweest. Dat leidt tot een bedrag van € 29.896,- bruto aan 5% bonus. Op dit bedrag heeft [verzoeker] € 17.706,- bruto in mindering gebracht, zijnde het bedrag dat volgens Der Kreis in het tegenverzoek in de periode 2011 t/m 2015 teveel zou zijn betaald. Aldus resteert het door [verzoeker] gevorderde bedrag aan bonus van € 12.190,- bruto.
5.19
De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.18.1 t/m 4.18.8 geoordeeld dat Der Kreis € 83.680,- (bruto) teveel aan bonus heeft uitbetaald en heeft dit bedrag verrekend met het nog aan [verzoeker] toekomende bedrag aan achterstallig salaris over de maanden november en december 2016 van € 10.768,40 netto, zodat volgens de rechtbank het bedrag van € 72.911,60 resteert. Dit bedrag heeft de rechtbank toegewezen.
Het verzoek van [verzoeker] tot betaling van de achterstallige bonus over 2015 van € 12.190,- bruto heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.28.1 afgewezen.
5.2
Gelet op de toelichting bij
grief 8 in het principaal appelbestrijdt [verzoeker] met deze grief de hiervoor weergegeven twee beslissingen van de rechtbank. Voorts heeft [verzoeker] in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd door betaling te vorderen van de bonus over de jaren 2012 t/m 2014 van € 51.692,- bruto die Der Kreis volgens [verzoeker] wel op dat bedrag heeft vastgesteld maar niet aan hem heeft uitgekeerd.
grief 8 in het principaal appelbestrijdt [verzoeker] met deze grief de hiervoor weergegeven twee beslissingen van de rechtbank. Voorts heeft [verzoeker] in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd door betaling te vorderen van de bonus over de jaren 2012 t/m 2014 van € 51.692,- bruto die Der Kreis volgens [verzoeker] wel op dat bedrag heeft vastgesteld maar niet aan hem heeft uitgekeerd.
Voorts heeft Der Kreis in incidenteel appel haar verzoek tot terugbetaling van het bedrag aan teveel betaalde bonus vermeerderd met een bedrag van € 79.469,85. Ter toelichting heeft Der Kreis opgemerkt dat achteraf is gebleken dat in de periode vanaf 2007 tot en met 2012 een bedrag van € 1.589.397,- aan voorschotbedragen aan deelnemers van Der Kreis op onjuiste wijze in de boekhouding is verwerkt. Door die onjuiste verwerking is dat bedrag in de administratie en de jaarrekening als een vordering blijven staan en zijn de uitbetaalde voorschotten niet verrekend in de winst- en verliesrekening. Daardoor is dat bedrag in die jaren niet op de winst in mindering gebracht, zodat ten onrechte over dat bedrag ook de 5% bonus is betaald. Dit is volgens Der Kreis onverschuldigd betaald en wordt op die grond teruggevorderd.
vermeerderde verzoek Der Kreis tot terugbetaling € 79.460,85 aan 5% bonus
5.21
Het hof zal eerst beslissen op de vermeerdering van het verzoek van Der Kreis met een bedrag van € 79.469,85 (5% van het bedrag van € 1.598.397,-).
Tussen partijen is niet in geschil dat in de periode 2007 tot en met 2012 in de boekhouding van Der Kreis op onjuiste wijze uitbetaalde voorschotten aan zogeheten deelnemers als vordering zijn geboekt en ten onrechte in het jaar van betaling niet op de winst in mindering zijn gebracht. Daardoor is achteraf bezien in die jaren de winst op een te hoog bedrag vastgesteld. Deze omissie heeft er evenwel niet toe geleid dat Der Kreis achteraf de jaarrekeningen in de jaren 2007 t/m 2012 heeft aangepast en de winst in die jaren op de lagere bedragen heeft vastgesteld. Der Kreis heeft het boekhoudkundig onjuist geboekte bedrag van € 1.589.397,- aan voorschotbedragen, naar zij stelt, in 2015 ten laste van het eigen vermogen gebracht.
Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de bonusregeling meebrengt dat de 5% bonus dient te worden berekend over de winst zoals die uit de jaarrekening van het desbetreffende jaar blijkt. De omstandigheid dat achteraf bezien de winst, zoals die uit de jaarrekeningen in jaren 2007 tot en met 2012 blijkt, op een lager bedrag had moeten worden vastgesteld leidt er daardoor niet toe dat de 5% bonus onjuist is berekend. Op zichzelf is denkbaar dat onder bijzondere omstandigheden een werknemer geen beroep toekomt op de uit de jaarrekeningen af te leiden winst voor de berekening van zijn bonus. Die bijzondere omstandigheden zijn evenwel niet gesteld. Het hof weegt daarin mee dat Der Kreis niet heeft gesteld dat [verzoeker] in de periode van 2007 tot en met 2012 wist dat de aan de deelnemers verstrekte voorschotten op onjuiste wijze in de boekhouding werden verwerkt en daardoor de winst ten onrechte op een hoger bedrag werd gesteld dan in het geval de voorschotten op juiste wijze in de boekhouding zouden zijn verwerkt. Dit leidt ertoe dat het hof het vermeerderde verzoek van Der Kreis afwijst.
vermeerderde verzoek [verzoeker] : uitbetaling bonus over de jaren 2012 t/m 2014
5.22
[verzoeker] heeft bij vermeerdering van zijn verzoek betaling verzocht van de bonus over de jaren 2012 t/m 2014 van € 51.692,- bruto.
Der Kreis heeft zich tegen dit vermeerderde verzoek verweerd door te stellen dat de bonus over die jaren aan hem is uitbetaald. De betaling blijkt volgens Der Kreis uit de jaarrekening van Der Kreis van 2015 doordat op 31 december 2014 een nog te betalen bedrag aan bonus van € 51.692,- is vermeld, terwijl dit bedrag op 31 december 2015 op € 0,- is gesteld. Voorts wijst Der Kreis erop dat in 2015 en 2016 een bedrag van € 105.377,- bruto aan [verzoeker] is uitbetaald, in welk bedrag ook de bonussen over de jaren 2012 t/m 2014 zijn begrepen. Als bewijs van de betaling heeft Der Kreis bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegd de gepubliceerde jaarrekening van Der Kreis over 2015 (productie 70) en een door Der Kreis opgesteld overzicht van de bonussen over de jaren 2005 t/m 2016 en de salarisspecificaties ten bewijze van de betaling van die bonussen (productie 58).
[verzoeker] erkent de betaling in 2015 en 2016 van dat bedrag van € 105.377,- bruto aan bonussen, maar betwist dat in die betaling de bonussen over de jaren 2012 t/m 2014 is begrepen.
5.23
Uit het door Der Kreis overgelegde overzicht met salarisspecificaties leidt het hof het navolgende af. Volgens Der Kreis bedraagt het totaalbedrag aan 5% bonus en 0,2% bonus over de jaren 2012 t/m 2014 € 48.872,14 bruto. Voorts gaat Der Kreis ervan uit dat over 2015 en 2016 [verzoeker] alleen aanspraak kan maken op de 0,2% bonus. Daarbij gaat het om een bedrag van € 48.154,84. In totaal is volgens Der Kreis het bedrag aan bonussen waar [verzoeker] over de jaren 2012 t/m 2016 aanspraak kan maken € 97.026,98 bruto.
In de door Der Kreis overgelegde salarisspecificaties worden de bonussen als eindejaarsuitkering gemeld zonder dat wordt aangegeven op welk jaar de bonusbetaling betrekking heeft. In mei 2012 is aan [verzoeker] een bedrag van € 32.243,- bruto aan bonus betaald. Bij gebreke van een concrete toelichting veronderstelt het hof dat dit bedrag betrekking heeft op de bonus over 2011 (en eventueel voorgaande jaren). In 2015 heeft Der Kreis € 41.667,- bruto en in 2016 € 63.711,- bruto aan bonussen betaald. Dit is het door [verzoeker] erkende bedrag van € 105.378,- bruto aan ontvangen bonussen. Der Kreis heeft gesteld dat [verzoeker] Der Kreis heeft verzocht in verband met zijn echtscheidingsprocedure in de jaren 2012 t/m 2014 geen bonusbetalingen aan hem te doen. Der Kreis stelt – en verwijst daartoe onder meer naar de e-mail van de financieel manager [E] van 28 april 2015 - dat aan dit verzoek gevolg is gegeven en dat eerst in de jaren 2015 en 2016 die bonussen alsnog aan [verzoeker] zijn uitbetaald. Dit betekent dat volgens Der Kreis die betalingen ook kunnen worden toegerekend aan de over 2012 t/m 2014 verschuldigde bonussen. [verzoeker] heeft deze toelichting van Der Kreis niet bestreden en ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waarom de betalingen van de bonussen in 2015 en 2016 niet ook aan de jaren 2012 t/m 2014 kunnen worden toegerekend.
Het hof is van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de bonussen over de jaren 2012 t/m 2014 aan [verzoeker] zijn betaald. Het vermeerderde verzoek van [verzoeker] in hoger beroep zal derhalve worden afgewezen.
5% bonus over 2015
5.24
In eerste aanleg heeft [verzoeker] de 5% bonus over 2015 gevorderd en het bedrag aan achterstallige bonus gesteld op € 12.190,- bruto. De rechtbank heeft in de rechtsoverweging 4.28 van de beschikking verwezen naar hetgeen de rechtbank in 4.18.5 van die beschikking heeft overwogen en geoordeeld dat Der Kreis over 2015 geen winst (positief resultaat voor belastingen) heeft behaald. Bij gebreke van winst heeft [verzoeker] geen recht op de 5% bonus.
5.25
Grief 8 in het principaal appel van [verzoeker] is ook tegen deze beslissing gericht. [verzoeker] beroept zich op de e-mail van de financieel manager [E] aan [verzoeker] van 21 mei 2016 waarin [E] meldt dat het resultaat voor belastingen in 2015 € 597.924,- is. Bij die e-mail is een overzicht voor het vierde kwartaal 2015 gevoegd. Aan het slot van de e-mail vraagt [E] aan [verzoeker] of hij het overzicht nog bijgesteld wil hebben.
5.26
Der Kreis heeft zich tegen deze vordering verweerd. Volgens Der Kreis is in 2015 geen positief resultaat voor belasting geweest. Ter ondersteuning heeft Der Kreis overgelegd de accountantsrapportage van Deloitte van 25 januari 2017. Deze accountantsrapportage betreft de jaarrekening over 2015.
Uit de overgelegde winst- en verliesrekening over 2015 blijkt dat de brutomarge ten opzichte van 2014 is gestegen naar het bedrag van € 2.943.744,-. De kosten bedragen € 3.303.465,-, zodat er een negatief bedrijfsresultaat is van € 359.721,-. Op dat negatieve resultaat wordt nog in mindering gebracht de positieve resultaten uit het aandeel in het resultaat van deelnemingen en financiële baten en lasten, zodat het resultaat voor belastingen tot het negatieve bedrag van € 243.730,- leidt.
Uit de vergelijking met de winst- en verliesrekening in 2014 blijkt dat het negatieve resultaat vooral wordt bereikt doordat de “overige bedrijfskosten” zijn gestegen van € 1.263.830,- in 2014 naar € 2.192.644,- in 2015.
Uit de verdere toelichting op de jaarrekening blijkt dat “de overige bedrijfskosten” bestaat uit een zestal posten. De bedragen behorende bij de posten ‘overige personeelskosten’ en ‘huisvestingskosten’ zijn ten opzichte van 2014 gedaald. De bedragen behorende bij de posten ‘algemene kosten’ en ‘vervoerskosten’ zijn met respectievelijk circa € 40.000,- en € 18.000,- betrekkelijk licht gestegen, terwijl ‘de verkoopkosten’ van € 424.871,- in 2014 is gestegen naar € 934.778,- en ‘de formulekosten’ van € 331.018,- eveneens meer dan is verdubbeld naar € 727.445,-. De zes posten aan “overige bedrijfskosten” zijn in de jaarrekening verder gespecificeerd.
In de toelichting op de jaarrekening wordt door Deloitte onder het kopje “Fundamentele fouten” gemeld dat in de boekjaren 2007 t/m 2011 bonusafrekeningen voor een bedrag van € 1.589.937,- niet correct in de administratie van Der Kreis Keukenretail Services C.V. zijn afgewikkeld. Der Kreis heeft vervolgens dat bedrag ten onrechte als management fee/vergoeding bij Der Kreis Keukenretail Services C.V. in rekening gebracht. De jaarrekeningen over de voorgaande boekjaren zijn al vastgesteld, zodat het herstel in het boekjaar 2015 wordt gedaan. Het herstel houdt in dat het bedrag als een rechtstreekse mutatie wordt verwerkt in het beginvermogen. Hiermee heeft deze fout volgens de toelichting geen effect op de winst- en verliesrekening over 2015.
5.27
Met de door het accountantskantoor opgestelde jaarrekening 2015 heeft Der Kreis naar het oordeel van het hof toereikend onderbouwd waarom over 2015 geen positief resultaat voor belastingen is behaald. Eveneens heeft Der Kreis hiermee gemotiveerd betwist dat de niet correcte boeking van € 1.589.937,- ten laste van de winst is gebracht.
[verzoeker] heeft die onderbouwing niet gemotiveerd bestreden, maar volstaan met het overleggen van een overzicht van de financieel manager [E] en een algemene betwisting dat Der Kreis niet gemotiveerd het negatieve resultaat in 2015 heeft toegelicht. Dat interne overzicht van [E] is ruim voor de door de externe accountant opgestelde jaarrekening opgemaakt en is daarmee door die jaarrekening achterhaald.
Dit betekent dat [verzoeker] op wie ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast rust zijn vordering tot betaling van achterstallige 5% bonus over 2015, die is gebaseerd op zijn stelling dat Der Kreis over 2015 winst voor belastingen heeft behaald, onvoldoende heeft onderbouwd. De kantonrechter heeft terecht deze vordering afgewezen, zodat dit deel van grief 8 in het principaal appel eveneens faalt.
vordering Der Kreis teveel betaalde bonus in de jaren 2005 t/m 2016
5.28
Ten aanzien van de bonussen resteert nog de in eerste aanleg ingestelde vordering van Der Kreis tot terugbetaling van € 83.680,- bruto wegens teveel betaalde 5% bonus over de jaren 2005 tot en met 2016. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Met grief 8 in het principaal appel is [verzoeker] ook tegen deze beslissing opgekomen.
5.29
Het hof stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de wijze waarop de 5% bonus dient te worden berekend.
Der Kreis beroept zich op de regeling neergelegd in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004, inhoudende 5% over het resultaat voor aftrek van de belasting van de Nederlandse vennootschappen. Vanwege de bijzondere situatie als genoemd in de brief van de externe accountant [C] van 21 maart 2006 (zie 3.6) is volgens Der Kreis alleen voor de jaren 2005 en 2006 van deze berekeningsmethodiek afgeweken. Voor die twee jaren wordt, behoudens de in die brief genoemde uitzondering, de 5% bonus berekend over het operationele resultaat en daarmee het resultaat vóór te treffen voorzieningen.
[verzoeker] stelt dat hij in maart 2006 op de bespreking in aanwezigheid van de externe accountant [C] , de financieel manager [E] en [D] met Der Kreis is overeengekomen dat in afwijking van de regeling in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst de 5% bonus voortaan over het operationele resultaat wordt berekend. Partijen hebben volgens [verzoeker] aan die uitleg ook uitvoering gegeven. Volgens [verzoeker] werd op basis van de concept-jaarstukken de bonus door de financieel manager [E] en de externe accountant van Deloitte berekend en vervolgens door [B] , tijdens de Bilanzbesprechung die hij met [verzoeker] hield, goedgekeurd. [D] en/of [B] hebben vervolgens ook jaarlijks de bonus volgens het operationele resultaat vastgesteld.
Der Kreis betwist dat partijen zijn overeengekomen dat ook voor de jaren 2007 en volgende is overeengekomen dat de 5% bonus over het operationele resultaat wordt berekend en dat Der Kreis met instemming van de aandeelhouder de bonussen vanaf 2007 aan de hand van dat criterium heeft vastgesteld. Volgens Der Kreis was de werkwijze dat [verzoeker] de bonus vaststelde. Weliswaar heeft [verzoeker] de aandeelhouder op gezette tijden over het bedrag aan bonus geïnformeerd maar daarbij is geen melding gemaakt dat de berekenwijze afweek van de maatstaf die in de bijlage van de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Het bedrag is ook niet gecontroleerd, omdat op de juistheid van het bedrag aan bonus werd vertrouwd.
5.3
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat in de (bijlage bij de) oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat de 5% bonus wordt berekend over het resultaat voor aftrek van de belasting van de Nederlandse vennootschappen. Partijen zijn het er verder over eens dat op 10 maart 2006 voor de jaren 2005 en 2006 een afwijkende regeling is getroffen doordat over die jaren, behoudens een uitzondering, de 5% bonus wordt berekend over het operationele resultaat en daarmee voor de te treffen voorzieningen.
[verzoeker] stelt dat die op 10 maart 2006 gemaakte afspraak ook betrekking heeft op de berekening van de 5% bonus over de jaren 2007 en volgende en dat partijen daaraan ook uitvoering hebben gegeven. Der Kreis heeft dat betwist en de tekst van de brief van de externe accountant [C] biedt voor de stelling van [verzoeker] ook geen steun. Nu [verzoeker] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat ook vanaf 2007 de 5% bonus dient te worden berekend over het operationele resultaat voor de te treffen voorzieningen, rust de stelplicht en de bewijslast van deze stelling op [verzoeker] . Het hof zal [verzoeker] gezien zijn concrete bewijsaanbod tot het leveren van bewijs toelaten.
5.31
Het meest verstrekkende verweer van [verzoeker] is dat aan hem (ook) over de jaren 2007 t/m 2016 décharge is verleend. Der Kreis heeft gesteld dat alleen in de jaren 2013 en 2014 aan [verzoeker] décharge is verleend, dat voor de jaren 2015 en 2016 aan [verzoeker] décharge is onthouden en dat over de jaren 2007 t/m 2012 geen décharge is verleend. De besluiten met betrekking tot de jaren 2013 t/m 2016 zijn door Der Kreis overgelegd. Voorts heeft Der Kreis aangevoerd dat voor zover aan [verzoeker] décharge is verleend de reikwijdte daarvan zich niet uitstrekt over de teveel betaalde bonussen in de jaren 2005 t/m 2016.
Op grond van artikel 150 Rv rust op [verzoeker] de stelplicht en de bewijslast. Het hof zal [verzoeker] toe laten tot het leveren van bewijs dat aan hem voor de jaren 2007 tot en met 2012 décharge is verleend.
Als [verzoeker] in die bewijsopdracht slaagt, dient vervolgens te worden beoordeeld of de décharge over die jaren (en de jaren 2013 en 2014) ook betrekking heeft op de aan [verzoeker] uitbetaalde bonus berekend aan de hand van het operationele resultaat. Uit de jaarrekeningen die zijn overgelegd leidt het hof af dat in de jaarrekening of de toelichting daarop niet wordt aangegeven op welke wijze de bonus in dat jaar is berekend. Op zichzelf is denkbaar, zoals [verzoeker] kennelijk bepleit, dat in die periode ieder jaar aan de aandeelhoudersvergadering het voor [verzoeker] geldende bedrag aan bonus en de wijze waarop dat bedrag is berekend wordt bekend gemaakt (vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360). Der Kreis heeft betwist dat zij of [verzoeker] die informatie aan de aandeelhoudersvergadering heeft verstrekt, zodat [verzoeker] ook tot het leveren van dat bewijs zal worden toegelaten.
5.32
Het hof wijst er op dat naar hofs voorlopig oordeel de rechtbank in de berekening van het achterstallig salaris met het teveel betaalde bedrag aan bonus een netto bedrag op een bruto bedrag in mindering heeft gebracht zonder eerst het netto bedrag te bruteren. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten en zo nodig de correcte berekening te overleggen.
schuld uit rekening-courant
5.33
[verzoeker] had bij Der Kreis een rekening-courant. Volgens Der Kreis had [verzoeker] bij het einde dienstverband in die rekening courantverhouding een schuld van € 204.749,-. In eerste aanleg heeft Der Kreis in het tegenverzoek betaling van dat bedrag gevorderd. In de rechtsoverwegingen 4.17.1 t/m 4.17.6 heeft de rechtbank geoordeeld dat het saldo op die rekening-courant op dat bedrag moet worden vastgesteld, waarna de rechtbank het gevorderde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, heeft toegewezen.
5.34
Met
grief 7 in het principaal appelbestrijdt [verzoeker] de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.17.4 van de beschikking dat in de berekening van Der Kreis van de schuld op het saldo van de rekening courant ultimo 2015 de prijs van de in 2012 gekochte Opel Mokka (€ 31.150,-) moet worden opgeteld, zodat de totale schuld € 204.749,- is. Volgens [verzoeker] staat feitelijk en rechtens niet vast dat de Opel Mokka door Der Kreis niet eerder, in het bijzonder in de periode 2012 t/m 2014, ten laste van [verzoeker] in de rekening-courant is geboekt.
grief 7 in het principaal appelbestrijdt [verzoeker] de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.17.4 van de beschikking dat in de berekening van Der Kreis van de schuld op het saldo van de rekening courant ultimo 2015 de prijs van de in 2012 gekochte Opel Mokka (€ 31.150,-) moet worden opgeteld, zodat de totale schuld € 204.749,- is. Volgens [verzoeker] staat feitelijk en rechtens niet vast dat de Opel Mokka door Der Kreis niet eerder, in het bijzonder in de periode 2012 t/m 2014, ten laste van [verzoeker] in de rekening-courant is geboekt.
5.35
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [verzoeker] het negatieve saldo uit de rekening-courant verhouding aan Der Kreis dient te voldoen. In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of dat negatieve saldo dient te worden gesteld op € 173.599,- (stelling [verzoeker] ) of op € 204.749,- (stelling Der Kreis). Het verschil van € 31.150,- heeft betrekking op het bedrag dat Der Kreis op 19 november 2012 op verzoek van [verzoeker] aan het garagebedrijf Van der Linden van Sprankhuizen heeft betaald ter voldoening van de ten name van [F] (partner [verzoeker] ) gestelde factuur van 15 november 2012 (zie 3.12).
Volgens [verzoeker] is dat bedrag van € 31.150,- al in het saldo van € 173.599,- begrepen.
5.36
Op Der Kreis, die het negatieve saldo in de rekening-courantverhouding van € 204.749,- vordert, rust ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast. Ter onderbouwing heeft Der Kreis overgelegd de grootboekkaarten betreffende “grootbroek 1465 Vooruitbetaalde kosten MC” 2012 t/m 2015 en de jaarrekeningen 2012, 2013, 2014 en 2015.
Ter toelichting heeft Der Kreis verder nog het volgende aangevoerd. Bij e-mail van 23 april 2015 heeft de accountant [I] van Deloitte de agenda toegezonden voor een bespreking daags daarna. In die e-mail stond vermeld “
De auto in 2012 is ook verwerkt in de R/C ad € 31.045.” Vervolgens heeft [J] van Deloitte - die naast [verzoeker] , de financieel manager [E] en accountant [I] eveneens op de bespreking van 24 april 2015 aanwezig was - bij e-mail van 28 april 2015 kort verslag gedaan van de bespreking. Over de schuld van [verzoeker] uit de rekening courantverhouding wordt opgemerkt:
De auto in 2012 is ook verwerkt in de R/C ad € 31.045.” Vervolgens heeft [J] van Deloitte - die naast [verzoeker] , de financieel manager [E] en accountant [I] eveneens op de bespreking van 24 april 2015 aanwezig was - bij e-mail van 28 april 2015 kort verslag gedaan van de bespreking. Over de schuld van [verzoeker] uit de rekening courantverhouding wordt opgemerkt:
“Schuld [verzoeker] : Bedrag inzake auto wordt onder de overige vorderingen gepresenteerd. Dit bedrag zou namelijk al terugbetaald zijn. Martin heeft dit nagezocht echter kan dit niet vinden. [verzoeker] neemt contact op met de persoon die dit bedrag terug diende te betalen.”
Op de bespreking van 9 juni 2015, waarbij in ieder geval aanwezig waren de financieel manager [E] en de accountant [I] , is ook de betaling van de auto aan de orde gekomen. De accountant [I] heeft daarover in zijn e-mail aan [verzoeker] en de financieel manager [E] van 10 juni 2015 opgemerkt:
“Met betrekking tot de jaarstukken nog de volgende punten:
Betaling of verrekening auto (Opel Mocca).
Is er al bekend hoe deze met de heer [G] (ik weet niet of dit goed gespeld is) is verrekend? Deze post staat nog in rekening-courant met [verzoeker] geboekt.”
[verzoeker] heeft daarop het volgende antwoord gegeven:
“Volledig bedrag komt voor november 2015 binnen (weliswaar in delen, maar toch ....)”
Voorts heeft Der Kreis overgelegd een verklaring van de accountant [I] , neergelegd in de e-mail van 3 juli 2017. In die e-mail heeft de accountant [I] verklaard dat de koopsom van de auto eerst als vooruitbetaalde kosten is geadministreerd omdat volgens [verzoeker] het bedrag zou worden (terug)betaald door [G] . Dat is niet gebeurd, waarna het bedrag in de rekening-courant van 2015 is verwerkt. Volgens de accountant [I] is het bedrag niet dubbel geboekt en ook niet dubbel in de rekening-courant van Der Kreis met [verzoeker] verwerkt.
Der Kreis voert aan dat uit deze e-mailwisseling en de verklaring van de accountant [I] blijkt dat het bedrag voor de Opel Mokka niet vóór 2015 in de rekening-courant was geboekt en dat [verzoeker] in 2015 nog voor betaling van dat bedrag zou zorgdragen. Dat heeft hij niet gedaan, zodat de rechtbank terecht de rekening courantschuld van [verzoeker] in 2015 met dit bedrag heeft vermeerderd.
5.37
[verzoeker] heeft het door Der Kreis gestelde betwist. [verzoeker] heeft erop gewezen dat de gegevens uit de grootboekkaarten niet overeenstemmen met de gegevens van de jaarrekening. Zo is in de jaarrekening 2012 de schuld in rekening courant gesteld op € 121.844,-, terwijl de grootboekkaart 2012 uitgaat van een saldo van € 80.693,65. In de jaarrekening 2013 wordt een rekening-courantschuld vermeld van € 118.119,-, terwijl het saldo volgens de grootboekkaart 2013 € 77.073,77 is. In 2014 gaan de jaarrekening en de grootboekkaart van hetzelfde saldo uit, te weten € 80.966,18. Het saldo volgens de grootboekkaart 2015 is € 188.031,66. In dat saldo is verwerkt de betaling op 19 november 2012 van € 31.045,-. Op 31 december 2015 is dat bedrag op de grootboek 1465 in debet geboekt. De jaarrekening 2015 vermeldt een schuld uit rekening courant van € 188.032,-.
[verzoeker] betwist de juistheid van de overgelegde grootboekkaarten. In ieder geval hebben die grootboekkaarten volgens [verzoeker] niet aan de jaarrekeningen ten grondslag gelegen. Daardoor staat niet vast dat het door Der Kreis gevorderde bedrag aan schuld uit rekening courant juist is doordat het zeer wel kan zijn dat het bedrag van € 31.045,- twee keer in rekening courant is gebracht.
5.38
Het hof is van oordeel dat gelet op het gemotiveerde verweer van [verzoeker] het door Der Kreis gevorderde bedrag nog niet vast staat. Zo heeft Der Kreis (nog) geen toereikende verklaring gegeven voor de verschillen in saldi tussen de grootboekkaarten en de jaarrekeningen. Evenmin is toereikend toegelicht waarom het in 2012 betaalde bedrag toen niet in rekening courant is gesteld. De stelling dat het bedrag voor de Opel Mokka eerst als vooruitbetaalde kosten is geboekt en daardoor niet in de rekening courant is gezet, is op zichzelf ontoereikend nu Der Kreis teneinde inzicht te geven in de boekingen in rekening courant juist de grootboekkaart “1465 Vooruitbetaalde kosten” heeft overgelegd. Verder lijkt de verklaring van de accountant [I] vooral betrekking te hebben op de discussie die hij in 2015 met [verzoeker] heeft gevoerd, maar blijkt uit die verklaring niet of de accountant [I] de rekening courant vanaf 2012 op een dubbele boeking heeft onderzocht. Voorts geven de verklaringen die [verzoeker] in 2015 aan [I] heeft gegeven aan dat [verzoeker] toen dacht dat het bedrag van de Opel Mokka al door een derde was betaald, althans moest worden betaald, maar daaruit volgt niet dat [verzoeker] toen heeft erkend dat het bedrag niet eerder in rekening courant was geboekt.
Der Kreis heeft specifiek bewijs aangeboden, in het bijzonder door het horen van de accountant [I] . Het hof zal Der Kreis tot het leveren van dat bewijs toelaten.
boete uit concurrentiebeding
5.39
In hoger beroep heeft Der Kreis gevorderd [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 337.200,- met rente wegens overtreding van het concurrentiebeding. Aan deze vordering heeft Der Kreis ten grondslag gelegd dat [verzoeker] tijdens zijn dienstverband bij Der Kreis Second Base (mede) heeft opgericht, van die vennootschap bestuurder is geworden en in die vennootschap werkzaamheden heeft verricht. Der Kreis verwijt [verzoeker] dat hij de marketing, communicatie en reclame voor de zogeheten deelnemers van Der Kreis in Second Base heeft ondergebracht en de kosten daarvan met een opslag aan Der Kreis in rekening heeft gebracht. [verzoeker] heeft de aandeelhouder van Der Kreis over de oprichting en de activiteiten van Second Base niet geïnformeerd en daarvoor ook geen toestemming gevraagd en gekregen. De boete heeft Der Kreis als volgt berekend. Second Base is op 13 november 2013 opgericht en de betrokkenheid van [verzoeker] bij Second Base heeft in ieder geval tot en met 13 december 2016 geduurd. Dat betreft een periode van 1.124 dagen. Uitgaande van de contractueel overeengekomen boete van € 300,- per dag leidt dat tot een bedrag van € 337.200,-.
5.4
[verzoeker] heeft zich tegen deze vordering verweerd en onder meer aangevoerd dat Second Base geen concurrent was van Der Kreis. De werkzaamheden van Second Base waren ten behoeve van Der Kreis. Voor zover [verzoeker] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld, rechtvaardigen de omstandigheden van het geval volgens [verzoeker] een vergaande matiging van de contractuele boete.
5.41
Het hof stelt voorop dat uit de tekst van § 13 van de arbeidsovereenkomst (zie 3.4) volgt dat het [verzoeker] niet is toegestaan een bedrijf op te richten of daarin deel te nemen dat “op enige wijze in concurrentie staat” met Der Kreis. Daaruit volgt dat niet het enkel oprichten of betrokken zijn bij een ander bedrijf strijd met § 13 van de arbeidsovereenkomst oplevert, maar alleen in het geval dat andere bedrijf in concurrentie staat met Der Kreis. Niet gesteld of gebleken is dat partijen bij het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst (of nadien) een andere uitleg hebben beoogd of zijn overeengekomen.
5.42
Op grond van artikel 150 Rv is het aan Der Kreis te stellen en te bewijzen dat Second Base een concurrent van Der Kreis is. Gelet op de bedrijfsactiviteiten van Der Kreis (zie 3.2) heeft Der Kreis te stellen en te bewijzen dat Second Base zich op de Nederlandse markt richt op de verzorging van de marketing en het adviseren van bedrijven op het gebied van de handel in keuken- en badkamerinrichtingen, waarbij zij de inkoopcondities ten behoeve van de deelnemende bedrijven uit onderhandelt met diverse leveranciers.
5.43
Volgens Der Kreis is enkel het weghalen van de marketing, communicatie en reclame bij Der Kreis al concurrentie in de zin van § 13 van de arbeidsovereenkomst. Deze stelling faalt. Indien de marketing, communicatie en reclame bij Second Base zijn ondergebracht en Second Base vervolgens ten behoeve van Der Kreis die werkzaamheden uitvoert, hetgeen [verzoeker] stelt, zijn de activiteiten niet in concurrentie met Der Kreis maar ter ondersteuning van de bedrijfsactiviteiten van Der Kreis. Weliswaar kan het zijn dat Der Kreis daardoor is benadeeld doordat de kosten hoger zijn dan in het geval die werkzaamheden rechtstreeks door Der Kreis worden opgedragen, hetgeen Der Kreis stelt en [verzoeker] betwist, maar die omstandigheid brengt op zichzelf niet mee dat die werkzaamheden in Second Base met Der Kreis concurrerend zijn in de zin van § 13 van de arbeidsovereenkomst.
5.44
Der Kreis heeft voorts gesteld dat Second Base voor derden marketing en reclame opdrachten heeft uitgevoerd en daarmee met Der Kreis concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Ter ondersteuning heeft Der Kreis overgelegd de facturen van Second Base aan
- Checkpoint Orange van 8 januari 2015 (€ 524,70) en 10 april 2015 (€ 392,20) met als omschrijvingen “concert Hardwell” en “concert Neill Diamond” ;
- Van den Hazel Keuken en BAD en Keukencentrum Texel van 4 oktober 2016 met als omschrijving “Logoprojectie tv-programma ‘Alles over wonen’ SBS”.
[verzoeker] heeft betwist dat Second Base hiermee concurrerende werkzaamheden heeft uitgevoerd. Volgens [verzoeker] hebben de facturen aan Checkpoint Orange, een aan [G] toebehorende vennootschap, betrekking op de verkoop tegen kostprijs van de VIP kaarten voor die concerten waarop Der Kreis als sponsor van Ziggo Dome aanspraak kon maken. De facturen van 4 oktober 2016 hebben betrekking op de kosten van de banners in het tv programma “Alles over wonen” waarop deelnemers van de formule “Keukenspecialist.nl” van Der Kreis, zoals Van den Hazel Keuken en Bad en Keukencentrum Texel, aan haar aan het einde van het tv programma hun logo konden tonen. Daarmee is het volgens [verzoeker] een aan Der Kreis ondersteunende activiteit geweest, waarbij de kosten van de banners aan die deelnemers zijn doorbelast.
5.45
Gelet op dit gemotiveerde verweer heeft Der Kreis naar het oordeel van het hof onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd gesteld dat Second Base met Der Kreis concurrerende werkzaamheden heeft uitgevoerd. Daargelaten dat Der Kreis geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, komt het hof daardoor aan het geven van een bewijsopdracht niet toe. Deze vordering van Der Kreis zal worden afgewezen.
Second Base: vordering Der Kreis en beslissing rechtbank
5.46
Der Kreis heeft in eerste aanleg in het tegenverzoek na vermindering van eis gevorderd dat [verzoeker] wordt veroordeeld tot betaling van € 164.718,- aan schadevergoeding ten gevolge van de handelwijze van [verzoeker] met betrekking tot Second Base. Aan deze vordering heeft Der Kreis primair artikel 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid) en subsidiair artikel 7:661 BW (aansprakelijkheid werknemer) ten grondslag gelegd.
5.47
Der Kreis stelt dat [verzoeker] zonder toestemming van de aandeelhouder Second Base heeft opgericht en op naam van Vriend Design een pand in Purmerend heeft gehuurd dat in gebruik/onderhuur aan Second Base is gegeven. Vervolgens heeft [verzoeker] Second Base de marketing activiteiten voor Der Kreis laten uitvoeren, waarbij de door derden uitgevoerde marketing werkzaamheden aan Second Base werden gefactureerd, waarna Second Base in op haar naam staande facturen de gefactureerde bedragen met een opslag aan Der Kreis in rekening bracht. Volgens Der Kreis heeft [verzoeker] dit alles voor de aandeelhouder verborgen gehouden. Met deze handelwijze heeft [verzoeker] volgens Der Kreis aan haar schade toegebracht. Als Der Kreis rechtstreeks de opdrachten aan de derden voor de marketing werkzaamheden had gegeven, waren de facturen van die derden aan haar gezonden en waren er geen opslagkosten in rekening gebracht. Hierdoor zijn de opslagkosten nodeloos in rekening gebrachte kosten en daarmee schade voor Der Kreis.
5.48
Der Kreis heeft de schade uiteindelijk gesteld op € 164.718,-. Dit bedrag is als volgt berekend.
In 2014 heeft Second Base aan Der Kreis een bedrag van € 150.951,- gefactureerd, terwijl voor die gefactureerde werkzaamheden € 86.215,- aan Second Base in rekening was gebracht. Het verschil vormt de opslagkosten en dat is een bedrag van € 64.736,-.
De opslagkosten in 2015 bedraagt volgens Der Kreis € 36.213,-. Dat bedrag is het verschil tussen het door Second Base aan Der Kreis in rekening gebracht bedrag van € 347.222,- en het door Second Base aan derden betaalde bedrag van € 310.899,-. Het hof stelt vast dat rekenkundig het verschil tussen beide bedragen € 36.323,- is.
In 2016 is € 318.710,- aan marketingkosten gedeclareerd. Er van uitgaande dat in dat bedrag 20% opslag is begrepen, is € 63.742,- aan opslagkosten aan Der Kreis gefactureerd.
Het hof stelt vast dat deze door Der Kreis genoemde bedragen leiden tot een totaalbedrag van € 164.691,- aan opslagkosten.
5.49
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de maatstaf voor artikel 2:9 BW weergegeven (r.ov. 4.3), geoordeeld dat [B] als (indirect) aandeelhouder weliswaar statutair bestuurder was maar het bestuur van Der Kreis geheel aan [verzoeker] overliet (r.ov. 4.4.), [verzoeker] zonder medeweten en goedkeuring van de aandeelhouder Second Base heeft opgericht (r.ov. 4.6.1), [verzoeker] voor de aandeelhouder verborgen heeft gehouden dat Vriend Design ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van Second Base een huurovereenkomst voor een pand in Purmerend had gesloten en dat pand aan Second Base in onderhuur had gegeven (r.ovv. 4.5.1 t/m 4.5.7) en aannemelijk is dat - door facturen van derden voor werkzaamheden ten behoeve van Der Kreis ten name van Second Base te laten stellen en vervolgens de gefactureerde bedragen met een opslag aan Der Kreis te factureren - de inzet van Second Base voor Der Kreis tot hogere kosten heeft geleid (r.ovv. 4.6.3 t/m 4.6.4). De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] met deze handelwijze zijn wettelijke verplichtingen en de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk heeft geschonden waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (r.ovv. 4.6.4, 4.14.1 en 4.14.2). Het verweer van [verzoeker] dat hem décharge is verleend is door de rechtbank verworpen (r.ov. 4.12.1). De rechtbank wijst vervolgens op grond van artikel 2:9 BW de gevorderde schade van € 164.718,- toe.
5.5
Met de
grieven 2, 4, 5, 6 en 9 van het principaal appelkomt [verzoeker] tegen deze beslissingen van de rechtbank op. De grieven 4, 5 en 6 van het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
grieven 2, 4, 5, 6 en 9 van het principaal appelkomt [verzoeker] tegen deze beslissingen van de rechtbank op. De grieven 4, 5 en 6 van het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Second Base: maatstaf artikel 2:9 BW
5.51
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 2:9 lid 2 BW elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Van onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (ECLI:NL:GHARL:2018:4448).
Voor het beantwoorden van de vraag of de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt of nalatig handelen kan worden verweten, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Het gaat om een geobjectiveerde toets: bezien dient te worden wat in deze omstandigheden mag worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak berekend is en die deze nauwgezet vervult (ECLI:NL:PHR:2016:1264).
5.52
Uit deze maatstaf volgt dat voor het onderhavige geval eerst dient te worden nagegaan of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Als daarvan sprake is dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of [verzoeker] daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Second Base: onbehoorlijk bestuur
5.53
Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur stelt het hof voorop dat het voor een onderneming als Der Kreis doelmatig kan zijn de marketing activiteiten in een afzonderlijke entiteit onder te brengen. De enkele omstandigheid dat [verzoeker] de marketing activiteiten van Der Kreis in een afzonderlijke entiteit heeft ondergebracht leidt derhalve niet tot onbehoorlijk bestuur.
5.54
In dit geval heeft [verzoeker] voor een constructie gekozen, waarbij die entiteit (vennootschapsrechtelijk) geen onderdeel is van het concern van Der Kreis. [verzoeker] heeft de activiteiten van Second Base ook niet onder de controle van (de aandeelhouder van) Der Kreis, waaronder de financiële controle van de externe accountant, gebracht. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat de (uiteindelijke) aandeelhouder [B] van het bestaan en de activiteiten van Second Base op de hoogte was, maar [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij in de jaarlijkse rapportage aan de aandeelhouder verslag deed van activiteiten en financiële prestaties van Second Base.
[verzoeker] achtte het doelmatig dat de werknemers van Der Kreis die zich met marketing bezig hielden op een nieuwe locatie in Purmerend werkzaam waren, tezamen met de externen [G] en [H] . [verzoeker] heeft niet gesteld dat op het kantoorpand in Hasselt geen ruimte voor de marketing afdeling was. Hierdoor leidde de keuze voor een nieuwe tweede locatie naast het kantoorpand in Hasselt op zichzelf tot een kostenstijging. Uit de toelichting van [verzoeker] volgt dat uiteindelijk Der Kreis die kostenstijging heeft gedragen doordat de huur en de overige exploitatiekosten in de aan Der Kreis in rekening gebrachte opslagkosten waren begrepen.
[verzoeker] heeft aangevoerd dat de (indirect) aandeelhouder [B] de bedrijfsontwikkelingen in Nederland nauwlettend volgt en sterk gericht is op winstmaximalisatie. Op het verweer van Der Kreis tegen de door [verzoeker] gemaakte verwijten over de gerichtheid van de aandeelhouder op winstmaximalisatie behoeft niet te worden ingegaan omdat het een aandeelhouder op zichzelf vrij staat naar winstmaximalisatie te streven. Daarbij weegt het hof mee dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat hij van de aandeelhouder de vrije hand had, zolang de handelwijze van [verzoeker] maar tot winstmaximalisatie leidde.
Voorts heeft mee te wegen dat [verzoeker] op grond van zijn arbeidsovereenkomst met Der Kreis voor de oprichting van een vennootschap en het aangaan van een huurovereenkomst door een tot het concern behorende vennootschap (Vriend Design) de toestemming van de (indirect) aandeelhouder nodig heeft. Die toestemming is (vooraf) niet gevraagd.
5.55
Het hof is van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder zonder toestemming van de (indirect) aandeelhouder:
- een vennootschap opricht waarvan de bestuurder zelf mede aandeelhouder is en de onderneming (Der Kreis) of de aandeelhouder van die onderneming in die vennootschap geen aandelen heeft,
- de nieuwe vennootschap een omvangrijke kernactiviteit van de onderneming gaat uitvoeren,
- die nieuwe vennootschap niet onder de controle, waaronder de financiële controle door de externe accountant, van de onderneming en/of aandeelhouder wordt gebracht,
- die nieuwe vennootschap een ander kantoorpand betrekt waarvan de kosten indirect aan de onderneming via niet uit de factuur blijkende opslagkosten in rekening worden gebracht,
- de bestuurder niet jaarlijks aan de aandeelhouder van de onderneming over de activiteiten en financiële prestaties van die nieuwe vennootschap rapporteert.
Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.54 is overwogen is daarmee naar het oordeel van het hof in beginsel gegeven dat het handelen van [verzoeker] als onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt. Dit is alleen anders als de aandeelhouder van deze constructie op de hoogte is geraakt en daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.
5.56
Dat laatste is volgens [verzoeker] het geval. Zo erkent [verzoeker] dat hij voor de huur van het pand in Purmerend door Vriend Design geen expliciete toestemming van de (indirect) aandeelhouder [B] heeft gevraagd, maar voert hij aan dat hij - kennelijk achteraf - de aandeelhouder wel over het gebruik van het pand in Purmerend heeft geïnformeerd. Zo stelt [verzoeker] dat hij op de bespreking van 19 maart 2013 aan [B] , [D] (de interne Controller van DK Holding) en Wörwag (Duitse advocaat in loondienst en hoofd legal) heeft gemeld dat in Purmerend een pand werd gehuurd en daarbij heeft verteld welke bedoelingen hij met het gebruik van dat pand had. Voorts heeft [verzoeker] erop gewezen dat uit de (financiële) jaarrekeningen van Vriend Design kenbaar is dat Vriend Design een huurovereenkomst is aangegaan. Zo komt in de jaarrekening van Vriend Design 2012 de passage voor:
“Nicht in der Bilanz erfasste Rechte und Verpflichtungen
(...) Der jährliche Betrag der mit Dritten vereinbarten Mietverpflichtungen für Immobilien beläuft sich auf insgesamt 29.400 €. Die Restlaufzeit des Mietvertrages beträgt 3 Jahre.”
Een vergelijkbare passage is opgenomen in de (concept) jaarrekening Vriend Design 2013, de definitieve jaarrekening Vriend Design 2014 en de jaarrekening Vriend Design 2015.
Voorts heeft [verzoeker] gewezen op de e-mails van de financieel manager [E] aan [K] (opvolger van [D] , de controller bij DK Holding) van 14 en 17 april 2015, waarbij in de bijlage is gewezen op de huur van gebouwen, de energiekosten, de schoonmaak en onderhoud.
[verzoeker] heeft voorts aangevoerd dat hij Second Base en de door Second Base ontplooide activiteiten niet voor de aandeelhouder verborgen heeft gehouden. De financiële administratie van Second Base is lange tijd gevoerd door [E] , de financieel manager van Der Kreis. Daardoor was volgens [verzoeker] alle financiële informatie over Second Base bij Der Kreis beschikbaar. Verder zijn er (Nederlandstalige) perspublicaties over Second Base geweest in bijvoorbeeld de Der Kreis krant en het landelijk vakblad Keuken & Bad Techniek (KBT). De werknemers van Der Kreis die voor Second Base werkzaam waren ( [F] , [M] en [N] ) hadden ook contacten met (werknemers/adviseurs van) de (indirect) aandeelhouder.
[verzoeker] betoogt voorts dat [B] als (indirect) aandeelhouder nauw betrokken was bij het (financiële) reilen en zeilen van Der Kreis en dat [verzoeker] hem als aandeelhouder op de hoogte heeft gesteld van de oprichting en de werkzaamheden van Second Base, althans dat [B] dat uit de aan hem gegeven informatie wist, althans kon weten.
5.57
Der Kreis heeft dit verweer van [verzoeker] gemotiveerd betwist. Der Kreis heeft aangevoerd dat [B] en andere verantwoordelijken die de aandeelhouder ondersteunden geen weet hadden van het gehuurde pand in Purmerend, de oprichting van Second Base, de betrokkenheid van [verzoeker] bij Second Base, de activiteiten van Second Base en de verwerking van opslagkosten in de gefactureerde bedragen van Second Base aan Der Kreis. Ter ondersteuning heeft Der Kreis overgelegd verklaringen van [B] , [D] , [O] , [K] , [P] (productmanager), [Q] (accountmanager) en [R] (salesmanager).
Het hof stelt vast dat niet gesteld of gebleken is dat de financieel manager [E] rechtstreeks aan de aandeelhouder rapporteerde over de financiële situatie van Der Kreis en tot Der Kreis behorende Nederlandse vennootschappen. Die rapportage werd gedaan door statutair directeur [verzoeker] . Daarnaast blijkt uit de stukken dat [E] kennelijk op eigen initiatief de aandeelhouder (eerst) in 2016 over een en ander heeft geïnformeerd, waarna de aandeelhouder het bureau TIC Forensic heeft ingeschakeld voor het doen van onderzoek naar de handelwijze van [verzoeker] .
Het hof is van oordeel dat het beroep van [verzoeker] op enkele e-mails aan (adviseurs van) de aandeelhouder, enkele passages uit jaarrekeningen van Vriend Design en Nederlandstalige perspublicaties onvoldoende is om aan te nemen dat de aandeelhouder wist of (redelijkerwijs) kon weten van de constructie met betrekking tot Second Base. Uit de tekst van die documenten blijkt niet de hiervoor gegeven constructie en zonder nadere toelichtingen, die [verzoeker] weliswaar stelt aan de aandeelhouder te hebben gegeven maar door Der Kreis worden betwist, was die constructie ook niet voor de aandeelhouder kenbaar.
5.58
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof voorshands van oordeel is dat Der Kreis voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van onbehoorlijk bestuur sprake is. Nu [verzoeker] stelt dat de aandeelhouder bij diverse gelegenheden over de hiervoor weergegeven constructie rond Second Base heeft geïnformeerd en daarvoor een concreet bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof [verzoeker] toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Second Base: geen ernstig verwijt
5.59
[verzoeker] voert verder aan dat als onbehoorlijk bestuur komt vast te staan aan hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat hij niet op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is. Daarbij wijst [verzoeker] in het bijzonder op de betrokkenheid van [B] bij het reilen en zeilen van Der Kreis. [verzoeker] bestrijdt met onder meer grief 2 in het principaal appel de overweging van de rechtbank dat [B] vanuit Duitsland zich niet bezighield met de dagelijkse gang van zaken en het bestuur van Der Kreis geheel aan [verzoeker] overliet.
5.6
Het hof leidt uit de toelichting bij grief 2 van het principaal appel af, dat [verzoeker] op zichzelf niet bestrijdt dat hij als bestuurder de feitelijke leiding had over Der Kreis, dat hij Second Base heeft (mede) opgericht, dat hij bestuurder was bij Second Base en dat hij op de hoogte was van en leiding gegeven heeft aan de activiteiten van Second Base en de facturatie vanuit Second Base naar Der Kreis.
[verzoeker] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat [B] als statutair bestuurder van Der Kreis zich (ook) met Second Base bezighield. Dit leidt ertoe dat het hof ervan heeft uit te gaan dat de banden van Der Kreis met Second Base tot de verantwoordelijkheid behoorde van [verzoeker] als bestuurder. In zoverre faalt grief 2 van het principaal appel.
5.61
Als onbehoorlijk bestuur komt vast te staan slaagt het beroep van [verzoeker] dat hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt niet.
Second Base: schade
5.62
Voors betwist [verzoeker] de door Der Kreis gestelde schade. [verzoeker] voert aan dat Second Base voor Der Kreis en haar aandeelhouder tot evident grote financiële voordelen heeft geleid die het bedrag aan opslagkosten overstijgt. Voor marketing activiteiten ontving Der Kreis van de zogeheten deelnemers geoormerkte bijdragen. Door de opzet van Second Base werd voor die deelnemers duidelijk dat hun bijdragen daadwerkelijk en op goede wijze aan marketing werden besteed. De marketing activiteiten van Second Base leidde tot omzetgroei bij de deelnemers ten gevolge waarvan Der Kreis meer inkomsten van de deelnemers kreeg. [verzoeker] schat de extra inkomsten op tenminste € 450.000,-. Daarnaast leidde de opzet van Second Base ook tot een belangrijke kostenreductie. Zo verrichten [G] en [H] hun werkzaamheden voor Second Base tegen lagere uurtarieven dan zij voor werkzaamheden voor Der Kreis rekenden.
Bij dit alles heeft [verzoeker] er op gewezen dat Second Base verlies leed, zodat aan de aandeelhouders geen winst (dividend) is uitgekeerd. Ter onderbouwing heeft [verzoeker] jaarrekeningen van Second Base overgelegd.
5.63
Het hof stelt voorop dat voor de berekening van de door Der Kreis geleden schade een vergelijking dient plaats te vinden tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (ECLI:NL:HR:2010:BL0539).
Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aparte marketing afdeling niet op het kantoor in Hasselt kon worden gehuisvest. Teneinde de marketing activiteiten voor de deelnemers inzichtelijk te maken, had Der Kreis hetzij een specifieke dochteronderneming kunnen oprichten, een van de bestaande tot Der Kreis behorende vennootschappen kunnen gebruiken, of de bestaande organisatie van Der Kreis zodanig kunnen inrichten dat de kosten van alle marketing activiteiten herleidbaar en controleerbaar waren. In al deze gevallen zou Der Kreis op vergelijkbare condities als Second Base opdrachten aan derden over marketing kunnen verstrekken zonder dat zij daarvoor de door Second Base doorberekende opslagkosten hoefde te betalen. [verzoeker] heeft geen toereikende verklaring gegeven waarom een vennootschap, waarvan hij een van de aandeelhouders is, die vennootschapsrechtelijk niet tot Der Kreis behoort en ook niet onder de controle van Der Kreis valt, voor dezelfde werkzaamheden betere financiële resultaten behaalt dan in het geval die werkzaamheden in concern verband van Der Kreis waren uitgevoerd.
Der Kreis heeft gemotiveerd betwist dat [G] en [H] voor Second Base lagere uurtarieven hanteren dan voor Der Kreis. Bovendien heeft [verzoeker] niet behoorlijk toegelicht waarom [G] en [H] voor dezelfde werkzaamheden voor Second Base lagere uurtarieven zouden hanteren dan voor Der Kreis. Der Kreis heeft erop gewezen dat zij geen zicht heeft op de daadwerkelijke werkzaamheden van Second Base en daardoor ook niet weet of de activiteiten waarvoor Second Base aan Der Kreis heeft gedeclareerd daadwerkelijk zijn verricht. Haar vordering heeft evenwel geen betrekking op mogelijke uitgaven voor niet daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden. De vordering is beperkt tot de opslagkosten in de aan Der Kreis in rekening gebrachte facturen.
5.64
Het hof is van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat Der Kreis het bedrag aan opslagkosten niet zou hebben betaald als dezelfde marketing activiteiten in concern verband van Der Kreis waren uitgevoerd. Dit betekent tevens dat zijn stelling dat (de oprichting van) Second Base tot financiële voordelen voor Der Kreis heeft geleid wordt verworpen. De door Second Base gestelde schade kan daarmee worden gesteld op het bedrag aan opslagkosten.
Second Base: décharge
5.65
De rechtbank heeft het verweer van [verzoeker] dat door de aan hem verleende décharge aan een aansprakelijkheid voor de ten gevolge van Second Base veroorzaakte schade in de weg staat afgewezen. Met grief 9 in het principaal appel is [verzoeker] van die beslissing in hoger beroep gekomen.
5.66
Het hof is van oordeel dat voor zover al aan [verzoeker] décharge is verleend die décharge geen betrekking heeft op feiten en omstandigheden die niet uit de jaarrekening blijken en waarmee de aandeelhouder in het kader van een aandeelhoudersvergadering niet bekend is geraakt. Indien [verzoeker] in het tegenbewijs als bedoeld in 5.58 niet slaagt, staat vast dat de aandeelhouder geen weet had van de constructie rond Second Base zodat de eventueel aan [verzoeker] verleende décharge daarop geen betrekking heeft. In zoverre faalt deze grief.
privéjets
5.67
In eerste aanleg heeft Der Kreis in het tegenverzoek gevorderd [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 224.401,- wegens schade ten gevolge van het reizen op kosten van Der Kreis met bij het bedrijf Aerodynamics gehuurde privéjets. Aan deze vordering heeft Der Kreis primair artikel 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid) en subsidiair 7:661 BW (aansprakelijkheid werknemer) ten grondslag gelegd.
5.68
De rechtbank heeft de maatstaf voor artikel 2:9 BW weergegeven (r.ov. 4.3), geoordeeld dat [verzoeker] tegen de kennelijke wil van de aandeelhouder privéjets heeft geboekt en die handelwijze heeft willen verhullen door andere omschrijvingen op de factuur te doen plaatsen (r.ov. 4.7.2). Hierdoor heeft [verzoeker] volgens de rechtbank niet gehandeld zoals van [verzoeker] als bestuurder mag worden verwacht en is van onbehoorlijke taakvervulling sprake. De rechtbank wijst vervolgens de vordering af doordat Der Kreis onvoldoende heeft onderbouwd dat schade is geleden (r.ov. 4.15.1). De boekingen van privéjets betreffen nagenoeg uitsluitend zakelijke vluchten en het is volgens de rechtbank onvoldoende gebleken dat Der Kreis geen zakelijk belang (voordeel van tijd en kostenefficiëntie) bij dergelijke boekingen van privéjets heeft. Met
grief 2 in het incidenteel appelbestrijdt Der Kreis dat zij geen schade heeft geleden.
Grief 6 in het principaal appelvan [verzoeker] heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Voorts strekt
grief 9 in het principaal appelertoe dat de aan hem verleende décharge zich ertegen verzet dat hij alsnog voor dit bedrag wordt aangesproken.
grief 2 in het incidenteel appelbestrijdt Der Kreis dat zij geen schade heeft geleden.
Grief 6 in het principaal appelvan [verzoeker] heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Voorts strekt
grief 9 in het principaal appelertoe dat de aan hem verleende décharge zich ertegen verzet dat hij alsnog voor dit bedrag wordt aangesproken.
5.69
Het hof stelt het navolgende voorop. In hoger beroep heeft Der Kreis haar vordering verminderd tot het bedrag van € 215.601,-. De berekening van dit bedrag is als volgt. Volgens Der Kreis heeft [verzoeker] in de periode 2008 t/m 2016 op kosten van Der Kreis 31 vluchten met privéjets gemaakt, waarbij 42 personen zijn vervoerd. Uitgaande van een gemiddelde prijs van € 800,- voor een lijnvlucht heeft Der Kreis € 33.600,- (42 x € 800,-) op de kosten in mindering gebracht, waarna het thans gevorderde bedrag van € 215.601,- resteert.
Voorts heeft Der Kreis eerst op de zitting in hoger beroep aangevoerd dat het reizen met privéjets op (in ieder geval) 18 juli 2010, 4 februari 2012, 22 oktober 2012, 26 oktober 2012 en 9 augustus 2013 geen zakelijk doel had. Dit is tardief, zodat het hof daarop geen acht zal slaan. Het hof zal er vanuit gaan dat de vluchten per privéjets voor zakelijke doeleinden zijn geboekt. Het hof beschouwt ook de reis van [verzoeker] om de begrafenis van de moeder van [B] bij te wonen als een reis met (ook) een zakelijk karakter, nu het hier gaat om een begrafenis samenhangend met het werkverband.
5.7
Kennelijk acht de rechtbank [verzoeker] voor de kosten inzake privéjets aansprakelijk op de grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In eerste aanleg heeft [verzoeker] tegen deze grondslag verweer gevoerd, zodat het hof bij gegrondverklaring van de grief in het incidenteel appel van Der Kreis ook in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep op dat verworpen verweer heeft te beslissen. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof eerst nagaan of [verzoeker] op die grond aansprakelijk is.
5.71
De maatstaf voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW heeft het hof hiervoor onder randnummer 5.51 weergegeven.
Der Kreis heeft niet gesteld dat voor [verzoeker] als statutair bestuurder richtlijnen voor reizen gelden. Kennelijk is aan [verzoeker] een grote vrijheid gegeven te bepalen op welke wijze hij ter uitvoering van zijn werkzaamheden reist. [verzoeker] heeft gesteld, hetgeen niet is betwist, dat hij een groot takenpakket had en voor de uitvoering van zijn werkzaamheden in Nederland en Engeland jaarlijks geregeld internationale reizen had te maken. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij – behoudens 2014 – jaarlijks voor een aantal van die reizen privéjets heeft gehuurd. Weliswaar zijn op zichzelf de kosten voor het huren van een privéjet hoger dan een ticket voor een lijnvlucht, maar vanuit zakelijk oogpunt kunnen de totale reiskosten bij het huren van een privéjet lager uitvallen dan voor een lijnvlucht indien meerdere personen gelijktijdig reizen, en moeten bij lijnvluchten overnachtingen worden geboekt en overuren worden uitbetaald. Ook kan het zakelijk belang zijn gelegen in tijdwinst, als andere afspraken nog kunnen worden nagekomen als met een privéjet wordt gevlogen doordat later kan worden vertrokken of eerder teruggekeerd, zoals [verzoeker] terecht heeft aangevoerd.
[verzoeker] heeft een gedetailleerd overzicht verstrekt van de vluchten per privéjets die hij vanaf 2007 tot en met 2016 heeft geboekt. Daarbij heeft hij aangegeven hoeveel personen zijn meegereisd of naar zijn inschatting bij een lijnvlucht een overnachting geregeld had moeten worden en overuren zouden moeten worden uitbetaald.
Het is aan Der Kreis om per vlucht te stellen en te bewijzen dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Der Kreis heeft wel de nodige stellingen over de totale vluchten betrokken, maar heeft onvoldoende een toereikende onderbouwing per vlucht gegeven waaruit bestuurdersaansprakelijkheid voor de kosten per privéjet kan worden afgeleid. De enkele omstandigheid dat in een aantal gevallen de kosten per lijnvlucht goedkoper zouden zijn uitgevallen is op zichzelf onvoldoende. Der Kreis heeft te onderbouwen dat mede gelet op de werklast en activiteiten van [verzoeker] rond die vlucht geen enkele redelijk denkend bestuurder voor het huren van de privéjet zou hebben gekozen. Aan die stelplicht heeft Der Kreis niet voldaan en in zoverre slaagt grief 6 in het principaal appel.
5.72
Vervolgens rijst de vraag of [verzoeker] voor deze kosten aansprakelijk is op grond van werknemersaansprakelijkheid ex artikel 7:661 BW. Op grond van deze bepaling is de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever jegens de werkgever niet aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
Hiervoor is reeds overwogen dat Der Kreis voor de statutair bestuurder geen richtlijnen voor reiskosten heeft. Voorts is overwogen dat het reizen met een privéjet zakelijk verantwoord kan zijn, ook al vallen de directe kosten hoger uit dan de kosten van een lijnvlucht. Gelet op het gemotiveerde verweer van [verzoeker] is het aan Der Kreis voor iedere vlucht concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat die geboekte vlucht zakelijk niet verantwoord is en als schade is te beschouwen ten gevolge van het opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] . De omstandigheid dat [verzoeker] de kosten van die vluchten als marketingkosten heeft laten boeken en de omschrijving in een aantal gevallen misleidend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat die geboekte vlucht niet zakelijk verantwoord was. Daarmee slaagt ook de subsidiaire grondslag van deze vordering niet.
5.73
Het voorgaande leidt ertoe dat Der Kreis bij de verdere beoordeling van
grief 2 in het incidenteel hoger beroepgeen belang meer heeft en dat het hof dit onderdeel van de beschikking van de rechtbank onder verbetering van gronden zal bekrachtigen.
grief 2 in het incidenteel hoger beroepgeen belang meer heeft en dat het hof dit onderdeel van de beschikking van de rechtbank onder verbetering van gronden zal bekrachtigen.
transitievergoeding
5.74
[verzoeker] heeft in eerste aanleg verzocht Der Kreis te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW. De transitievergoeding is door [verzoeker] berekend op een bedrag van € 189.183,- bruto.
5.75
Het hof stelt voorop dat uit de regeling van de artikelen 7:673 lid 1 jo 7:673 lid 7 sub c BW volgt dat de werknemer in beginsel aanspraak heeft op een transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd, de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd en het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of het verwijtbaar handelen van de werknemer als ernstig in de zin van de twee genoemde wetsbepalingen is te beschouwen, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval.
Het hof wijst er volledigheidshalve op dat als in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW komt vast te staan dat het beroep van de bestuurder/werknemer dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dit niet op zichzelf meebrengt dat de werknemer ‘ernstig verwijtbaar’ heeft gehandeld of nagelaten in de zin van de artikelen 7:673 lid 1 jo 7:673 lid 7 sub c BW.
5.76
Der Kreis heeft aangevoerd dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij op een transitievergoeding geen aanspraak kan maken. Der Kreis heeft daartoe het volgende aangevoerd:
- [verzoeker] heeft in strijd met de arbeidsovereenkomst zonder medeweten en toestemming van de aandeelhouder een pand in Purmerend gehuurd en aan een niet tot het concern behorende vennootschap, zijnde Second Base, in gebruik gegeven waarna Second Base de kosten van het gebruik van het pand via de opslagkosten in facturen aan Der Kreis in rekening heeft gebracht;
- [verzoeker] heeft zonder medeweten en toestemming van de aandeelhouder Second Base opgericht teneinde vanuit die vennootschap aan Der Kreis facturen met opslagkosten te zenden ten gevolge waarvan Der Kreis schade heeft geleden;
- [verzoeker] heeft privéjets gehuurd op kosten van Der Kreis en de kosten trachten te verhullen door de facturen dienaangaande onder de noemer “reclamevluchten of rondvluchten” op het marketingbudget te kunnen wegboeken.
Voorts bestrijdt Der Kreis de door [verzoeker] gemaakte berekening van de transitievergoeding en mocht Der Kreis een transitievergoeding verschuldigd zijn dan beroept Der Kreis zich op verrekening met hetgeen zij van [verzoeker] te vorderen heeft.
5.77
De rechtbank heeft de vordering van [verzoeker] in r.ov. 4.21.3 van de bestreden beschikking afgewezen en daartoe overwogen dat de handelwijze van [verzoeker] is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Met
grief 10 in het principaal appelkomt [verzoeker] tegen dit oordeel op.
grief 10 in het principaal appelkomt [verzoeker] tegen dit oordeel op.
5.78
Voor een deel van de ernstige verwijten die Der Kreis [verzoeker] maakt heeft het hof een bewijsopdracht verstrekt. Het hof houdt haar oordeel of [verzoeker] zodanig ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dat aan hem geen transitievergoeding toekomt aan tot na de bewijslevering.
6.Slotsom
6.1
[verzoeker] heeft geen belang bij behandeling van grief 1 in het principaal hoger beroep die zich richt tegen de vaststelling van de feiten. Der Kreis heeft geen belang bij behandeling van grief 1 in het incidenteel hoger beroep waarmee zij bezwaar maakt tegen de weigering de vermeerdering van eis toe te staan.
6.2
In het kader van de vordering van Der Kreis tot terugbetaling van de jaarlijkse salarisverhogingen in de periode 2006 t/m 2011 (€ 244.004,- bruto) laat het hof [verzoeker] toe tot het leveren van bewijs dat de aandeelhouder in die periode op de hoogte was van die specifieke jaarlijkse salarisverhogingen. Voorts laat het hof [verzoeker] toe te bewijzen dat voor die jaren aan hem décharge is verleend en dat hij of Der Kreis in de periode 2005 tot en met 2011 jaarlijks de aandeelhouder in het kader van de jaarrekening informatie heeft verstrekt over zijn salaris(verhoging).
6.3
Het vermeerderde verzoek in hoger beroep van Der Kreis tot terugbetaling van teveel betaalde bonussen over de jaren 2007 t/m 2012 (€ 79.469,95 bruto) wordt afgewezen.
Eveneens wordt afgewezen het vermeerderde verzoek van [verzoeker] in hoger beroep tot betaling van de bonus over de jaren 2012 t/m 2014 (€ 51.692,-).
Het deel van grief 8 in het principaal appel van [verzoeker] tegen de afwijzing van de 5% bonus over de winst in het jaar 2015 (€ 12.190,- bruto) faalt.
Het overige deel van grief 8 in het principaal appel is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Der Kreis in het tegenverzoek tot terugbetaling van teveel betaalde bonussen in de jaren 2005 t/m 2016. Het hof laat [verzoeker] toe te bewijzen dat hij in 2006 met Der Kreis is overeengekomen dat in afwijking van de bijlage bij de arbeidsovereenkomst de 5% bonus voortaan over het operationele resultaat zou worden berekend en/of dat de aandeelhouder ermee bekend was dat (ook) vanaf 2007 de jaarlijks aan [verzoeker] betaalde 5% bonus werd berekend over het operationele resultaat. Voorts laat het hof [verzoeker] toe te bewijzen dat in de jaren 2007 t/m 2016 jaarlijks aan hem décharge is verleend en voor zover dat het geval is hij of Der Kreis in de periode 2005 t/m 2016 jaarlijks de aandeelhouder in het kader van de jaarrekening informatie heeft verstrekt waaruit blijkt dat vanaf 2007 de aan [verzoeker] uitbetaalde of uit te betalen bonus over dat jaar werd berekend aan de hand van het operationele resultaat.
6.4
Het geschil over de schuld uit de rekening courantverhouding bij einde dienstverband spitst zich toe op de vraag of de door Der Kreis op verzoek van [verzoeker] in 2012 betaalde factuur ten name van [F] pas in 2015 en daarmee niet eerder in de rekening courant in debet is geboekt. Der Kreis wordt in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren.
6.5
Het in hoger beroep door Der Kreis gedane vermeerderde verzoek [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 337.000,- boete wegens overtreding van het concurrentiebeding wordt afgewezen.
6.6
Het hof is voorshands van oordeel dat met betrekking tot de constructie rond Second Base sprake is van onbehoorlijk bestuur. [verzoeker] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het beroep van [verzoeker] dat aan hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt faalt. De schade kan worden gesteld op het bedrag aan opslagkosten dat aan Der Kreis in rekening is gebracht. Voor zover aan [verzoeker] décharge is verleend, faalt het beroep van [verzoeker] op de aan hem verleende décharge.
6.7
Het hof wijst de grondslagen voor de aansprakelijkheid van [verzoeker] voor de kosten betreffende het boeken van privéjets af.
6.8
De beslissing over de vraag of aan [verzoeker] een transitievergoeding toekomt wordt aangehouden.
6.9
Na de levering van het getuigenverhoor zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over hetgeen in 5.32 is overwogen. Voorts veronderstelt het hof dat partijen gelet op de veelheid aan vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep voorafgaand onderling overleg hebben en het hof na overleg bij uitlating over hetgeen in 5.32 is overwogen informeren over de bedragen en de posten die volgens hen op grond van hetgeen door de rechtbank en het hof reeds is beslist door [verzoeker] aan Der Kreis en Der Kreis aan [verzoeker] dienen te worden betaald en welke bedragen worden geacht te zijn verrekend.
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
laat [verzoeker] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat
- de aandeelhouder van Der Kreis voor de jaren 2005 tot en met 2012 aan [verzoeker] décharge heeft verleend;
- hij of Der Kreis in de periode 2005 tot en met 2011 jaarlijks de aandeelhouder in het kader van de jaarrekening informatie heeft verstrekt over zijn salaris(verhoging);
- hij of Der Kreis aan de aandeelhouder ten behoeve van de budgetbesprekingen een gespecificeerd overzicht heeft verstrekt waaruit ook zijn jaarlijkse salarisverhogingen blijkt en/of de aandeelhouder door de audit in 2010 op de hoogte was van zijn specifieke jaarlijkse salarisverhogingen in de jaren 2005 tot en met 2011;
- hij of Der Kreis in de periode 2005 t/m 2016 jaarlijks de aandeelhouder in het kader van de jaarrekening informatie heeft verstrekt waaruit blijkt dat vanaf 2007 de aan [verzoeker] uitbetaalde of uit te betalen bonus over dat jaar werd berekend aan de hand van het operationele resultaat;
- [verzoeker] in 2006 met Der Kreis is overeengekomen dat in afwijking van de bijlage bij de arbeidsovereenkomst de 5% bonus voortaan over het operationele resultaat zou worden berekend en/of dat de aandeelhouder ermee bekend was dat (ook) vanaf 2007 de jaarlijks aan [verzoeker] betaalde 5% bonus werd berekend over het operationele resultaat;
laat [verzoeker] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel dat de (indirect) aandeelhouder van Der Kreis niet op de hoogte was van constructie met betrekking tot Second Base – kort gezegd dat [verzoeker] Second Base heeft (mede) opgericht, van Second Base (mede) bestuurder was, Vriend Design ten behoeve van Second Base een huurovereenkomst heeft gesloten voor een pand in Purmerend, Second Base voor Der Kreis de marketingactiviteiten regelde en daarvoor op eigen naam facturen in rekening bracht met een opslag - ten gevolge waarvan sprake is van onbehoorlijk bestuur;
laat Der Kreis toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat
- de schuld uit de rekening courant verhouding bij einde dienstverband € 204.749,- bedraagt, in het bijzonder dat de op verzoek van [verzoeker] in 2012 betaalde factuur ten name van [F] pas in 2015 en daarmee niet eerder in de rekening courant in debet is geboekt;
bepaalt dat, indien [verzoeker] en Der Kreis dat bewijs (ook) door middel van getuigen wens te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te
Leeuwardenen wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te
Leeuwardenen wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [verzoeker] en Der Kreis het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen in de periode januari t/m april 2019 van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op
5 november 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
5 november 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen ( [verzoeker] in persoon en Der Kreis vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [verzoeker] en Der Kreis overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties heeft ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.H. de Witte, mr. A.E.F. Hillen en mr. W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2018.