ECLI:NL:GHARL:2018:8525

• Datum uitspraak: 25 september 2018
• Publicatiedatum: 25 september 2018
• Zaaknummer: 200.240.132/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Verzet
• Rechters: W.P.M. ter Berg; M.E.L. Fikkers; O.E. Mulder
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid en naleving cao Uitzendkrachten in verzetprocedure

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 25 september 2018, staat de bestuurdersaansprakelijkheid van [opposant] centraal in het kader van de naleving van de cao voor Uitzendkrachten. De vennootschap, een uitzendbureau, was veroordeeld tot nabetaling aan werknemers, maar beëindigde haar werkzaamheden zonder deze nabetaling te verrichten. Het hof oordeelt dat de bestuurder van de vennootschap, [opposant], een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat de beëindiging van de werkzaamheden enkel was gericht op het ontkomen aan de nabetaling. Hierdoor is hij persoonlijk aansprakelijk voor de schade, die gelijk is aan het bedrag waarvoor de vennootschap was veroordeeld.

De procedure in eerste aanleg had al plaatsgevonden, waarbij de kantonrechter de vorderingen van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten gedeeltelijk had toegewezen. In hoger beroep heeft de Stichting haar vorderingen gewijzigd en opnieuw veroordeling van [opposant] gevorderd. Het hof heeft vastgesteld dat de vorderingen van de Stichting, die voortvloeien uit onrechtmatige daad, toewijsbaar zijn. Het hof heeft de argumenten van [opposant] over verjaring en overgang van onderneming verworpen, en geconcludeerd dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de niet-nakoming van de verplichtingen door het Detacheringsbureau.

Het hof heeft de hoogte van de schade vastgesteld op € 506.296,-, plus bijkomende kosten, en heeft het verzet van [opposant] ongegrond verklaard. Hij is veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure. Dit arrest benadrukt de verantwoordelijkheden van bestuurders in het kader van de naleving van arbeidsrechtelijke verplichtingen en de gevolgen van onrechtmatig handelen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.240.132/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4246184 LC EXPL 15-2422 D/954)

arrest van 25 september 2018

in de zaak van

[opposant] ,

wonende te [A] ,

opposant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
[opposant] ,

advocaat: mr. A.S. van Gaalen, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Barendrecht,

geopposeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
de Stichting ,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudend te Amsterdam.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

16 maart 2016 en 1 juni 2016 die de kantonrechter in rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Voor het geding in hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van het arrest van

27 maart 2018 dat bij verstek is gewezen.

2.2

Het verloop van de procedure blijkt vervolgens uit:

- de verzetdagvaarding d.d. 7 mei 2018,

- de akte overleggen producties zijdens [opposant] d.d. 5 juni 2018;

- de antwoord-akte van de Stichting d.d. 17 juli 2018.

2.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.4 van het verstekarrest van 27 maart 2018, aangevuld met hetgeen overigens nog is komen vast te staan.

3.2

De Stichting is opgericht om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in de uitzendbranche. Een van haar (statutaire) taken is in dat verband het optreden in rechte ter naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.

3.3

Ter uitvoering van die taak is de Stichting in rechte opgetreden tegen Detacheringsbureau Esthercom B.V. (verder: het Detacheringsbureau). Dat optreden heeft geleid tot een (onherroepelijk) vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 21 augustus 2013 (gecorrigeerd bij herstelvonnis van 13 november 2013). Bij dat vonnis is het Detacheringsbureau veroordeeld tot:

a. nabetaling aan de bij haar gedurende de periode van januari 2006 tot en met december 2009 in dienst geweest zijnde werknemers tot een totaalbedrag van € 506.296,-;

b. betaling aan de Stichting van een schadevergoeding van € 100.000,-;

c. betaling aan de Stichting van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.785,- en proceskosten ten bedrage van € 3.413,17.

3.4

Het Detacheringsbureau heeft niet voldaan aan dit vonnis. Per 5 januari 2015 is het Detacheringsbureau uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij is geregistreerd dat "
de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 01-12-2014 ". [opposant] was enig bestuurder van het Detacheringsbureau.

3.5

Per 3 juli 2012 is Estercom ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [opposant] is enig bestuurder van Estercom. Op 16 mei 2017 is Estercom in staat van faillissement verklaard.

4.
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg, de vordering in hoger beroep en de uitspraak bij verstek in hoger beroep

4.1.

De Stichting heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd veroordeling tot:

A (ten aanzien van Estercom)

(op basis van bij Estercom verricht onderzoek naar naleving van de CAO's)

- nakoming van de CAO op straffe van een dwangsom;

- nabetaling aan de betrokken werknemers van in totaal € 47.887,-;

- betaling van schadevergoeding van € 22.716;

- betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.465,-

- de proceskosten;

B (hoofdelijk ten aanzien van Estercom en [opposant] )

(op basis van niet nakoming van het vonnis van 21 augustus 2013)

- nabetaling aan betrokken werknemers van € 506.296,-, met overlegging van salarisspecificaties en betalingsbewijzen onder verbeurte van een dwangsom;

- schadevergoeding van € 100.000,-;

- buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-;

- proceskosten ad € 3.413,17.

4.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2016 de onder A genoemde vorderingen toegewezen maar de onder B genoemde vorderingen afgewezen. Daartoe is overwogen dat deze niet toewijsbaar zijn op basis van de door de Stichting gestelde overgang van de onderneming van het Detacheringsbureau naar Estercom. Bij overgang van een onderneming gaan namelijk slechts over verplichtingen jegens werknemers die op het moment van overgang in dienst zijn bij de werkgever en van rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever, maar niet verplichtingen waarop het vonnis van 21 augustus 2013 ziet. De vordering ten aanzien [opposant] is voorts niet toewijsbaar omdat hij slechts is gedagvaard in zijn hoedanigheid van bestuurder van Estercom, terwijl hij de hem verweten handelingen heeft verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van het Detacheringsbureau.

4.3

De Stichting is slechts in hoger beroep gekomen voor zover haar vorderingen zijn afgewezen gebaseerd op het vonnis van 21 augustus 2013 (onderdeel B). Zij vordert in hoger beroep, na wijziging van eis - samengevat - die afgewezen vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van Estercom en [opposant] in de kosten van de procedure, aldus dat ten aanzien van onderdeel B gevorderd wordt:

- hoofdelijke veroordeling van Estercom en [opposant] tot nabetaling van het bedrag van € 506.296,-, met overlegging van salarisspecificaties en betalingsbewijzen onder verbeurte van een dwangsom;

- veroordeling van uitsluitend [opposant] tot betaling van de overige posten van onderdeel B, te weten de schadevergoeding van € 100.000,-, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,- en de proceskosten ad € 3.413,17.

4.4

Tegen Estercom en [opposant] is verstek verleend. De Stichting heeft op

10 januari 2017 haar procesdossier overgelegd voor arrest. In het bij verstek gewezen arrest van 27 maart 2018 zijn de vorderingen van de Stichting toegewezen, waarbij de dwangsom verbonden aan de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 506.296,- is bepaald op een bedrag van € 500,- per dag met een maximum van € 150.000,-.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

Schorsing geding

5.1

[opposant] heeft gesteld dat de procedure op de voet van artikel 29 Faillissementswet (Fw) geschorst moet worden omdat Estercom op 16 mei 2017 in staat van faillissement is verklaard. Het hof volgt hem niet in die stellingname. In artikel 29 Fw is bepaald dat een aanhangig geding inzake een rechtsvordering, die als doel heeft voldoening van een verbintenis uit de boedel, wordt geschorst om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. De curator van Estercom heeft geen verzet ingesteld tegen het arrest van 27 maart 2018. Op dit moment is dus geen rechtsvordering als bedoeld meer aanhangig. Aanhangig is nog slechts de rechtsvordering tegen [opposant] . Voor schorsing van het geding bestaat dan ook geen grond.

Wijziging van eis

5.2

De Stichting heeft de eis in hoger beroep gewijzigd bij memorie van grieven. [opposant] heeft zich niet verzet tegen die wijziging van eis. Deze is voorts niet in strijd met de goede procesorde en tijdig (namelijk bij de eerste conclusie in hoger beroep) gedaan. Recht wordt daarom gedaan op basis van de gewijzigde eis.

Estercom

5.3

De Stichting heeft, voor zover in dit verband van belang, Estercom gedagvaard tot het doen van nabetaling ter hoogte van (een hoofdsom van) € 47.887,- aan (voormalige) werknemers van Estercom. Hoofdelijke veroordeling van [opposant] is op dit onderdeel in eerste aanleg niet gevorderd. Bij vonnis van de kantonrechter van 1 juni 2016 is Estercom, conform de vordering, veroordeeld tot betaling van gemeld bedrag van € 47.887,-. [opposant] merkt in de verzetdagvaarding (onder nummer 4) op dat een deel van die vordering is voldaan met als gevolg dat de restantschuld (inmiddels) € 27.075,76 bedraagt. De Stichting erkent dat een deel is voldaan. Voor de beoordeling in de nu aanhangige verzetprocedure is een en ander echter zonder betekenis omdat [opposant] (die als enige verzet heeft aangetekend) op dit punt geen veroordeling tegen zich heeft gekregen - ook niet ten aanzien van het door hem nog genoemde bedrag van € 22.716,- als forfaitaire schadevergoeding - en de Stichting in hoger beroep niet heeft gevorderd dat dat alsnog gebeurt.

Verjaring

5.4

[opposant] voert als verweer dat ieder vorderingsrecht van individuele werknemers is verjaard omdat de vordering van de Stichting ziet op loonvorderingen over de periode 2006 tot en met 2009, de verjaringstermijn voor dergelijke vorderingen vijf jaar is, gedagvaard is op 24 juni 2015 en de verjaringstermijn toen dus al verstreken was.

5.5

De feitelijke grondslag onder dit verweer is onjuist. De vordering die inzet is van deze verzetprocedure is een vordering uit onrechtmatige daad, voor zover van belang in het kader van het nu behandelde verweer, strekkend tot veroordeling van [opposant] bij wege van schadevergoeding tot betaling van datgene waartoe het Detacheringsbureau bij vonnis van 21 augustus 2013 was veroordeeld. Inzet van de procedure is dus niet, zoals het verweer tot uitgangspunt neemt, vaststelling van de omvang van enige loonbetalingsverplichting. Het verweer faalt.

Vordering ex artikel 2:248 BW?

5.6

[opposant] voert, zo begrijpt het hof, ook nog aan dat eventueel onrechtmatig handelen van hem allereerst dient te worden beoordeeld op basis van artikel 2:248 BW, dat een op dat artikel gebaseerde aansprakelijkheid zich slechts kan uitstrekken over een periode tot maximaal drie jaar voorafgaand aan het faillissement en dat de nu tegen hem ingestelde vordering betrekking heeft op een periode gelegen vóór die driejaarstermijn. De vordering is, aldus [opposant] , daarom niet toewijsbaar.

5.7

De Stichting heeft artikel 2:248 BW niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. De vordering dient derhalve niet vanuit dat perspectief te worden beoordeeld. Het verweer faalt.

Overgang onderneming

5.8

De Stichting heeft gevorderd veroordeling door Estercom tot nakoming van het vonnis van 21 augustus 2013. Die vordering heeft zij gebaseerd op de stelling dat de onderneming van het Detacheringsbureau is overgegaan (in de zin van artikel 7:663 BW) op de onderneming van Estercom. De kantonrechter heeft geoordeeld (in het vonnis van

16 maart 2016) dat tot de in artikel 7:663 BW bedoelde verplichtingen die op de verkrijgende onderneming overgaan niet behoren "verplichtingen waarop het vonnis van 21 augustus 2013 ziet". Tegen dat oordeel komt de Stichting op in haar
eerste grief .

5.9

[opposant] bestrijdt dat van overgang van de onderneming van het Detacheringsbureau door Estercom sprake is geweest.

5.1

Ook hier is van belang vast te stellen dat slechts [opposant] partij is in deze verzetprocedure. Estercom is niet in verzet gekomen tegen het arrest van 27 maart 2018. Anders dan in de zaak tegen Estercom is de kwestie van overgang van de onderneming in de zaak tegen [opposant] slechts van belang indien de enige aansprakelijkheidsgrond onder de vordering tegen hem zou zijn dat hij als bestuurder van Estercom de op Estercom overgegane verplichting tot loonbetaling niet is nagekomen. Die situatie doet zich echter niet voor. De gestelde aansprakelijkheid van [opposant] is (mede) gegrond op onrechtmatig handelen van hem als bestuurder van het Detacheringsbureau. Het hof zal daarom eerst die grondslag onderzoeken. Pas indien zou blijken dat deze de vordering niet kan dragen zal aandacht besteed worden aan de kwestie van de overgang van de onderneming. Tenzij die situatie zich hierna blijkt voor te doen heeft de Stichting derhalve geen belang (meer) bij behandeling van de eerste grief in deze verzetprocedure.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.11

De
tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van

16 maart 2016 dat [opposant] is gedagvaard in zijn hoedanigheid van bestuurder van Estercom, dat de hem verweten handelingen slechts zijn verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van het Detacheringsbureau en dat voor aansprakelijkheid in zijn hoedanigheid van bestuurder van Estercom daarom geen grondslag bestaat.

5.12

Blijkens pagina 1 van de inleidende dagvaarding is [opposant] gedagvaard "
in zijn hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 1 " (= Estercom). In die dagvaarding wordt vervolgens (nummers 45 tot en met 58) uiteengezet op welke gronden de Stichting meent dat [opposant] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de gevolgen van het niet nakomen door het Detacheringsbureau van het vonnis van 21 augustus 2013. Die gronden kunnen, samengevat en voor zover van belang, als volgt worden weergegeven:

- [opposant] heeft het Detacheringsbureau na het vonnis van 21 augustus 2013 niet op de juiste wijze dan wel heimelijk ontbonden en is gestopt met het nakomen van de betalingsverplichting uit dat vonnis;

- [opposant] heeft onvoldoende meegewerkt aan het destijds (ten behoeve van de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 21 augustus 2013) uitgevoerde onderzoek;

- [opposant] was, via het controlerapport van Providius, op de hoogte van de benadeling van zijn werknemers, maar ondernam desondanks geen actie;

- [opposant] heeft niet willen meewerken aan executie van het vonnis van

21 augustus 2013;

- [opposant] heeft het Detacheringsbureau uitgeschreven uit het handelsregister op de grond dat baten zouden ontbreken hoewel uit de jaarstukken 2009, 2011 en 2012 nog blijkt van een zeer gunstige financiële positie van het Detacheringsbureau;

- jaarstukken over 2013 en 2014 zijn niet gedeponeerd.

Deze feitelijke onderbouwing laat geen andere conclusie toe dan dat de Stichting het handelen van [opposant] als bestuurder van zowel het Detacheringsbureau als Estercom ten grondslag heeft gelegd aan het verwijt van onrechtmatig handelen. Aan de op pagina 1 van de dagvaarding opgenomen passage over de hoedanigheid waarin [opposant] is gedagvaard komt in dat licht bezien geen zelfstandige, de grondslag van de vordering beperkende, betekenis toe. Van belang is in dit verband ook nog dat [opposant] in eerste aanleg geen blijk ervan heeft gegeven de dagvaarding te hebben opgevat in de beperkte zin die de kantonrechter daaraan heeft gegeven. Ook in hoger beroep heeft [opposant] op dat punt niet gemotiveerd verweer gevoerd.

5.13

De genoemde feiten en omstandigheden zijn in eerste aanleg niet weersproken en zijn ook in hoger beroep door [opposant] niet (gemotiveerd) weersproken zodat van de juistheid daarvan mag worden uitgegaan. Op basis daarvan zal dan ook beoordeeld moeten worden of [opposant] persoonlijk aansprakelijk is voor de gevolgen van de niet-nakoming door het Detacheringsbureau van het vonnis van 21 augustus 2013.

5.14

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad

d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB952, onder andere bevestigd in het hiervoor al genoemde arrest van HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betrokken bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

5.15

De feiten en omstandigheden waarop de Stichting haar vorderingen wegens bestuurdersaansprakelijkheid baseert (zie hiervoor onder 5.12), zien op aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld onder (ii). Die feiten, waarvan hiervoor is vastgesteld dat daarvan kan worden uitgegaan (zie hiervoor onder 5.13), wettigen de conclusie dat [opposant] de activiteiten van het Detacheringsbureau alleen heeft beëindigd teneinde te ontkomen aan de nakoming van het vonnis van 21 augustus 2013. Dat doel heeft hij getracht te bereiken door de uitzendactiviteiten voort te zetten in een andere rechtspersoon (Estercom), waarvan hij ook bestuurder was, door onduidelijkheid te laten bestaan over de ontbinding van het Detacheringsbureau en het daarin aanwezige eigen vermogen en door slechts zeer beperkt te laten blijken dat hij, desondanks, aan de werknemers van het Detacheringsbureau alsnog wilde voldoen hetgeen hun aan salaris was onthouden.

5.16

[opposant] heeft nog aangevoerd dat hij wel degelijk actie heeft ondernomen om de werknemers van het Detacheringsbureau "die in de regel in Polen soms op wisselende adressen woonachtig zijn te achterhalen". Meer dan die stelling houdt het verweer echter niet in. Iedere onderbouwing daarvan ontbreekt. Het is daarom niet als een voldoende gemotiveerd verweer aan te merken. Opgemerkt is door [opposant] ook nog dat de Stichting "
niet heeft aangetoond dat het Detacheringsbureau in staat was om de oorspronkelijke schuld aan de werknemers te voldoen ". In de inleidende dagvaarding (onder 52) heeft de Stichting verwezen naar het door haar als productie 11 overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van het Detacheringsbureau. Daaruit blijkt van een eigen vermogen van (in euro's) 1.740.974 (2009), 2.252.761 (2011) en 1.891.486 (2012). Mede in dat licht bezien is wat [opposant] aanvoert ook op dit onderdeel aan te merken als een niet gemotiveerd verweer. Tot slot heeft [opposant] nog aangevoerd dat niet mag worden meegewogen dat hij als directeur van Estercom is doorgegaan met niet nakomen van de cao-verplichtingen nu het in totaal slechts om een beperkt bedrag ging, namelijk € 20.000,-. Zoals uit de rechtsoverwegingen 5.12 en 5.15 blijkt is dat aspect van de zaak door het hof niet meegewogen. Aan hetgeen [opposant] op dit punt aanvoert wordt daarom voorbijgegaan.

5.17

Uit deze feiten blijkt dat [opposant] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem als bestuurder van het Detacheringsbureau bewerkstelligde handelwijze van het Detacheringsbureau tot gevolg zou hebben dat dit zijn verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende benadeling. Dat handelen van [opposant] als bestuurder van het Detacheringsbureau is, ten opzichte van de Stichting en de werknemers ten behoeve van wie de Stichting optrad, in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief 2 slaagt derhalve ook na beoordeling daarvan in verzet, met als keerzijde van die medaille dat het verzet op dit onderdeel ongegrond is.

Hoogte materiële schadelast

5.18

De aansprakelijkheid van [opposant] brengt mee dat vervolgens de hoogte van de benadeling moet worden beoordeeld die daardoor is ontstaan. Die benadeling kan worden gelijkgesteld aan de bedragen die onbetaald zijn gebleven (in totaal € 506.296,-) doordat het Detacheringsbureau niet heeft voldaan aan de tegen haar bij (onherroepelijk geworden) vonnis van 21 augustus 2013, zoals hersteld bij vonnis van 13 november 2013, uitgesproken veroordelingen. Daarmee zijn de onderhavige door de Stichting ingestelde vorderingen, die strekken tot voldoening door [opposant] aan die veroordelingen (in de plaats van het Detacheringsbureau) toewijsbaar. Uiteraard strekt daarop in mindering hetgeen inmiddels op deze vordering mocht zijn betaald.

5.19

[opposant] heeft nog aangevoerd dat het aantal werknemers dat daadwerkelijk is overgegaan van het Detacheringsbureau naar Estercom minder was dan het aantal op basis waarvan gemeld bedrag van € 506.296,- is berekend, maar dat tast voorgaand oordeel niet aan. Het bedrag van € 506.296,- betreft bovendien niet het bedrag dat Estercom verschuldigd is aan van het Detacheringsbureau overgenomen werknemers, maar geeft aan tot welk bedrag het Detacheringbureau in gebreke is gebleven met loonbetaling aan de eigen werknemers over de periode 2006 tot en met 2009. Dat bedrag is onherroepelijk vastgesteld in het vonnis van 21 augustus 2013 (zoals hersteld bij vonnis van 13 november 2013). Aan dat vonnis is niet voldaan. Voor de als gevolg daarvan geleden schade, derhalve € 502.296,-, is [opposant] aansprakelijk.

Overige schadeposten

5.2

Voor de overigens gevorderde schadeposten (forfaitaire schadevergoeding ad € 100.000,-, buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,- en proceskosten kantonrechtersprocedure ad € 3.413,17) geldt hetzelfde. Bovendien is de verschuldigdheid ervan in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist.

Matiging

5.21

Voor het geval zijn overige verweren niet opgaan heeft [opposant] , zo begrijpt het hof, nog een beroep op matiging gedaan met betrekking tot de gevorderde dwangsom en de forfaitaire schadevergoeding "
op grond van de persoonlijke omstandigheden van requirant ". Ook hier geldt dat iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.

6. Slotsom

6.1

Het verzet is ongegrond. Opposant zal niet van de bij het verstekarrest van

27 maart 2018 gegeven veroordelingen worden ontheven.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [opposant] in de kosten van de verzetprocedure veroordelen.

De kosten voor de procedure in verzet in hoger beroep aan de zijde van de Stichting zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 3.895,- (1 punt x tarief VII).

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart het verzet ongegrond;

veroordeelt [opposant] in de kosten van de onderhavige verzetprocedure, aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.