ECLI:NL:GHARL:2018:8517

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.194.628/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/139181 / HA ZA 14-473)

arrest van 25 september 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. P. Koops, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2],

wonende te [B] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudend te Stadskanaal.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 maart 2015, 29 juli 2015 en 3 februari 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de exploten van dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 en 29 april 2016,

- het arrest van 30 augustus 2016,

- het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen d.d. 8 september 2016,

- de memorie van grieven, met producties, van 6 december 2016,

- de akte van depot van [appellant] d.d. 6 december 2016,

- de memorie van antwoord van 14 februari 2017.

2.2

Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 3 februari 2016 en na wijziging van eis:

I. primair: een verklaring voor recht dat de bij akte van 1919 gevestigde erfdienstbaarheid c.q. reed van weg - ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. - nog steeds bestaat en niet door ruilverkaveling is komen te vervallen of opgeheven;

II. subsidiair: de veroordeling van [geïntimeerden] c.s. - op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel ex art. 6:103 BW ter zake van schadevergoeding als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking - mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid c.q. reed van weg met dezelfde inhoud als de akte van 1919 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- ineens en € 500,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] c.s. in gebreke blijven aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen;

III. meer subsidiair: een verklaring voor recht dat door onafgebroken bezit gedurende tien jaren, althans nog meer subsidiair gedurende twintig jaren, te rekenen vanaf

1 januari 1992 althans 1 januari 1993, door verkrijgende verjaring op 1 januari 2002 althans 1 januari 2003 een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. om te komen van en te gaan naar de openbare weg;

IV. meest subsidiair: zal verklaren voor recht dat ter zake van het pad sprake is van een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW jo artikel 160 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek ten behoeve van [appellant] en degenen die zijn eigendom bezoeken, alsmede ten behoeve van de rechtsopvolgers van [appellant] ;

in alle gevallen met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen

2.1

tot en met 2.5 van het vonnis van 29 juli 2015 en in de rechtsoverwegingen

2.1

tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 3 februari 2016, nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Daarmee, en met wat verder is komen vast te staan, gaat het voor zover van belang om het volgende.

3.1

[appellant] heeft op 1 februari 2007 van [C] een woning (een voormalige

school) met erf, ondergrond en bijbehorende grond en gebouwen, staande en gelegen op het

adres plaatselijk bekend “ [a-straat] 12” te [A] , gemeente Smallingerland, gekocht en geleverd gekregen.

3.2

In de hiervan opgemaakte leveringsakte wordt onder het kopje "Erfdienstbaarheden" vermeld:

In een akte overgeschreven ten hypotheekkantore te Heerenveen op acht en twintig november negentienhonderd negentien, in deel 771 nummer 133, waarbij destijds de grond werd overgedragen aan de Vereeniging van Stichting en instandhouding van een school met den Bijbel te [A] , staat onder meer vermeld:

"het verkochte is bevoorrecht met reed van weg over deze reed door een in de haag te plaatsen hek naar en van den grintweg.

Stichting van gebouwen zal niet als verzwaring van erfdienstbaarheden worden aangemerkt".

(...)

De koper is verplicht het naast het verkochte gelegen pad, deel uitmakende van het perceel kadastraal bekend gemeente [A] , sectie E, nummer 213, voldoende sneeuwvrij te houden.

In een tussen [C] voornoemd en de gemeente Smallingerland opgemaakte

leveringsakte van 7 december 1990, waarbij het perceel “ [a-straat] 12” door de gemeente aan [C] in eigendom is overgedragen, wordt eveneens melding gemaakt van deze

erfdienstbaarheid.

3.3

In het gebouw van het perceel “ [a-straat] 12” was van 1922 tot 1990 een school gevestigd en van 1 januari 1993 tot 2013 een peuterschool/peuterspeelzaal.

3.4

[geïntimeerden] c.s. hebben op 1 augustus 1996 het perceel plaatselijk bekend “ [a-straat] 10” te [A] en kadastraal bekend als gemeente [A] , sectie E, nummer 213 gekocht en geleverd gekregen van mw. [D] , die voordien dit perceel per 6 oktober 1994 had verkocht en economisch had overgedragen aan [E] en J [F] . Dit perceel bevindt zich achter de woning van [appellant] . De "weg" die wordt bedoeld in de akte van

1 februari 2007 (verder mede te noemen: het pad) maakt onderdeel uit van het perceel van [geïntimeerden] c.s. en bevindt zich naast het perceel van [appellant] . De openbare weg is - bezien op de tekening hieronder - gelegen aan de onderzijde van het perceel van [appellant] .

In de akte van levering die tussen [geïntimeerden] c.s. en de vorige eigenaren van het perceel “ [a-straat] 10” (hierna ook wel perceel E 213) is opgemaakt, wordt geen melding gemaakt van een recht van weg ten laste van dit perceel en ten behoeve van het perceel “ [a-straat] 12”.

3.5

De bewaarder van het kadaster heeft op verzoek van één van partijen onderzoek gedaan in de openbare registers. In een hiervan opgemaakte verklaring van 23 oktober 2013 wordt - voor zover hier van belang - over het resultaat van dit onderzoek vermeld:

De bewaarder van het kadaster en de openbare registers verklaart dat op verzoek van de aanvrager onderzoek in de openbare registers is gedaan naar inschrijvingen waarin mogelijk erfdienstbaarheden ontstaan of teniet gaan (tot stand komen of zijn vervallen) ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [A] , sectie E nummer 213 inzake de periode van 16 oktober 2013 tot 31 oktober 1973 (datum akte van ruilverkaveling) (inschr. akte ingevolge de landinrichtingswet).

I Voor dat doel werden de volgende inschrijvingen in de openbare registers ingezien:

Deel 8417 nummer 38 Deel 3743 nummer 1

(leeuwarden) (Leeuwarden)

II Gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de gevraagde erfdienstbaarheden niet

zijn aangetroffen.

(...).

3.6

De bewaarder van het kadaster heeft op nader verzoek van [geïntimeerden] c.s. nader onderzoek gedaan in de openbare registers. In een hiervan opgemaakte verklaring van 25 augustus 2015 wordt over het resultaat van dit onderzoek vermeld:

De bewaarder van het kadaster en de openbare registers verklaart dat op verzoek van aanvrager onderzoek in de openbare registers is gedaan naar ingeschreven akten (uitgezonderd stukken inzake hypotheken en beslagen) betreffende het perceel kadastraal bekend gemeente [A] , sectie E, nummer 213

Het onderzoek betreft de toedeling van E 213 uit de ruilverkaveling.

Gebleken is dat in de openbare registers de volgende stukken voorkomen:

perceelnummer(s) deelnummer akte(n) register reeksaanduiding opmerking

213 3743/1 OZ4 Leeuwarden volgnummer 1434

Afschrift(en)

Een afschrift van de genoemde ingeschreven akte is bijgevoegd, voor zover het betreft voorblad en de toedeling.

Historie kadastrale gegevens

Percelen ontstaan uit

213 → kavel 54140

Er zijn geen voorlopige aantekeningen.

Als bijlage bij deze verklaring zijn gevoegd een uittreksel uit de kadastrale kaart betreffende het perceel E 213, alsmede het voorblad van de akte van toedeling van 31 oktober 1973 betreffende ruilverkaveling “Garijp-Wartena”, alsmede pagina 116 van die akte, die onder volgnummer 1434 betrekking heeft op toedeling van kavel 54140 aan [D] .

3.7

In een e-mailbericht van 19 augustus 2016 heeft een senior medewerker Bezwaren, Klachten en Kwaliteitsteam van het kadaster aan de advocaat van [appellant] onder meer geantwoord:

In deel 771 nummer 133 reeks Heerenveen is een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel [a-straat] nummer 10 te [A] en ten behoeve van het perceel [a-straat] nummer 12 te [A] .

[a-straat] nummer 12 betrof een gedeelte van perceel [A] B 2670, later bekend als B 3209 en thans bekend als de percelen [A] B 3877 en 3878.

Het perceel met adres [a-straat] 10 had ten tijde van de ruilverkaveling in 1973 kavelnummer 54.140. Dit perceel is thans bekend als perceel [A] E 213.

Het perceel met adres [a-straat] 12, thans bekend als [A] B 3878, is nooit betrokken geweest in de ruilverkaveling in 1973, ingeschreven in deel 3743 nummer 1 reeks Leeuwarden.

De ruilverkaveling in deel 3473 nummer 1 reeks Leeuwarden heeft een titelzuiverende werking. In de ruilverkaveling wordt geen melding gemaakt van de erfdienstbaarheid gevestigd bij deel 771 nummer 133 reeks Heerenveen.

In de volgende akten van levering van perceel B 3878 verwijst de notaris wel naar de erfdienstbaarheid in deel 771 nummer 133 reeks Heerenveen, dit betreffen allemaal akten die na de ruilverkaveling zijn gepasseerd: 51587/162, 6664/59 Leeuwarden, 6636/8 Leeuwarden.

In de genoemde titels van rectificatie bij deel 3743 nummer 1 reeks Leeuwarden staat niks over de percelen [a-straat] 10 (E213) of [a-straat] 12 (B 3878).

(…) Wij kunnen enkel constateren dat het perceel [a-straat] 12 niet in de ruilverkaveling is opgenomen en het perceel [a-straat] 10 wel.

3.8

[appellant] heeft het achterste gedeelte van zijn woning (een voormalig schoollokaal) verbouwd tot een vakantiewoning, die alleen bereikbaar is via het pad. [geïntimeerden] c.s. weigeren hem de toegang over dit pad.

3.9

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft bij vonnis van 14 november 2014 [geïntimeerden] c.s. veroordeeld om [appellant] het gebruik van het pad toe te staan omdat naar zijn voorlopig oordeel sprake is van een erfdienstbaarheid die is ontstaan door bevrijdende verjaring.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd [geïntimeerden] c.s. te veroordelen om over te gaan tot inschrijving van de erfdienstbaarheid in die zin dat het recht van reed in de oorspronkelijke toestand wordt hersteld en [appellant] - en bezoekers van de vakantiewoning - zowel lopend als per fiets als per auto van het recht van reed gebruik mogen maken, op straffe van een dwangsom, onder veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten.

4.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 februari 2016 de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daartoe is overwogen - samengevat - de door [appellant] gestelde erfdienstbaarheid als gevolg van de inschrijving van de akte van toedeling, die titelzuiverende werking toekomt, is vervallen en in die akte niet opnieuw is gevestigd. Voort is overwogen dat evenmin sprake is van verkrijgende verjaring dan wel van bevrijdende verjaring bij gebrek van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] nog aanspraak heeft op een zakelijk recht met betrekking tot het pad op het naburig perceel, van welk pad hij en zijn rechtsvoorgangers sinds 1919 gebruik maken om te komen en te gaan naar het achterste gedeelte van zijn perceel. In hoger beroep heeft [appellant] primair gesteld dat een daartoe gevestigde erfdienstbaarheid nimmer is komen te vervallen dan wel bij verval dient te worden hersteld. Subsidiair en meer subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat (opnieuw) een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. Meest subsidiair stelt [appellant] dat een buurweg is ontstaan.

Erfdienstbaarheid vervallen?

5.2

Grief Ivan [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het door hem ingeroepen recht van weg, verder in navolging van partijen aan te duiden als recht van reed, als gevolg van de inschrijving van de akte van toedeling is komen te vervallen.

5.3

[appellant] heeft ter toelichting op die grief aangevoerd - samengevat - dat inmiddels gebleken is dat noch zijn perceel noch de akte van 1919 en het daarin gevestigde recht van reed ten behoeve van zijn perceel en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. in de ruilverkaveling van 1973 betrokken is geweest. Ter onderbouwing daartoe heeft hij de gehele tekst (inclusief bijlagen) van de akte van toedeling van 30 oktober 1973 en een bevestiging van het kadaster daaromtrent van 19 augustus 2016 overgelegd. Dit betekent volgens [appellant] dat de titelzuiverende werking van de toedelingsakte in dit geval zich niet uitstrekt tot het in 1919 gevestigde recht van reed, wat meebrengt dat het recht van reed niet is vervallen, althans op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking dient te worden hersteld.

5.4

[geïntimeerden] c.s. hebben in reactie daarop - samengevat - zich beroepen op verjaring van het vorderingsrecht van [appellant] . Na een periode van veertig jaren komt hem geen recht meer toe om het meewerken van [geïntimeerden] c.s. aan de vestiging van een erfdienstbaarheid te vorderen. De daarvoor geldende verjaringstermijn is ruimschoots overschreden. In ieder geval is het volgens [geïntimeerden] c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid om na veertig jaren te moeten gedogen dat naar aanleiding van een fout van het kadaster alsnog moet worden meegewerkt aan de vestiging van de gestelde erfdienstbaarheid.

5.5

Hoewel [appellant] dienaangaande een restrictieve uitleg bepleit, staat op zich niet ter discussie dat de akte van toedeling in de ruilverkaveling die in 1973 heeft plaatsgevonden titelzuiverende werking heeft, in die zin dat de akte als titel geldt voor de daarin omschreven zakelijke rechten en dat voorheen geldende zakelijke rechten die niet staan vermeld in de akte van toedeling, met het passeren van de akte van toedeling zijn komen te vervallen (vgl. artikel 28, 95 lid 3 en 96 lid 2 Ruilverkavelingswet 1954, zoals geldend ten tijde van de onderhavige akte van toedeling).

5.5.1

Niet in geschil is dat er in 1919 een recht van reed is gevestigd ten laste van het perceel E 213 ofwel [a-straat] 10 en ten gunste van het perceel B 3878 ofwel [a-straat] 12. Evenmin is in geschil dat het perceel E 213 in de ruilverkaveling van 1973 betrokken is geweest in die zin dat het door de toenmalige eigenaar [D] is ingebracht en ook weer aan haar is toegedeeld. Het staat ten slotte vast dat bedoeld recht van reed niet is opgenomen in de op de Ruilverkavelingswet 1954 gebaseerde akte van toedeling.

5.5.2

Gelet op het hiervoor in r.o. 5.5 omschreven systeem van de Ruilverkavelingswet betekent het feit dat het recht van reed, waarmee perceel E 213 was bezwaard, niet in de akte van toedeling is beschreven en niet opnieuw ten laste van perceel E 213 is gevestigd, dat dit recht na het passeren van de akte van toedeling is vervallen, ongeacht of dit berust op een omissie van de ruilverkavelingscommissie en/of het kadaster. De omstandigheid dat perceel B 3878 niet in de ruilverkaveling was betrokken, maakt dat niet anders, ook niet indien van de door [appellant] bepleite restrictieve uitleg van de akte van toedeling wordt uitgegaan. Een heersend erf behoeft immers ook niet per definitie aangrenzend te zijn aan het dienend erf. Het hof voegt daaraan toe dat aan dat verval evenmin kan afdoen de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat overeenkomstig artikel 28 lid 1 Ruilverkavelingswet de geldelijke gevolgen van dat verval bij de ruilverkaveling zijn geregeld.

5.6

Het voorgaande leidt ertoe dat grief I in zoverre vergeefs is voorgesteld. Daarmee is eveneens de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.

Herstel van erfdienstbaarheid?

5.7

Ter toelichting op grief I heeft [appellant] echter tevens betoogd dat indien het recht van reed in verband met de ruilverkaveling wel zou zijn vervallen, deze erfdienstbaarheid kan en moet worden hersteld op grond van ongerechtvaardigde verrijking al dan niet in combinatie met of op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daartoe strekt zijn subsidiaire, onder II. verwoorde vordering.

5.8

Uit het systeem van de destijds geldende Ruilverkavelingswet 1954 en de daaropvolgende wetten dienaangaande volgt dat naast dat stelsel van die wet geen plaats is voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Slechts onder bijzondere omstandigheden is dat anders (zie HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472), op welk arrest [appellant] zich ook expliciet beroept. Wat betreft de vraag of zich in dit geval zulke bijzondere omstandigheden voordoen, geldt het volgende.

5.8.1

[geïntimeerden] c.s. hebben niet weersproken dat hun perceel ofwel het dienend erf in 1973 wel en het perceel van [appellant] ofwel het heersend erf niet in de ruilverkaveling en daardoor niet in de akte van toedeling betrokken is geweest. Die constatering rechtvaardigt op zich niet het wederom vestigen van de erfdienstbaarheid.

5.8.2

Tussen partijen is niet in geschil dat noch de akte van 1919 noch het daarin genoemde recht van reed ten behoeve van perceel B 3878 en ten laste van perceel E 213 in de ruilverkaveling of de akte van toedeling van 30 oktober 1973 een rol heeft gespeeld. Daarmee is nog niet gegeven dat het in het verband van de ruilverkaveling “Garijp-Wartena” niet de bedoeling was dat deze erfdienstbaarheid zou komen te vervallen. [appellant] heeft geen feiten gesteld die in die richting kunnen wijzen. Het hof kan er verder niet aan voorbijzien dat de toenmalige eigenaar van perceel B 3878 - (het bestuur van) de schoolstichting als bedoeld in de onder 3.2 weergegeven akte - in de systematiek van de Ruilkavelingswet 1954 op verschillende momenten in de ruilkaveling had kunnen opkomen voor haar belangen ter zake, door het (telkens) kunnen maken van bezwaar tegen de in het verband van ruilverkaveling genomen besluiten (samengevat, voor zover relevant: blokbegrenzing, vaststelling lijst van eigenaren, besluit tot ruilverkaveling, vaststelling lijst van rechthebbenden en plan van toedeling), met vervolgens een met waarborgen omgeven rechtsgang. Over wat het stichtingsbestuur in dezen heeft gedaan of nagelaten, is door [appellant] niets gesteld. Aan zijn stelling dat het niet beschrijven van de erfdienstbaarheid in de akte van toedeling en het evenmin regelen van de geldelijke gevolgen van dat niet opnemen, waarvan de stelplicht en bewijslast op [appellant] rust, steunt op een omissie van de ruilverkavelingscommissie en/of het kadaster, heeft [appellant] dan ook te weinig onderbouwing gegeven. Aan het hierop door [appellant] toegespitste aanbod tot het horen van medewerkers van het kadaster komt het hof dan ook niet toe.

5.9

Nu, zoals overwogen onvoldoende is onderbouwd dat het recht van reed ten laste van perceel E 213 bij de ruilverkaveling van 1973 is komen te vervallen als gevolg van een omissie, en het ook verder ontbreekt aan voldoende onderbouwde bijzondere omstandigheden, strandt de daarop gebaseerde vordering van [appellant] tot herstel van de erfdienstbaarheid, althans tot schadevergoeding in natura. De grondslag daarvoor is immers dat bij de ruilverkaveling in 1973 sprake is geweest van een omissie. Nu daartoe niet kan worden geoordeeld, heeft de vordering geen deugdelijke grondslag en faalt het beroep van [appellant] op voormeld arrest, nu dat juist ziet op een situatie waarin wel sprake was van een evidente vergissing. Van een ongerechtvaardigde verrijking is in dit geval dan ook geen sprake omdat het tenietgaan van het recht van reed zijn grondslag vindt in en dus gerechtvaardigd wordt door de uitkomst van de met waarborgen omgeven ruilverkavelingsprocedure. Dat betekent dat ook in zoverre grief I faalt en de daarop steunende subsidiaire vordering II niet toewijsbaar is. Het dienaangaande door [geïntimeerden] c.s. gedane beroep op verjaring kan mitsdien onbesproken worden gelaten.

Erfdienstbaarheid door verjaring?

5.1

De
grieven II tot en met IVrichten zich op het oordeel van de rechtbank dat bij gebreke van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid geen sprake is van verkrijgende verjaring dan wel van bevrijdende verjaring.

5.11

Bij de beoordeling van het beroep van [appellant] op verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) dan wel bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW) stelt het hof het volgende voorop.

Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen, naar het sinds 1 januari 1992 geldende recht, alle erfdienstbaarheden mede ontstaan door verjaring. Op grond van artikel 3:99 BW verkrijgt de bezitter te goeder trouw het recht op een onroerende zaak - en zo ook een erfdienstbaarheid - door een onafgebroken bezit van tien jaren, welke termijn begint te lopen met aanvang van de dag na het begin van het bezit (3:101 BW). Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW in samenhang met artikel 3:306 BW is voor verkrijging door extinctieve verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist, welke termijn begint te lopen op het in artikel 3:314 BW omschreven tijdstip. Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. De interne wil om als rechthebbende op te treden, is hierbij van geen betekenis. Aangenomen wordt dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van erf en dergelijke - aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen.

De maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW wijken niet af van wat gold onder het oude recht van vóór 1 januari 1992 waar sprake moest zijn van “niet dubbelzinnig” bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt besloten in het begrip “bezit” zelf en is om die reden niet meer expliciet in de wetgeving opgenomen (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408). Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn c.q. een erfdienstbaarheid te hebben (vgl. HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat hij dit na, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals die van een gebruiker krachtens persoonlijk recht.

Op grond van artikel 150 Rv rust op [appellant] de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van zijn standpunt dat hij door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid omtrent het pad heeft verworven.

5.12

Aan de door hem gevorderde verklaring voor recht als bedoeld in r.o. 2.3 sub III heeft [appellant] , zowel in geval verkrijgende als in geval bevrijdende verjaring, een startdatum verbonden van 1 januari 1992, althans 1 januari 1993. Of in dit geval onder het oude, voordien geldende, recht al gesproken kon worden van bezit van een erfdienstbaarheid kan dan ook in het midden blijven.

5.13

Wat betreft de door [appellant] gestelde verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW na tien jaren onafgebroken bezit te goeder trouw aan zijn zijde en die van zijn rechtsvoorganger [C] , te rekenen vanaf 1 januari 1992, althans 1 januari 1993, geldt het volgende.

Het staat vast dat in de aktes waarbij aan [C] (1990) onderscheidenlijk aan [appellant] (2007) het perceel B 3878 is geleverd, steeds is opgenomen dat er voor het pad een erfdienstbaarheid bestaat. Een dergelijke opname is rechtvaardigt het vermoeden dat [appellant] en zijn rechtsvoorganger [C] zich redelijkerwijs als rechthebbende op een erfdienstbaarheid mochten beschouwen, terwijl onomstreden is dat zowel de schoolkinderen en hun ouders als nadien de peuters en hun ouders onbelemmerd gebruik maakten van het pand om van en naar het (school)gebouw te komen op perceel B 3878.

[geïntimeerden] c.s. hebben het door [appellant] gestelde bezit echter in eerste aanleg bestreden met de stelling dat [F] en [E] , die in de periode van 6 oktober 1994 tot 1 augustus 1996 economisch eigenaar waren van perceel E 213, zich steeds tegenover [C] , toenmalig eigenaar van perceel B 3878, op het standpunt hebben gesteld dat er geen sprake was van een erfdienstbaarheid en dat het gebruik van het pad alleen werd gedoogd. [geïntimeerden] c.s. hebben daartoe een schriftelijke verklaring van [F] en [E] d.d. 15 februari 2015 overgelegd, waarin - zover relevant - is vermeld:

“Ondergetekenden verklaren gedurende de periode 1994 - medio 1996 gezamenlijk eigenaar te zijn geweest van de woning [a-straat] 10.

In deze periode is met de heer [C] (destijds eigenaar van het perceel [a-straat] 12) meerdere keren gesproken omtrent het gebruik van het bewuste pad. Daarbij is door ondergetekenden aan [C] eveneens meerdere keren en onomwonden te kennen gegeven dat er in casu geen sprake was van een erfdienstbaarheid, maar dat gebruik van het pad slechts werd gedoogd ten behoeve van de peuterspeelzaal, dit laatste niet zo zeer ten behoeve van [C] , maar in het (algemeen) dorpsbelang.

Bij de verkoop door ondergetekenden van [a-straat] 10 in 1996 hebben wij [C] gesommeerd om het door hem geplaatste bordje "peuterspeelzaal" te verwijderen, zodat bij verkoop niet de suggestie kon worden gewekt van het bestaan van een erfdienstbaarheid c.q. persoonlijk recht. Hieraan werd door [C] vlak voor de door ons gestelde deadline gevolg gegeven. Van onduidelijkheid omtrent de toen geldende rechtstoestand kon bij [C] dan ook geen sprake zijn. (…)”

Met deze verklaring is gemotiveerd weersproken de door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaring van [C] dat [D] , [E] c.s. of [geïntimeerden] c.s. hem nooit bezwaren kenbaar hebben gemaakt aangaande een recht van overpad. De verklaring van [F] en [E] is weliswaar door [appellant] van de hand gewezen, maar daarvoor heeft hij geen argumenten aangedragen, zodat zijn betwisting van de juistheid daarvan als onvoldoende onderbouwd moet worden aangemerkt. Uit deze verklaring blijkt genoegzaam dat het bezit van [C] is tegengesproken.

Dat [appellant] na 1996 het gebruik van het pad heeft voortgezet met een beroep op een eigen recht en daartoe zelf bezitsdaden heeft verricht is niet gesteld, althans kan onvoldoende uit zijn stellingen blijken. De enkele omstandigheid dat de garage aan de achterzijde van perceel B 3878 (ook na 1996) alleen via het pad kon worden bereikt, is daarvoor onvoldoende. In dit verband is van belang dat ook [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat zij met [C] de afspraak hadden dat hij toestemming zou vragen om het pad te gebruiken en dat zij het gebruik van het pad door de peuterspeelzaal alleen maar hebben gedoogd om problemen in het dorp te voorkomen. Dit is evenmin gemotiveerd door [appellant] weersproken.

Het gevolg van een en ander is dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel kunnen dragen dat vanaf 1 januari 1992 sprake is geweest van een periode van onafgebroken bezit van minimaal tien jaren. Aan een bewijsopdracht komt het hof dan ook niet toe. Dit betekent dat van verkrijgende verjaring geen sprake is.

5.14

Uit wat hiervoor is overwogen over de termijn van bezit volgt dat van bevrijdende verjaring, waarvoor een termijn van twintig jaren geldt, evenmin sprake kan zijn.

5.15

Het voorgaande betekent dat de grieven II tot en met IV falen en dat de daaraan verbonden sub III meer subsidiair gevorderde verklaring evenmin toewijsbaar is.

Buurweg?

5.16

[appellant] heeft zich tot slot beroepen op het zijn ontstaan van een buurweg, waartoe hij in hoger beroep zijn eis heeft vermeerderd en een daartoe strekkende meest subsidiaire vordering heeft ingesteld. Tegen de eisvermeerdering als zodanig zijn geen relevante bewaren aangevoerd of ambtshalve aan het hof gebleken, zodat het hof op die aldus vermeerderde eis zal beslissen.

5.17

Ter inleiding van de beoordeling van dit beroep van [appellant] op het bestaan van een buurweg, stelt het hof het volgende voorop.

In het vóór 1 januari 1992 van kracht zijnde artikel 719 BW (oud) werd - voor zover hier van belang - bepaald dat wegen aan verscheidene buren gemeen, die tot hun uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe die wegen bestemd zijn geweest. Volgens vaste rechtspraak gold deze regeling ook voor de situatie waarin, zoals in dit geval, de betrokken weg, ofwel het pad, eigendom is van één van de buren. Sinds 1 januari 1992 kunnen geen buurwegen meer ontstaan.

Voor het ontstaan van een buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud) is een bestemmingshandeling vereist van de gezamenlijke buren onder wie die eigenaar, dan wel van die eigenaar alleen, wat wil zeggen dat de eigenaar er uitdrukkelijk of stilzwijgend mee moet hebben ingestemd dat de weg tot buurweg was bestemd. Er hoeft geen sprake te zijn van een uitdrukkelijke bestemming, neergelegd in een akte; een stilzwijgende bestemming is voldoende, hetgeen ook kan worden afgeleid uit gedragingen van de eigenaar en uit andere feitelijke omstandigheden, waarbij van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. Dat neemt niet weg dat het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, nog niet meebrengt dat de weg tot buurweg wordt bestemd (vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).

Op grond van artikel 160 Overgangswet (NBW) worden bestaande buurwegen gehandhaafd en brengt de invoering van de nieuwe verplichtingen op 1 januari 1992 bij wet geen wijziging in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen die voordien zijn ontstaan.

De bewijslast van het bestaan van een buurweg rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op degene die zich daarop beroept. Daarbij geldt dat ongestoord bezit van een recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de betreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van (een bestemming tot) buurweg sprake is (vgl. voormeld arrest).

Aangezien de buurweg vóór 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, is alleen doorslaggevend de situatie zoals die bestond vóór deze datum.

5.18

Onomstreden is dat het pad vanaf 1919 tot 30 oktober 1973 op basis van een daartoe gevestigd recht van reed de rechthebbende(n) en de gebruikers van het perceel B 3878 tot uitweg heeft gestrekt. Uit de door [appellant] overgelegde, als zodanig niet bestreden verklaring van [G] , hoofd van de op dit perceel gevestigde school in de periode van 1972 tot 1990, volgt dat nadien (na 30 oktober 1973) het achter het schoolgebouw gelegen ingesloten stuk grond - door hem ‘achterplein’ genoemd - al die tijd onveranderd in gebruik was voor het stallen van fietsen van de schoolkinderen en voor het parkeren van de auto van het schoolhoofd in de op dat achterplein gebouwde garage en dat de kinderen van de groepen 3 tot en met 5 gebruik maakten van de ingang aan de zuidkant van de school, door te komen en te gaan van en naar de openbare weg via de reed. [G] heeft verder verklaard dat hij er nooit iets van heeft gemerkt dat het recht van reed op enig moment zou zijn vervallen en was overgegaan in een gedogen door de familie [D] , destijds eigenaar van het pad. Uit deze verklaring rijst duidelijk het beeld op dat de school en de gebruikers daarvan, ten behoeve waarvan het recht van reed in 1919 is gevestigd, zich na 1973 onveranderd hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel E 213, zijnde het pad. Het gestelde gebruik past ook bij het gebruik van het pad als buurweg. Ook de opvolgend eigenaar van perceel B 3878 - [C] - is er volgens de van hem overgelegde schriftelijke verklaring vanuit gegaan dat hij ‘een recht van overpad’ had om van het pad gebruik te maken. Niet blijkt uit enige overgelegde verklaring dat er toestemming van de eigenaar van het perceel E 213 werd vereist of werd gevraagd om van het pad gebruik te maken. Evenmin blijkt uit enige verklaring dat er ooit enige fysieke belemmering heeft bestaan om via de reed te gaan van en te komen naar het achterplein. Onweersproken is voorts dat de gemeente als eigenaar van perceel B 3878 op enig moment ten behoeve van de school en haar gebruikers het pad heeft bestraat en dat niet is gesteld of gebleken dat daartegen door haar buren van perceel E 213 bezwaren zijn gemaakt.

5.19

Het voorgaande levert naar verkeersopvattingen bezit van het door [appellant] gestelde recht van buurweg op, welk recht onder meer omvat dat over het pad met fietsen en een auto wordt gereden. Dit bezit levert het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van de gestelde bestemming tot een buurweg sprake is (vgl. voormeld arrest van de Hoge Raad van 15 september 2006). Het hof zal [geïntimeerden] c.s. toelaten om tegenbewijs tegen dit vermoeden te leveren.

5.2

Indien [geïntimeerden] c.s. gebruik van deze gelegenheid maken, zal [appellant] daarbij (in contra-enquête) de kans krijgen om nader bewijs bij te brengen.

5.21

Slaagt [geïntimeerden] c.s. niet in het tegenbewijs, dan zal het gestelde recht op buurweg vast staan. Een dergelijk recht kan niet eenzijdig door [geïntimeerden] c.s. of hun rechtsvoorgangers zijn beëindigd of gewijzigd. Een op enig moment minder intensief gebruik van het pad leidt evenmin tot opheffing van de buurweg.

Conclusie

5.22

Uit het bovenstaande volgt de hierna te vermelden uitspraak. Voor verdergaande beslissingen wacht het hof op de bewijslevering.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerden] c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het pad naar de openbare weg dat op haar perceel ligt een buurweg is in de zin van artikel 719 (oud) BW;

bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s. uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum van 16 oktober 2018 in het geding dienen te brengen;

bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst/wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.F. Boele, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn, opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van 16 oktober 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken vóór de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. J.H. Kuiper en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.