ECLI:NL:GHARL:2018:7154

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.235.923/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/158667 / KG ZA 17-345)

arrest in spoed kort geding van 31 juli 2018

in de zaak van

Centric Netherlands B.V.,

gevestigd te Gouda,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Centric,

advocaten: mr. H. Struik en mr. C. van der Schoot, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1.Gemeente Achtkarspelen,

zetelend te Buitenpost,

2. Gemeente Tytsjerksteradiel,

zetelend te Burgum,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
de gemeenten,

advocaten: mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 14 februari 2018.

2.Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1

Centric heeft bij dagvaarding van 14 maart 2018 spoedappel ingesteld. De gemeenten hebben een memorie van antwoord genomen. Vervolgens hebben op verzoek van Centric op 19 juni 2018 pleidooien plaatsgevonden, van de zijde van Centric door mr. H. Struik en van de zijde van de gemeenten door mr. Verberne en mr. M.J. de Meij, aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij zijn van de zijde van Centric bij akte producties 14 tot en met 28 in het geding zijn gebracht. Aansluitend hebben partijen arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden pleitprocesdossier.

3.
De vaststaande feiten

3.1

In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.33) van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten, waarnaar hier wordt verwezen. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, staat (aangevuld met een enkel ander gesteld en niet weersproken feit) het navolgende vast.

3.2

De gemeenten hebben een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor een overheidsopdracht inzake de levering en implementatie van een ICT applicatielandschap.

3.3

Van de aanbestedingsleidraad maken deel uit een Concept-Overeenkomst ICT Applicatielandschap en de Algemene Inkoop Voorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeenten (hierna: AIV). In de Concept-Overeenkomst is in artikel 6.8 het volgende bepaald:

6.8

Overschrijding van een of meer betalingstermijnen door Opdrachtgever of niet betaling van een of meer facturen op grond van vermoede inhoudelijke onjuistheid van die factu(u)r(en) of van ondeugdelijkheid van de gefactureerde prestaties geeft Opdrachtnemer niet het recht zijn prestaties op te schorten c.q. te beëindigen.

3.4

In de AIV is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

18.3

Indien de Goederen of Diensten niet beantwoorden aan de Overeenkomst is de Gemeente bevoegd om de betaling naar rato van de tekortkoming geheel of gedeeltelijk op te schorten."

3.5

Verder maken van de aanbestedingsleidraad deel uit de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten 2014 (hierna: Arbit 2014).

3.6

De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een door de gemeenten (opdrachtgever) en Centric (opdrachtnemer) op 13 april 2015 ondertekende overeenkomst. Voor de levering en implementatie van het ICT applicatielandschap met de applicaties Basisregistraties, Belastingen, Financiën en Klant Contact Centrum bedroeg de inschrijfprijs € 671.366,-. Voor de Basis instandhouding en beheer is een bedrag van € 294.500,- (exclusief btw) overeengekomen. In de overeenkomst is verder - voor zover van belang - het volgende bepaald:

UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST

Artikel 2. Onderwerp en werking van de Overeenkomst

2.1

De Overeenkomst betreft primair een resultaatverplichting voor enerzijds de levering en implementatie en anderzijds de Basis instandhouding en beheer van een ICT applicatielandschap, betreffende het stelsel van Basisregistraties en de applicaties Belastingen, Financiën en Klant Contact Centrum. Verder kunnen opties worden uitgeoefend door Opdrachtgever.

(…)

Artikel 3. Duur en beëindiging van de Overeenkomst

3.1

Deze Overeenkomst treedt in werking op 13 april 2015. Op deze datum start de levering en implementatie van het ICT applicatielandschap als bedoeld in deze overeenkomst die per

1 januari 2016 afgerond dient te zijn. Per 1 januari 2016 start de Instandhouding en het beheer van het ICT applicatielandschap als bedoeld in deze Overeenkomst en wel voor een periode van 6 jaar. Opdrachtgever heeft de mogelijkheid om de Overeenkomst steeds met 2 jaar te verlengen onder de voorwaarden van deze Overeenkomst.

(…)

3.6

Indien het stelsel van Basisregistraties als geleverd door Opdrachtnemer niet naar behoren functioneert, behoudt Opdrachtgever zich het recht voor om, na twee schriftelijke waarschuwingen met een redelijke hersteltermijn van maximaal drie weken het contract te beëindigen. Onder 'niet naar behoren functioneren' wordt verstaan: indien Opdrachtnemer niet langer voldoet aan de eisen als voorgesteld in de aanbestedingsdocumenten of aan de resultaten als gesteld in zijn eigen Inschrijving.

3.7

Indien de applicatie Financiën, de applicatie Belastingen en / of de applicatie Klant Contact Centrum niet naar behoren functioneert behoudt Opdrachtgever zich het recht voor om, na twee schriftelijke waarschuwingen met een redelijke hersteltermijn van drie weken, het contract geheel of gedeeltelijk te beëindigen. Onder 'niet naar behoren functioneren' wordt verstaan: indien Opdrachtnemer niet langer voldoet aan de eisen als voorgesteld in de aanbestedingsdocumenten of aan de resultaten als gesteld in zijn eigen Inschrijving.

(…)

Artikel 6 Facturering en Betaling

(…)

6.7

Opdrachtgever betaalt de door hem op basis van een Nadere overeenkomst verschuldigde bedragen binnen dertig (30) dagen na ontvangst van de factuur aan de Opdrachtnemer, mits de factuur juist is, voorzien van de in het eerste lid omschreven vereisten en in overeenstemming met hetgeen overeengekomen gespecificeerd is, onverminderd de plicht van Opdrachtgever om onbetwiste delen van de factuur tijdig te voldoen.

6.8

(…)

Artikel 11 Slotbepalingen

(…)

11.6

Ter borging van eis EGA 2: "De aangeboden applicaties worden (waar functioneel nodig, bijv. zaakinformatie, documenten, financiële informatie, basisregistraties) gekoppeld met applicaties die deel uitmaken van de bestaande infrastructuur van Opdrachtgever. Zie voor een overzicht van applicaties en koppelingen de bijlage met de architectuurplaat en de beschrijving van de installed base", garandeert Opdrachtnemer dat, zolang de te koppelen partij voldoet aan de laatste en/of voorlaatste StUF-standaard, Opdrachtnemer kan koppelen en zich hiermee resultaatverplichtend opstelt. Dit geldt ook voor de koppeling met de applicatie voor het Sociaal domein van PinkRoccade.

(…)

11.8

Opdrachtgever zal derden die Opdrachtgever voorzien in een applicatie waarmee Opdrachtnemer dient te koppelen, aanspreken op het toepassen van de laatste en/of voorlaatste StUF-standaard. Daar waar voor een koppeling met applicaties van derden (een) adapter(s) noodzakelijk is/zijn voor een correcte werking, is Opdrachtgever verantwoordelijk voor de aanschaf en kosten van deze adapters.

(…)

11.13

In afwijking van artikel 1.8 ARBIT 2014 komen partijen overeen dat termijnen, met

uitzondering van de termijn voor ingebruikname, in beginsel niet fataal zijn en dat een

termijn pas een fataal karakter krijgt nadat Opdrachtgever Opdrachtnemer schriftelijk in gebreke heeft gesteld, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld.

(…)

11.28

In afwijking van artikel 18.3 AIV Leveringen en Diensten wordt opschorting slechts toegepast na een schriftelijke Ingebrekestelling waarbij Opdrachtnemer een redelijke

tijd wordt gegund om de verplichting alsnog na te komen. De opschorting is beperkt tot het bedrag als verschuldigd voor de prestatie waarvan de nakoming wordt betwist."

3.7

Op 7 april 2016 heeft Centric aan de gemeenten afzonderlijk facturen (met de factuurnummers P1630410 (gemeente Achtkarspelen) en P1630411 (gemeente Tytsjerksteradiel)) gezonden met de omschrijving "4e termijn EA-364-ICT Applicatielandschap (…)" ten bedrage van € 60.923,74. Deze facturen zijn niet voldaan.

3.8

Op 15 maart 2017 heeft Centric aan de gemeenten afzonderlijk facturen (met de factuurnummers 1715484 (gemeente Achtkarspelen) en 1715483 (gemeente Tytsjerksteradiel)) gezonden ter zake van Onderhoud 2017 ten bedrage van € 164.687,32. Deze facturen zijn niet voldaan.

3.9

Bij brief van 25 april 2017 heeft Centric de gemeenten gesommeerd om uiterlijk op 4 mei 2017 de openstaande facturen te voldoen, Centric in staat te stellen uitvoering te (blijven) geven aan de gesloten overeenkomst en schriftelijk te bevestigen dat zij de gesloten overeenkomst zullen (blijven) nakomen, waaronder de verplichting tot betaling van de jaarlijkse termijnen met betrekking tot de Conductor. Centric heeft voorts aangegeven dat de brief voor zover nodig dient te worden opgevat als een formele ingebrekestelling.

3.1

Bij brief van 12 september 2017 heeft Centric de gemeenten gesommeerd uiterlijk op 20 september 2017 de openstaande facturen te voldoen, Centric in staat te stellen uitvoering te (blijven) geven aan de gesloten overeenkomst en schriftelijk te bevestigen dat zij de gesloten overeenkomst zullen (blijven) nakomen. Voor zover van belang, heeft Centric nog het volgende medegedeeld in haar brief:

"Alle overeengekomen en door Centric geleverde applicaties zijn sinds begin 2016 in gebruik, behoudens bepaalde "meergemeenten functionaliteit". Centric heeft voor alle applicaties die in gebruik zijn ook haar onderhoudsverplichtingen vervuld. Dat Centric de zogenaamde "meergemeenten functionaliteit" niet kan leveren, ligt overigens niet aan Centric, maar aan de Gemeenten, althans aan derden die met de Gemeenten een overeenkomst hebben (bijvoorbeeld COSA en SIM). Centric wijst u in dit kader op artikel 11.8 van de Overeenkomst, waarin is bepaald dat deze derden onder de verantwoordelijkheid van de Gemeenten vallen.

(…)

Centric heeft vastgesteld dat u op 25 april 2017 in verzuim verkeerde en desalniettemin heeft Centric de Gemeenten een laatste termijn gegund om haar verplichtingen alsnog na te komen. Helaas heeft Centric moeten constateren dat de Gemeenten maar gedeeltelijk hebben voldaan aan haar sommatie tot nakoming. (…)

Samengevat kan gesteld worden dat Centric altijd haar verplichtingen onder de Overeenkomst is nagekomen, ook getuige het feit dat zij nimmer in gebreke is gesteld door de Gemeenten. Er is geen enkele rechtvaardiging waarom de verschuldigde facturen niet betaald worden en voor Centric is nu de grens bereikt."

3.11

Bij brief van 9 oktober 2017 hebben de gemeenten Centric geschreven dat zij niet uiterlijk op 1 januari 2016 het gevraagde ICT applicatielandschap heeft geleverd en geïmplementeerd en dat zij om die reden van rechtswege in verzuim is. Voor zover nodig hebben de gemeenten Centric in gebreke gesteld, omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. De gemeenten hebben Centric in de gelegenheid gesteld om alsnog uiterlijk 1 november 2017 de overeenkomst volledig, juist en onvoorwaardelijk na te komen en haar aansprakelijk gesteld indien zij niet binnen de gestelde termijn daaraan voldoet. In hun brief hebben de gemeenten de volgende eisen gesteld:

"De Gemeenten eisen, conform de Overeenkomst, een integraal ICT-landschap dat voldoet aan de eisen uit de aanbesteding, bestaande uit een reeks van applicaties en koppelingen om te komen tot dit integraal ICT-landschap. Er dient gekoppeld te worden tussen de bestaande systemen, nog op te leveren systemen onderling en met externe derden. Het geheel dient te voldoen aan de geldende wet- en regelgeving geldend op het moment van oplevering. Het geheel dient te functioneren op het kwaliteitsniveau zoals beschreven in de Overeenkomst. Het geheel dient door opdrachtgever geaccepteerd te zijn. In Bijlage 5(document stand van zaken Centric mei 2017) treft Centric een weergave aan van wat de Gemeenten van haar verwachten."

3.12

Bij brief van 9 november 2017 hebben de gemeenten de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, omdat Centric tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen ingevolge de overeenkomst. Ten aanzien van een aantal applicaties hebben de gemeenten Centric een nadere termijn tot 1 januari 2018 gesteld om alsnog na te komen.

3.13

Centric heeft bij brief van 10 november 2017 aan de gemeenten medegedeeld dat de gemeenten in de eerste helft van 2016 het door haar geleverde en geïmplementeerde ICT applicatielandschap en de bijbehorende producten in gebruik hebben genomen en daarmee hebben geaccepteerd, dat de gemeenten zich niet meer kunnen beklagen dat Centric niet aan haar leveringsverplichtingen heeft voldaan en dat de gemeenten niet gerechtigd zijn de betaling voor de overeengekomen vergoedingen achter te houden. Volgens Centric hebben de gemeenten ten onrechte hun betalingsverplichting opgeschort en is zij niet in gebreke ten aanzien van de levering of uitvoering van hetgeen de overeenkomst voorschrijft. Centric is met onmiddellijke ingang overgegaan tot opschorting van alle werkzaamheden en/of leveringen onder de overeenkomst, omdat de gemeenten de facturen ter zake van de vierde termijn en het onderhoud voor het jaar 2017 ten bedrage van in totaal € 225.611,06 per gemeente niet hebben voldaan. Daarvan heeft Centric voor een periode van vier weken uitgezonderd de verleende gebruiksrechten van de programmatuur.

3.14

In haar brief van 1 december 2017 aan de gemeenten heeft Centric betwist dat zij niet heeft voldaan aan de eisen van de overeenkomst en heeft zij aangekondigd dat zij met ingang van 9 december 2017 over zal gaan tot opschorting van het gebruiksrecht van de gemeenten voor de door haar geleverde programmatuur, indien de gemeenten op dat moment hun betalingsverplichtingen blijven opschorten. Centric heeft daarbij aangegeven af te zien van opschorting per 9 december 2017, indien de gemeenten uiterlijk op 8 december 2017:

"ieder een betaling hebben verricht ter grootte van 100% van de factuur 'vierde tranche' (€ 60.923,74) en 50% van de factuur Onderhoud 2017 (€ 82.343,66), derhalve een bedrag van € 143.267,40 per gemeente."

3.15

De gemeenten hebben Centric bij brief van 13 december 2017 tot het volgende gesommeerd:

"
het functioneel gebruik van de door haar geleverde applicaties mogelijk te laten blijven, met inbegrip van onderhoud en instandhouding, gedurende maximaal één jaar, en in ieder geval voor periode die de Gemeenten nodig hebben de betreffende dienstverlening te kunnen laten overnemen door een andere partij. De Gemeenten zullen Centric hiervoor een redelijke financiële tegemoetkoming geven."

3.16

In hun brief van 13 december 2017 hebben de gemeenten verwezen naar een "Bevindingenrapport overeenkomst ICT applicatielandschap ICT" van 13 december 2017. In dat rapport is aangegeven dat Centric 35% van de overeenkomst heeft opgeleverd en geïmplementeerd.

3.17

In zijn rapport van 22 januari 2018 heeft de heer [A] , senior adviseur bij M&I/Partners, het volgende geconcludeerd ten aanzien van het onderhavige ICT applicatielandschap:

"
2 Conclusies

De overeengekomen applicaties zijn geïmplementeerd en in gebruik genomen, maar een aantal van de koppelingen is niet gerealiseerd. Het applicatielandschap is geen integraal geheel.

Hoewel de gemeenten de losse applicaties gebruiken, voeren ze hun taken noodgedwongen op de oude manier uit. De gemeenten wilden het nieuwe applicatielandschap gaan gebruiken om zaakgericht te werken. Dat is zonder deugdelijke koppelingen niet mogelijk.

Het doel dat ze met de aanbesteding voor ogen hadden, is daarmee twee jaar de gepland implementatie nog altijd buiten bereik."

3.18

In een in opdracht van Centric vervaardigd rapport van Probatius wordt geconcludeerd dat 90% van de opdracht is gerealiseerd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De gemeenten hebben Centric in kort geding gedagvaard en (primair) gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Centric op straffe van verbeurte van dwangsommen gebiedt de overeengekomen dienstverlening (met inbegrip van eventuele updates en benodigde licenties) zoals geleverd in de periode van

1 november 2017 - 14 december 2017, waaronder in ieder geval begrepen:

 basisregistratie personen (BRP) inclusief de applicatie voor burgerzaken;

 basisregistratie adressen en gebouwen (BAG) inclusief de applicatie voor het beheer ervan en alle vereiste koppelingen;

 alle software die nodig is voor het distribueren van voornoemde basisregistraties;

 alle software die nodig is voor verbindingen met landelijke voorzieningen zoals GBA-V;

 financiële applicatie;

 applicatie voor het klantcontactcentrum inclusief alle vereiste verbindingen;

 de Conductor voor zover noodzakelijk voor bovengenoemde onderdelen,

voort te zetten totdat de betreffende dienstverlening is overgenomen door een andere partij,

althans al datgene te doen wat nodig is om het functioneel gebruik door de gemeenten van de door Centric geleverde applicaties mogelijk te laten blijven, met minimaal alle mogelijkheden die de gemeenten hadden op donderdag 14 december 2017, met inbegrip van onderhoud en instandhouding, eventuele updates en benodigde licenties, totdat de betreffende dienstverlening is overgenomen door een andere partij;

met veroordeling van Centric in de kosten van het geding.

4.2

Centric heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. ieder van de gemeenten beveelt om ieder gebruik van de computerprogrammatuur die Centric haar heeft geleverd ter uitvoering van de overeenkomst tussen partijen van 13 april 2015, daaronder in ieder geval begrepen, de applicaties Key2Burgerzaken, Key2Financiën, Key2BAG, Key2Data Distributie, Suite4Governance, Key2Klantcontact, Key2GBA-V, Key2VOA, GISVG en Conductor, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of per geval (zulks ter keuze van Centric) van overtreding van dit bevel;

2. bepaalt dat dit bevel tot staking eindigt ten aanzien van diegene van de gemeenten die aan Centric het bedrag van € 143.267,40 (inclusief btw) zal hebben voldaan als betaling op Centrics facturen voor de zogeheten vierde tranche en voor Onderhoud 2017, op het moment van ontvangst door Centric van die betaling;

3. de gemeenten veroordeelt in de kosten van dit geding.

4.3

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de primaire vordering van de gemeenten toegewezen, onder matiging van de gevorderde dwangsommen, en in reconventie de vorderingen van Centric afgewezen, met veroordeling van Centric in de kosten van conventie en reconventie.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 14 februari 2018 en het alsnog afwijzen van de vordering van de gemeenten en toewijzen van de vordering van Centric, met veroordeling van de gemeenten in de kosten van beide instanties.

5.2

Geen grief is aangevoerd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de aanwezigheid van het spoedeisend belang door Centric niet is betwist en dat dit spoedeisend belang afdoende gegeven is met het feit dat de gemeenten bij het opschorten van de gebruiksrechten ter zake van de onderhavige programmatuur door Centric haar dienstverlening aan de burgers in hun gemeenten niet meer kunnen uitvoeren met alle gevolgen van dien. Het hof onderschrijft de overweging van de voorzieningenrechter en voegt daaraan toe dat nu de voorziening in eerste aanleg is toegewezen en Centric vervolgens haar dienstverlening heeft hervat, het spoedeisend belang thans is gelegen in handhaving van de toegewezen voorziening en voortduring van de dienstverlening door Centric.

5.3

In de kern gaat de rechtsstrijd in het onderhavige kort geding over de vraag of Centric bevoegd is de verdere nakoming van de overeenkomst van haar kant op te schorten in afwachting van de betaling van de vierde tranche (15 %) van het overeengekomen bedrag voor de levering en implementatie van een ICT applicatielandschap en op 50% van het overeengekomen bedrag voor "basis instandhouding en beheer" voor het jaar 2017. De gemeenten hebben de betaling van die bedragen opgeschort, stellende dat Centric in de nakoming van haar verbintenissen is tekortgeschoten. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.9 van het bestreden vonnis geoordeeld, samengevat (i) dat Centric een resultaatsverbintenis had om per 1 januari 2016 een volledig geïntegreerd ICT applicatielandschap te realiseren, (ii) dat hiervan tot op heden geen sprake is omdat de overeengekomen meergemeentenfunctionaliteit ontbreekt vanwege het ontbreken van de vereiste koppelingen waarvoor Centric de verantwoordelijkheid droeg, (iii) dat de enkele ingebruikname niet de conclusie rechtvaardigt dat de gemeenten het ICT applicatielandschap hebben geaccepteerd, (iv) dat de gemeenten daarom en gelet op artikel 18 AIV vanwege het verzuim van Centric hun betalingsverplichting mochten opschorten en (v) dat gelet op het voorgaande het Centric niet is toegestaan haar werkzaamheden en/of leveringen onder de overeenkomst op te schorten.

5.4

Met haar
10 grievenbetoogt Centric dat zij niet op 1 januari 2016 in verzuim was, dat de gemeenten het applicatielandschap voor 31 december 2015 hebben geaccepteerd, dat de gemeenten niet bevoegd waren hun (gehele) betalingsverplichting op te schorten, dat de opschorting door Centric wel terecht was en dat de gemeenten vanaf maart/april 2017 in schuldeisersverzuim verkeren vanwege een gemaakte "draai". Deze grieven lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling, met dien verstande dat Centric geen belang heeft bij integrale bespreking van al haar klachten. De reden hiervoor is dat naar het oordeel van het hof een door de gemeenten opgeworpen verweer waar de voorzieningenrechter geen afzonderlijke aandacht aan heeft besteed en dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft te behandelen, slaagt. Het gaat daarbij om het verweer dat in artikel 6.8 van de overeenkomst Centric wordt verboden om in een situatie als de onderhavige haar verbintenissen op te schorten (pleitnota eerste aanleg randnrs. 52-55, herhaald in hoger beroep in memorie van antwoord randnrs. 33-38).

5.5

Volgens de gemeenten is de tekst van dit artikel duidelijk en is in het onderhavige geval sprake van een situatie waarin zij hun betalingsverlichtingen opschorten op grond van "ondeugdelijkheid van de gefactureerde prestaties" en heeft Centric daarom niet de bevoegdheid haar prestaties op te schorten.

Centric stelt daartegenover dat de bepaling zo moet worden uitgelegd dat het opschortingsverbod voor Centric alleen geldt als gemeenten zich
bevoegdop opschorting beroepen. Volgens Centric is daar geen sprake van, waartoe zij het navolgende aanvoert. Er is niet ondeugdelijk heeft geprotesteerd. Op grond van artikel 6.7 van de overeenkomst dienen de gemeenten facturen binnen 30 dagen na ontvangst te voldoen. In artikel 18.3 AIV is bepaald dat als goederen en diensten niet beantwoorden aan de overeenkomst de gemeenten naar rato van de tekortkoming mogen opschorten. In afwijking van die bepaling hebben partijen op verzoek van Centric in artikel 11.28 van de overeenkomst vastgelegd dat opschorting slechts toegepast wordt na een schriftelijke ingebrekestelling waarbij de opdrachtnemer een redelijke tijd wordt gegund om de verplichting alsnog na te komen. Aan deze vereisten is niet voldaan omdat (i) de gemeenten al geruime tijd betaling van facturen opschortten zonder dat een ingebrekestelling was uitgebracht, (ii) de uiteindelijke ingebrekestelling van 9 oktober 2017 te laat kwam, te vaag was en geen zin meer had vanwege de draai die de gemeenten inmiddels hadden gemaakt en (iii) de gemeenten bovendien meer opschortten dan waartoe zij gerechtigd waren. Artikel 6.8 dient bij een redelijke uitleg van de overeenkomst te worden bezien in samenhang met genoemde bepalingen. Nu de gemeenten niet bevoegd opschortten, staat artikel 6.8 niet in de weg aan opschorting door Centric, aldus laatst genoemde.

5.6

Het hof stelt voorop dat artikel 6.8 van de tussen partijen gesloten overeenkomst gelijkluidend is aan artikel 6.8 van de "Concept-Overeenkomst" die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken (bijlage 4). Uit het transparantiebeginsel vloeit voor de aanbestedende dienst de verplichting voort te bewerkstelligen dat de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, welke verplichting volgt uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, aanvankelijk van de Europese Gemeenschappen (EG), thans van de Europese Unie (EU). Mede gelet op genoemd transparantiebeginsel ligt een uitleg naar objectieve maatstaven in de rede. Dit geldt tevens voor de door partijen gesloten overeenkomst, nu deze is geënt op bijlage 4 bij de aanbestedingsstukken en de uitleg die daaraan, mede gelet op het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, moet worden gegeven. Vergelijk conclusie AG Keus 19 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:467.

5.7

Het hof is van oordeel dat een objectieve uitleg van artikel 6.8 van de overeenkomst meebrengt dat Centric niet bevoegd is een beroep op opschorting door de gemeenten vanwege ondeugdelijke prestaties te beantwoorden met een beroep op opschorting van haar eigen verbintenissen. De tekst van de bepaling is daar helder over. Noch de tekst noch de context van de overeenkomst bieden steun voor de uitleg van Centric dat dit verbod van opschorting aan de zijde van Centric beperkt is tot situaties waarin de gemeenten hun verplichtingen
bevoegdhebben opgeschort. Daar komt bij dat bij die uitleg de bepaling niets zou toevoegen of veranderen aan wat reeds volgt uit het systeem van de wet (zie de artikelen 6:54 en 6:59 BW), waarbij uiteindelijk pas achteraf door een uitspraak van de rechter komt vast te staan wie van partijen tot opschorting bevoegd was, terwijl in de door de gemeenten gestelde uitleg op voorhand al vaststaat dat Centric niet mag opschorten en daarmee de zin van de bepaling is gegeven. Het hof ziet ook niet in dat partijen door middel van artikel 11.28 van de overeenkomst (welke bepaling niet voorkomt in de concept overeenkomst bij de aanbestedingsstukken) van het bepaalde in artikel 6.8 zijn afgeweken, daargelaten dat een zodanige afwijking op gespannen voet staat met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het hof komt tot de conclusie dat een objectieve uitleg van artikel 6.8 van de overeenkomst leidt tot het oordeel dat Centric niet bevoegd was haar verbintenissen op te schorten. Een uitleg naar de Haviltexmaatstaf zou overigens niet tot een andere uitkomst hebben geleid, nu daartoe onvoldoende is gesteld.

5.8

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of en wanneer Centric in verzuim is komen te verkeren, of en wanneer de gemeenten in verzuim zijn komen te verkeren en of en in hoeverre de gemeenten hun verbintenissen terecht hebben opgeschort en behoeven de grieven in zoverre geen bespreking. Een en ander zal in de inmiddels aanhangige bodemprocedure moeten worden vastgesteld. Het hof voegt hier nog wel aan toe dat het over en weer gestelde niet tot het oordeel kan leiden dat het beroep op wanprestatie door de gemeenten evident kansloos is en het beroep op het contractuele verbod van opschorting (mede daarom) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat laatste is ook niet betoogd door Centric.

6.De slotsom

6.1

Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Centric zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeenten vast te stellen als volgt: € 726,- aan verschotten (griffierecht) en € 3.222,- (3 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 14 februari 2018 waarvan beroep;

veroordeelt Centric in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de gemeenten vastgesteld op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
31 juli 2018.

Geschil over opschorting van betalingsverplichtingen en uitvoering van een ICT-overeenkomst tussen gemeenten en opdrachtnemer

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Gemeente Achtkarspelen,

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

2.Het verloop van het geding in hoger beroep

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.De motivering van de beslissing

6.De slotsom