ECLI:NL:PHR:2017:467

• Datum uitspraak: 19 mei 2017
• Publicatiedatum: 19 juni 2017
• Zaaknummer: 16/02035
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Zaaknr: 16/02035

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 19 mei 2017

Conclusie inzake:

JBM Koeriers B.V.

(hierna: JBM)

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

Universiteit van Amsterdam

(hierna: de UvA)

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

In deze zaak heeft de UvA een aantal post- en transportdiensten (Europees) aanbesteed, nadat de Staat, namens onder meer de UvA, reeds eerder een Europese aanbesteding voor buitenlandse postdiensten en binnen- en buitenlandse vervoersdiensten had uitgeschreven. In die laatste aanbesteding is perceel 5 (“transportdiensten”) aan JBM gegund en is tussen JBM en de Staat (namens onder meer de UvA) naar aanleiding daarvan een Raamovereenkomst tot stand gekomen. JBM vordert in deze procedure van de UvA schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de uit hoofde van de Raamovereenkomst op de UvA rustende verbintenissen. Volgens JBM vielen enkele van de in de (latere) aanbesteding van de UvA genoemde diensten reeds onder genoemd perceel 5 en was de UvA gehouden deze diensten door JBM te laten verrichten. In cassatie klaagt JBM over de uitleg die het hof (in navolging van de rechtbank) aan perceel 5 heeft gegeven. Hoofdpunten daarbij zijn de methode van uitleg die voor de aanbestedingsstukken en/of de Raamovereenkomst moest worden gehanteerd (Haviltex of CAO) en de vraag of daarbij aan de opvattingen van enkele bij de aanbesteding betrokkenen en/of opstellers van de aanbestedingsstukken over de bedoeling van de aanbesteding en de inhoud van perceel 5 mocht (en moest) worden voorbijgegaan. Ook in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep wordt over de door het hof aan perceel 5 gegeven uitleg geklaagd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan ^[1] :

(i) Op 2 maart 2009 heeft de Staat, vertegenwoordigd door het Ministerie van Financiën (verder: het Ministerie), in het kader van het project Post 2009 voor een groot aantal diensten een Europese aanbesteding uitgeschreven inzake buitenlandse postdiensten en binnen- en buitenlandse vervoersdiensten (2009/S 44-064234; verder: Post2009/S). De UvA behoort tot de deelnemende diensten. Post2009/S is verdeeld in vijf percelen, te weten:

1. buitenlandse post;

2. pakketten (binnen- en buitenland);

3. binnenlandse koeriersdiensten;

4. buitenlandse koeriersdiensten;

5. transportdiensten.

De binnenlandse postdiensten zijn in het kader van het project Post2009 in een afzonderlijke aanbesteding naar de markt gebracht (CMP2009/2).

(ii) Perceel 5 is in het bestek nader omschreven als goederenvervoer in het binnenland met een vaste ritindeling en/of frequentie of op afroep. Bij transport op afroep is de overkomstduur maximaal één werkdag en is de minimale aan te bieden hoeveelheid één stuk. Er geldt een vast tarief per kilometer voor een bestelbus, een bestelwagen en een kleppenwagen. In de perceelsspecifieke eisen en wensen met betrekking tot perceel 5 is het perceel voor zover van belang als volgt omschreven.

“In dit perceel is het vervoer van goederen op Werkdagen met een hoog volume opgenomen op basis van vaste tijdstippen tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling en van kantoren van de Deelnemende diensten naar een aantal vaste adressen. Het goederenvervoer wordt met een vaste frequentie uitgevoerd of op afroep. Het betreft vervoer exclusief voor een Deelnemende dienst dan wel vervoer wat gecombineerd kan worden met zendingen van derden. Het soort vervoersobjecten kan variëren: pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen, etc. In voorkomende gevallen vindt emballage plaats. (...) Het tijdstip van ophalen kan in nader overleg met de Deelnemende dienst worden bepaald. Het volume kan fluctueren in de tijd. De deelnemende dienst zal de Opdrachtnemer vooraf inlichten, indien het volume zodanig verschilt van het gebruikelijke volume, dat inzet van voertuigen aangepast moet worden.”

(iii) De opdracht voor perceel 5 is aan JBM gegund. Ter zake heeft het Ministerie, mede namens alle deelnemende diensten, op 29 juni 2009 een raamovereenkomst gesloten, waarin partijen de essentialia en eventuele bijzonderheden van de samenwerking hebben vastgelegd (hierna: de Raamovereenkomst). Deze overeenkomst liep (na verlenging) tot 30 juni 2013. Op grond daarvan diende elke deelnemende dienst ter nadere uitwerking een nadere overeenkomst met JBM te sluiten. De UvA heeft rond 9 december 2009 aan JBM kenbaar gemaakt dat zij geen transportdiensten had die onder perceel 5 vallen. Dientengevolge is geen overeenkomst tussen JBM en de UvA tot stand gekomen.

(iv) De UvA is in mei 2011 een Europese aanbesteding begonnen voor de “Postkamer”. De aanbestede diensten betreffen postdiensten, transportdiensten, prepostale diensten, administratieve diensten en informatie helpdesk dienstverlening aan de klanten van de UvA en gelieerde instellingen. Tot de postdiensten behoort het tweemaal daags ophalen en bezorgen van twee posttassen ten behoeve van het College van Bestuur van de UvA tussen twee vaste adressen (5.2.6). De transportdiensten betreffen:

- vaste distributieritten (postrondes; 5.3.1);

- losse transporten (het op aanvraag verzorgen van transporten door Nederland en naar het buitenland voor de UvA interne klanten en gelieerde instellingen; 5.3.2);

- losse transporten met vaste afspraken (bullentransport, tentamenpost, bloedtransport, wekelijkse verspreiding van “Folia” over de diverse locaties van de UvA; 5.3.3); en

- boekentransport voor de Universiteitsbibliotheek (5.3.4).

De UvA heeft de opdracht voor de “Postkamer” gegund aan Océ.

1.2

Bij dagvaarding, tevens houdende provisionele vordering, van 11 december 2012 heeft JBM de onderhavige procedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage ingeleid. Zij heeft daarbij - naast een vordering tot nakoming, die in cassatie niet meer van belang is - gevorderd de UvA te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.708.637,15, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de Raamovereenkomst rustende verbintenissen.

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de in de (latere) aanbesteding van de UvA onder de paragrafen 5.2.6 en 5.3.1-5.3.4 genoemde diensten vallen onder perceel 5 van Post 2009/S en dat de UvA op grond van de Raamovereenkomst gehouden was om deze diensten door JBM te laten verrichten.

1.3

De UvA heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Volgens de UvA is er geen sprake van de door JBM gestelde overlap.

1.4

Bij tussenvonnis van 13 maart 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Den Haag) de provisionele vordering, die tot nakoming strekte, afgewezen en in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast.

1.5

Nadat bedoelde comparitie op 4 juni 2013 had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 20 november 2013 de vordering van JBM afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat geen sprake is van overlap tussen de door de UvA aan Océ aanbestede diensten en de in perceel 5 van Post 2009/S vermelde transportdiensten (rov. 4.24). De rechtbank hanteerde hierbij een uitleg gebaseerd op objectieve maatstaven (rov. 4.3). De Post 2009/S-aanbesteding kan volgens de rechtbank niet los worden gezien van de ontwikkelingen op de postmarkt, zoals gereguleerd in de Postwet, zodat de Postwet en het daarin gehanteerde begrippenkader mede van belang zijn voor deze aanbesteding (rov. 4.4). Aangezien onder het begrip
“postvervoer” in de zin van de Postwet 2009 niet valt het vervoer van poststukken die door een derde worden vervoerd van de afzender naar het postvervoerbedrijf dat het eigenlijke postvervoer gaat uitvoeren (het interne postvervoer), moet ook ter zake van alle in Post 2009/S betrokken post- en vervoersdiensten (waaronder de transportdiensten van perceel 5) tot uitgangspunt worden genomen dat deze niet het vervoer van geadresseerde post en goederen van en naar de postkamer omvat (rov. 4.5-4.12). Voorts leidt de rechtbank uit het bestek van de percelen van Post 2009/S en de Postwet af dat van perceel 5-transportdiensten kan worden gesproken bij goederenvervoer van a) een geadresseerd pakket (documenten of materialen) dat groter is dan 140x78x58 cm, althans zwaarder is dan 30 kilo, of b) voorwerpen die als pakket kunnen worden aangemerkt en in grote aantallen tegelijk op een vervoersobject (zoals pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen etc.) worden aangeboden, waarbij deze pakketten echter niet uit een clustering van brieven kunnen bestaan (rov. 4.13-4.19). Naar het oordeel van de rechtbank vallen de in de UvA-aanbesteding in de paragrafen 5.2.6 (postrondes posttassen) en 5.3.1 (vaste distributieritten postrondes) genoemde diensten niet onder perceel 5, reeds omdat het hier gaat om vervoer van een verzameling van brieven, die niet vallen onder goederenvervoer in de zin van het bestek, en voorts omdat het hier niet gaat om extern post- en goederenvervoer. Dit laatste argument geldt ook voor het in paragraaf 5.4.3 genoemde boekentransport, dat bovendien blijkens de UvA-aanbesteding geschiedt in kratten die de genoemde pakketafmetingen niet overstijgen en waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze in grote aantallen tegelijk naar een bepaald adres op een pallet, rolcontainer of anderszins worden aangeboden (rov. 4.21). Met betrekking tot de in paragraaf 5.3.2 (losse transporten) opgenomen dienst, heeft de rechtbank - waar JBM heeft betoogd dat elk transport van goederen die worden gebundeld en in de vaste distributierondes meegenomen, onder perceel 5 valt - overwogen dat de enkele bundeling van goederen (nog los van het feit dat JBM kennelijk intern transport voor ogen heeft) onvoldoende is om het betreffende transport onder perceel 5 te laten vallen (rov. 4.22). Ook met betrekking tot de in paragraaf 5.3.3 (losse transporten met vaste afspraken) opgenomen dienst, heeft de rechtbank het betoog van JBM - dat deze transporten onder perceel 5 vallen, omdat het gaat om gebundelde documenten en materiaal - onvoldoende geoordeeld, omdat het erom gaat dat de dozen met bullen, tentamenpost of bloedmonsters ofwel één groot zwaar pakket vormen, ofwel in grote aantallen op een vervoersobject worden aangeboden. In elk geval gaat het hier niet om vervoer naar de postkamer met een externe bestemming, aldus de rechtbank. Met betrekking tot het vervoer en de verspreiding van het weekblad
“Folia” ten slotte, is de rechtbank van oordeel dat dit vervoer buiten de reikwijdte van de Post 2009/S-aanbesteding valt, omdat het gaat om ongeadresseerde kranten of tijdschriften (rov. 4.23).

1.6

Bij dagvaarding van 19 februari 2014 is JBM bij het hof Den Haag van het vonnis van 20 november 2013 in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof dat vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende - voor zover thans relevant - voor recht verklaart dat de UvA is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen op basis van de Raamovereenkomst en haar alsnog veroordeelt tot de betaling van schadevergoeding, al dan niet nader op te maken bij staat.

1.7

De UvA heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden.

1.8

Bij arrest van 15 december 2015 heeft het hof de vorderingen van JBM afgewezen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe vooropgesteld dat de aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, en dat daarbij de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de opstellers van de stukken over de uitleg daarvan buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden (rov. 5). Voorts heeft het hof geconstateerd dat de Post 2009/S-aanbesteding tot doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten, die zich als enige mocht bezighouden met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten en dat ieder behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus had dienen te begrijpen. Datzelfde geldt voor de afgrenzing van de percelen tegenover de collectie, distributie en bezorging van binnenlandse post, aangezien uit het bestek voor Post 2009/S blijkt dat de aanbestedende dienst deze dienstverlening geheel buiten Post 2009/S hield (rov. 6). Dat leidt het hof tot de conclusie dat perceel 5, op enkele expliciet genoemde uitzonderingen na, slechts vervoer van goederen met een hoog volume betreft, waaronder moet worden verstaan vervoer van een pakket van documenten (niet zijnde post) of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo, en vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd (rov. 7). Met de rechtbank was het hof van oordeel dat de diensten van paragraaf 5.2.6 en 5.3.1 niet onder perceel 5 vallen omdat zij brieven (post) betreffen. De andere door JBM geclaimde diensten zouden onder perceel 5 kunnen vallen, indien zij aan de gewichts- of volume-eisen als aangegeven voldoen en derhalve niet binnen de andere percelen vallen. JBM heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de betreffende transporten per aangeboden eenheid zwaarder dan 30 kilo of groter dan 140x78x58 cm zijn, dan wel op vervoersobjecten als in rov. 7 bedoeld zodanig worden aangeboden dat die vervoersobjecten als geheel door de opdrachtnemer naar een andere plaats dienen te worden getransporteerd (rov. 8). Het bewijsaanbod van JBM om door met name genoemde getuigen te bewijzen dat de door haar geclaimde diensten uit de UvA-aanbesteding onder de reikwijdte van perceel 5 vallen, heeft het hof gepasseerd, nu deze reikwijdte uit de aanbestedingsstukken van Post 2009/S dient te worden afgeleid en bedoelde verklaringen daaraan niet kunnen toe- of afdoen (rov. 9).

1.9

JBM heeft tegen dit arrest - tijdig ^[2] - beroep in cassatie ingesteld. De UvA heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. JBM heeft geconcludeerd tot verwerping van dit voorwaardelijke incidentele beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. JBM heeft nog gerepliceerd. De UvA heeft van dupliek afgezien.

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

JBM heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een beschrijving van de kern van de zaak en het geding in de feitelijke instanties (onder 1.1-1.10), een zevental, hierna als onderdelen aan te duiden klachten (2.1-2.7). De onderdelen zijn, op onderdeel 7 na, in meerdere subonderdelen onderverdeeld.

2.2

Onderdeel 2.1 is gericht tegen de rov. 5 en 9. Deze luiden als volgt:

“5. Het hof stelt het volgende voorop. Het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel impliceert dat alle aanbestedingsvoorwaarden en -modaliteiten in het aanbestedingsbericht of het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Die stukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Voor zover de aanbestedingsstukken verduidelijking behoeven, is in het aanbestedingsrecht voorzien in vragenrondes met daarop volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers gelijkelijk kennis kunnen nemen, dan wel vergelijkbare systemen (zoals een concurrentiegerichte dialoog). De nota’s van inlichtingen dienen overeenkomstig hetzelfde criterium te worden uitgelegd. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken dient de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de opstellers van de aanbestedingsstukken over de uitleg daarvan buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden. Dat geldt tijdens de aanbestedingsprocedure, omdat de zittende opdrachtnemer veelal met die opvattingen bekend zal zijn en zijn inschrijving daarop zal kunnen afstemmen. Het geldt ook tot aan het einde van de fase van uitvoering van de opdracht, omdat een gewijzigde lezing van de aanbestedingsstukken tijdens die uitvoering een meer dan marginale wijziging van de opdracht zou kunnen impliceren, waarop verliezende inschrijvers hun inschrijving niet konden afstemmen. Een wijziging van de opdracht is slechts toegestaan als daarin uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken is voorzien (zie HvJEU 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta, ECLI:EU:C:2004:236, rechtsoverwegingen 115-121).

(…)

9. JBM heeft nog aangeboden door met name genoemde getuigen te bewijzen dat de door haar geclaimde diensten uit de aanbesteding “Postkamer” van de UvA onder de reikwijdte van perceel 5 vallen. Zoals het hof in rechtsoverweging 5 heeft overwogen, dient de reikwijdte van perceel 5 uit de aanbestedingsstukken van Post2009/S (inclusief de nota’s van inlichtingen) te worden afgeleid. Verklaringen van getuigen als door JBM voorgedragen kunnen daar niet aan toe- of afdoen. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.”

Het onderdeel betoogt dat het hof, aldus oordelend, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. De klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1-2.1.5.

2.3

Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat, indien en voor zover rov. 5, gelezen in combinatie met rov. 9, aldus moet worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat
in het onderhavige geval bij (a) de uitleg van de aanbestedingsstukken (b) de opvatting van de opstellers van de aanbestedingsstukken over de uitleg daarvan buiten beschouwing moet worden gelaten omdat die er niet toe doet, omdat (c) die opvatting - volgens het hof - tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

In verband met het gestelde onder (a) stelt het subonderdeel voorop dat hier sprake is van een
privaatrechtelijk geschil waarbij de
contractspartijen bij de Raamovereenkomst (te weten de Staat en JBM) het goeddeels eens zijn, maar waarbij de door één van de contractspartijen
vertegenwoordigde (te weten de UvA) in de onderhavige procedure een andere lezing van het bestek verdedigt. Reeds hierom is de opvatting van de opstellers van de aanbestedingsstukken over de uitleg daarvan, anders dan het hof overweegt, ten zeerste relevant, aldus het subonderdeel. Het betreft immers een
vertegenwoordigde die, om haar moverende redenen, in weerwil van die overeenstemming een
andere uitleg aan die overeenkomst wenst te geven, zodat het in dat kader juist op de weg van de UvA ligt om die
“dissenting opinion” voldoende te onderbouwen en daarvan zo nodig (tegen)bewijs te leveren. Het hof had dit, ex art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, moeten aannemen, gelet op hetgeen het hof in rov. 1.3 heeft vastgesteld. Dit vitiëert volgens het subonderdeel ook rov. 9, waarin het hof het door JBM gedane aanbod van getuigenbewijs met een verwijzing naar rov. 5 heeft afgewezen.

Met betrekking tot het gestelde onder (b) klaagt het subonderdeel dat, indien en voor zover ’s hofs oordeel in rov. 5 in combinatie met rov. 9 zo moet worden begrepen dat uit de meningen en verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (de door JBM genoemde getuigen) een andere, niet in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking gebrachte uitleg blijkt, dit oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is en dat wel degelijk de door deze heren gegeven uitleg in de aanbestedingsstukken is terug te vinden. Louter omdat het hof van een volstrekt verkeerd uitgangspunt is uitgegaan - te weten dat het object (zelf) bepalend is voor de vraag in welk perceel het valt c.q. moet worden ondergebracht - en heeft miskend dat de wijze van verpakken en/of de wijze van aanbieding van het object bepalend is voor de vraag in welk perceel het (onder meer) thuishoort, alsook dat een object “van kleur kan verschieten” (doordat het eerst onder vigeur van perceel 5 wordt getransporteerd om vervolgens onder één van de andere percelen verder te worden gebracht), is het hof ten onrechte tot het oordeel gekomen dat er sprake is van een discrepantie tussen de meningen van genoemde heren en de wijze waarop het bestek dient te worden uitgelegd en is die uitleg wat dat betreft, zeker zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

In verband met het gestelde onder (c) wordt ten slotte betoogd dat van een ongelijke behandeling reeds geen sprake is indien er geen discrepantie is tussen de opinie en uitleg van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de uitleg van de bestekstukken. Het hof heeft volgens het subonderdeel bovendien miskend dat het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel eerst in beeld komen, indien en voor zover er sprake zou zijn van een zodanige wijziging van de oorspronkelijke opdracht dat daardoor belangen van andere inschrijvers zouden zijn geschaad. De UvA heeft echter de bewuste werkzaamheden gegund aan Océ. Gesteld noch gebleken is dat er belangen van derden in het geding zijn, ook niet dat er sprake zou zijn van een wijziging van de opdracht, waardoor de situatie aan de orde zou (kunnen) komen die het hof met het aanhalen van het
Succhi di Frutta -arrest voor ogen heeft gestaan, te weten het veranderen van de opdracht na het gunnen daarvan.

Ook om deze redenen had het hof niet aan de verklaringen van de beide heren mogen voorbijgaan, althans had het hof het bewijsaanbod ter zake niet mogen passeren en heeft het hof dus hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij een onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven. Dit vitiëert volgens het subonderdeel ook de rov. 6-8 en het dictum.

2.4

Bij de behandeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het subonderdeel op zichzelf niet ter discussie stelt dat voor de aanbestedende dienst uit het transparantiebeginsel de verplichting voortvloeit te bewerkstelligen dat de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, welke verplichting volgt uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, aanvankelijk van de Europese Gemeenschappen (EG), thans van de Europese Unie (EU) (hierna: Hof van Justitie), waaronder het genoemde arrest
Succhi di Frutta ^[3] .

2.5

Ten aanzien van de uitleg van aanbestedingsdocumenten kan voorts het volgende worden vooropgesteld. ^[4]

Mede gelet op genoemd transparantiebeginsel - dat, als gezegd, impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat (onder meer) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren - ligt een uitleg naar objectieve maatstaven in de rede.

Dat laatste geldt ook omdat het hier in beginsel de uitleg van een
eenzijdige rechtshandeling (en de daaraan te ontlenen verwachtingen) betreft, en derhalve niet de uitleg van hetgeen partijen zijn
overeengekomen , waarop de uitlegregels van het
Haviltex -arrest ^[5] en de daarop voortbouwende jurisprudentie zien. Weliswaar is daarmee niet gezegd dat de letterlijke tekst van een dergelijke eenzijdige rechtshandeling steeds doorslaggevend zal zijn. Over het algemeen zullen bij de uitleg van een dergelijke, door één partij opgestelde, tekst de letterlijke bewoordingen daarvan echter zwaar wegen, nu er doorgaans geen bijkomende omstandigheden zijn die een van de letterlijke bewoordingen afwijkende uitleg zullen (kunnen) rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden kunnen immers niet voortvloeien uit een aan de betreffende rechtshandeling voorafgaand onderhandelingsproces (en daaraan - over en weer - te ontlenen verwachtingen en bedoelingen).

Bovendien gaat het hier om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd (ook) de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die de niet uit dat geschrift blijkende bedoeling van de opsteller niet kunnen kennen en die geen invloed op de inhoud of de formulering daarvan hebben gehad, zodat ook daarom een uitleg naar objectieve maatstaven, zoals de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele tekst daarvan, het meest voor de hand ligt ^[6] .

Bij het voorgaande komt in het geval van een aanbesteding dat de in rov. 5 door het hof genoemde ongelijke behandeling van (potentiële) inschrijvers dient te worden voorkomen. Bij een in een aanbestedingsbericht of bestek opgenomen omschrijving van de tot een aan te besteden perceel behorende activiteiten, zoals hier aan de orde, zal derhalve doorgaans uit de bewoordingen daarvan - beoordeeld in het licht van de overige bepalingen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden ^[7] - dienen te worden afgeleid welke activiteiten (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs mochten verwachten van dat perceel deel uit te maken ^[8] .

2.6

Blijkens rov. 5 is ook het hof van een dergelijke uitleg naar objectieve maatstaven uitgegaan (
“(…) zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.” ). De omschrijving van perceel 5 in het bestek was weinig gedetailleerd, zeker ten aanzien van de afbakening ten opzichte van de overige percelen, zodat het hof naar aanvullende objectieve maatstaven heeft gezocht. Daartoe heeft het hof blijkens rov. 6 de omschrijving van het perceel in het licht van het geheel van de aanbestedingsstukken gelezen (en daarbij acht geslagen op de omschrijving van de overige percelen) en heeft het in aanmerking genomen dat blijkens het bestek de Post 2009/S-aanbesteding als doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten, die zich als enige met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten mocht bezighouden. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat uit het bestek bleek dat de aanbestedende dienst de dienstverlening bestaande uit de collectie, distributie en bezorging van binnenlandse post geheel buiten de Post 2009/S-aanbesteding heeft gehouden. Voorts heeft het hof acht geslagen op de (on)aannemelijkheid van de gevolgen waartoe de uitleg van JBM zou leiden. Ten slotte heeft het hof blijkens rov. 7, in navolging van de rechtbank (in rov 4.5), acht geslagen op de definitie van het begrip “postvervoer” in de Postwet 2009. Blijkens de rov. 5 en 9 heeft het hof mogelijke, niet in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking gebrachte opvattingen van de opstellers van die stukken buiten beschouwing gelaten, evenals het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van JBM.

Aldus oordelend heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; evenmin is zijn oordeel onbegrijpelijk. Wat betreft het door JBM aangeboden getuigenbewijs, volgt uit het hiervóór (onder 2.5) vooropgestelde dat voor een uitleg van aanbestedingsstukken naar objectieve maatstaven de bedoelingen van de opstellers van die stukken bij voorbaat niet relevant zijn, als en voor zover zij niet uit die stukken zelf kenbaar zijn ^[9] . Aan getuigenverklaringen die niet sporen met hetgeen zich volgens de rechter uit de aanbestedingsstukken zelf laat afleiden, komt daarom bij voorbaat geen betekenis toe. Dat geldt overigens te meer als de voorgestelde getuigen niet de opstellers van de stukken waren en/of hun verklaring een eerst achteraf, na de gunning, aan de stukken gegeven uitleg betreffen.

2.7

Het subonderdeel stuit derhalve reeds op het voorgaande af.

Ten aanzien van het gestelde ad (a) kan nog worden opgemerkt dat de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende Raamovereenkomst niet los kan worden gezien van de aanbestedingsstukken en de uitleg die daaraan, mede gelet op het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, moet worden gegeven. Ook de Raamovereenkomst moet derhalve - althans voor zover zij ziet op hetgeen in de aanbestedingsstukken was vervat en voor zover zij daarvan niet met zoveel woorden afwijkt ^[10] - worden uitgelegd in overeenstemming met de (objectieve uitleg van de) aanbestedingsstukken waarvan zij een uitvloeisel vormt. Dat de Raamovereenkomst wél een rechtshandeling van twee partijen betreft en dat deze partijen het mogelijk eens zijn over een andere uitleg van de aanbestedingsstukken, kan daaraan niet afdoen. Voorts zie ik niet in hoe een aanvulling van de rechtsgronden zoals bedoeld in art. 25 Rv tot een andere en met de objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken conflicterende uitleg van de Raamovereenkomst had kunnen leiden.

Ten aanzien van het gestelde ad (b) kan nog worden opgemerkt dat het subonderdeel niet aangeeft waar zou blijken dat de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gegeven uitleg wel degelijk in de aanbestedingsstukken is terug te vinden. Het noemt daarvoor ook geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties. Overigens lijkt het subonderdeel te miskennen dat het van tweeën één is: ofwel hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] kunnen verklaren sluit aan bij de objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken die het hof voor juist houdt, in welk geval JBM geen belang erbij heeft dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen worden gehoord, ofwel hun verklaring wijkt af van de objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken die het hof voor juist houdt, in welk geval die objectieve uitleg prevaleert en de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet ter zake dienend is. Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het gestelde ad (b) voorts feitelijke grondslag mist, voor zover daarin het hof wordt verweten tot uitgangspunt te hebben genomen dat
“een object (zelf) bepalend is voor de vraag in welk perceel dat object valt c.q. moet worden ondergebracht” en daarbij te hebben miskend
“dat de wijze van verpakken en/of de wijze van aanbieding van het object bepalend is voor de vraag in welk perceel dat object (onder meer) thuishoort” . Afgezien van de categorie post, heeft het hof immers in rov. 7 geoordeeld dat voor het behoren tot perceel 5 bepalend is of het gaat om vervoer van een pakket van documenten (niet zijnde post) of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo, en van vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd. Daarvoor is volgens het hof dus wel degelijk de wijze van verpakken en/of aanbieden bepalend.

Ten aanzien van het gestelde ad (c) merk ik nog op dat niet kan worden gezegd dat van een ongelijke behandeling van (potentiële) inschrijvers geen sprake zou zijn, als de uitleg van de aanbestedingsstukken door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt gevolgd. Waar het om gaat, is of die uitleg al dan niet overeenstemt met de door het hof voor juist gehouden objectieve uitleg, waarvan (naar moet worden aangenomen) ook alle (potentiële) inschrijvers zijn uitgegaan. Als de uitleg van de aanbestedingsstukken door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou afwijken van de objectieve uitleg van die stukken die volgens het hof voor juist moet worden gehouden (en waarvan, naar moet worden aangenomen, ook alle (potentiële) inschrijvers zijn uitgegaan), zou door het volgen van die afwijkende uitleg aan de aanbestedingsstukken en aan de als uitvloeisel daarvan gesloten Raamovereenkomst een andere betekenis worden toegekend dan aan (potentiële) inschrijvers voor ogen stond, hetgeen tot een ongelijke behandeling van degene aan wie de opdracht is gegund enerzijds en alle overige (potentiële) inschrijvers anderzijds zou leiden. Laatstgenoemden hebben dan immers geen gelegenheid gehad een inschrijving te doen, toegespitst op de (van hun aan de aanbestedingsstukken ontleende verwachtingen afwijkende) opdracht, zoals die uiteindelijk (volgens een aan hen niet kenbare, subjectieve uitleg) is gegund. Ten slotte verdient opmerking dat het bij de uitleg van de aanbestedingsstukken en de beginselen die daarbij een rol spelen, gaat om de belangen van alle (potentiële) inschrijvers op de Post 2009/S-aanbesteding, en niet slechts om de belangen van JBM en/of die van Océ.

2.8

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat er nog een reden is waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zelfs indien en voor zover zou moeten worden uitgegaan van een niet uit de bestekstukken blijkende bedoeling van de opstellers van de aanbestedingsstukken. Het hof heeft in rov. 5, waar het heeft gesproken over
“de opvatting van de opstellers van de aanbestedingsstukken” , in combinatie met rov. 9, klaarblijkelijk gerefereerd aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die immers de aanspraak en uitleg van JBM volledig hebben onderschreven. Het oordeel van het hof komt volgens het subonderdeel erop neer dat aan die verklaring met betrekking tot de vraag wat JBM als inschrijver kon en mocht verwachten
geen enkele waarde wordt gehecht, en dat het bewijsaanbod van JBM om die reden wordt gepasseerd. Dat oordeel is ook rechtens onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat - anders dan in de aanbestedingsfase, waar de CAO-norm geldt - op de daaropvolgende fase, die van het sluiten van de Raamovereenkomst, en ook op de uitleg van die Raamovereenkomst, het Haviltexcriterium van toepassing is. Het subonderdeel verwijst hier naar een uitspraak van het hof Arnhem van 15 juni 2010 (ECLI:NL:GHARN:2010:BM8441), waarin het hof volgens het subonderdeel na een aanbesteding het Haviltexcriterium heeft toegepast. In dat kader is volgens het subonderdeel wel degelijk van belang wat partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden, alsook hoe er aan die overeenkomst vervolgens invulling is gegeven. Nu het bestek blijkens p. 3 punt V van de Raamovereenkomst daarvan deel uitmaakt, kan voor de uitleg van het bestek in die fase (waarmee het subonderdeel kennelijk bedoelt: de fase na het sluiten van de Raamovereenkomst) wel met de bedoeling van de opstellers rekening worden gehouden, ook als die niet expliciet uit het bestek zou blijken. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit in rov. 5 miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt geboden, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.9

Hiervóór (onder 2.7
P ) werd reeds opgemerkt dat de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende Raamovereenkomst niet los kan worden gezien van de aanbestedingsstukken en de uitleg die daaraan, mede gelet op het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, moet worden gegeven, en dat de uitleg van die overeenkomst derhalve - althans voor zover die ziet op hetgeen in de aanbestedingsstukken was vervat en waarvan in de overeenkomst niet met zoveel woorden wordt afgeweken ^[11] - zal moeten overeenstemmen met de uitleg van die stukken en de daarop gebaseerde gerechtvaardigde verwachtingen van de (potentiële) inschrijvers. Daarbij komt dat het hier niet zozeer gaat om uitleg van de Raamovereenkomst, maar om uitleg van de aanbestedingsdocumenten waarop de Raamovereenkomst is gebaseerd, meer in het bijzonder om de uitleg van de term
“transportdiensten” , welke term de omvang van perceel 5 van de Post 2009/S-aanbesteding mede bepaalt. Ook hier zal daarom een uitleg naar objectieve maatstaven moeten worden gevolgd. ^[12]

Opmerking verdient nog dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang bestaat, en dat, hoewel de CAO-norm betrekking heeft op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan, de rechtspraak op grond van beide normen als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen ^[13] . Ook het hof Arnhem heeft in het door het subonderdeel genoemde arrest daarbij aangesloten en heeft - in enigszins vergelijkbare zin als het hof in het bestreden arrest - geoordeeld dat in het daar aan de orde zijnde geval, waarbij de (concept-)overeenkomst door een gemeente in het kader van een aanbestedingsprocedure was opgesteld, zonder dat degene aan wie de opdracht werd gegund hierbij betrokken was geweest of daarop anderszins invloed had kunnen uitoefenen, aan de normaal gangbare betekenis van de bewoordingen in het normale spraakgebruik vergaand gewicht toekomt. Een toepassing van de meer subjectieve Haviltex-norm, waarbij waarde zou worden toegekend aan de niet uit de stukken kenbare bedoelingen van de opstellers daarvan, valt in het genoemde arrest niet te lezen ^[14] .

Daarnaast verdient nog opmerking dat - waar het betreft de door het subonderdeel genoemde wijze waarop aan de Raamovereenkomst invulling is gegeven - de UvA zich in het onderhavige geval reeds vanaf het allereerste begin op het standpunt heeft gesteld dat zij geen transportdiensten had die onder perceel 5 vallen en dat dientengevolge geen nadere overeenkomst tussen JBM en de UvA ter uitvoering van de Raamovereenkomst tot stand is gekomen.

2.1

Ook subonderdeel 2.1.2 faalt derhalve.

2.11

Subonderdeel 2.1.3 wijst erop dat vaststaat dat de UvA bij deze aanbesteding en bij deze Raamovereenkomst is vertegenwoordigd door de Staat / het Ministerie van Financiën en dat het hier gaat om een vordering tot nakoming van een Raamovereenkomst en in hoger beroep om schadevergoeding als gevolg van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst, waarbij de contractspartijen (de Staat en JBM) het over de uitleg van die overeenkomst eens zijn, maar de daarbij vertegenwoordigde met een beroep op een alternatieve lezing heeft geweigerd die overeenkomst dienovereenkomstig na te komen. Volgens het subonderdeel moge het zo zijn dat het transparantiebeginsel meebrengt dat in beginsel het bestek in de aanbestedingsfase moet worden beoordeeld aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, alsook dat dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel meebrengen dat die inhoud van de aanbesteding nadien niet mag worden gewijzigd, maar dat dit niet, althans niet zonder meer, inhoudt dat in de verhouding tussen de Staat en JBM in de uitleg van de daaropvolgende Raamovereenkomst de uitleg van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volledig kan worden genegeerd, indien de door de Staat vertegenwoordigde partij aan die Raamovereenkomst een andere uitleg geeft. Het subonderdeel wijst daarbij (nogmaals) op het bilaterale karakter van de Raamovereenkomst waarop volgens het onderdeel het Haviltex-criterium van toepassing is en op het feit dat beide contractspartijen (Staat en JBM) het over de uitleg eens zijn. Dat de uitleg van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volledig zou kunnen worden genegeerd, kan volgens het subonderdeel niet de bedoeling zijn van het transparantiebeginsel en het
Succhi di Frutta -arrest, waarin het erom ging dat met het oog op andere inschrijvers een eenmaal gegunde aanbesteding niet mocht worden gewijzigd, hetgeen niets met uitleg te maken heeft, aldus het subonderdeel. De situatie waarin aanbesteder en inschrijver het over de uitleg eens zijn, maar de vertegenwoordigde aan de overeenkomst een alternatieve lezing geeft, is volgens het subonderdeel een wezenlijk andere situatie. Dat alles heeft het hof in rov. 5 miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang geboden, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.12

Het subonderdeel bevat geen nieuwe klachten en faalt om redenen die in het voorgaande reeds zijn besproken. Dat de UvA bij de aanbesteding en de Raamovereenkomst is vertegenwoordigd door de Staat brengt daarin geen verandering. Dat de situatie in het
Succhi di Frutta -arrest niet exact dezelfde was als de onderhavige, is juist, maar kan evenmin afdoen aan hetgeen in het voorgaande is besproken en uit het - in het
Succhi di Frutta -arrest behandelde - transparantiebeginsel volgt. Bij de uitleg van de overeenkomst die tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver wordt gesloten, staat voorop dat deze in lijn dient te zijn met de aanbestedingsstukken zoals behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijvers die hadden moeten begrijpen; wordt een uitleg gevolgd waarop behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet bedacht hadden behoeven te zijn, dan is het effect daarvan vanuit het perspectief van de verliezende (en potentiële) inschrijvers niet wezenlijk anders dan wanneer van een wijziging van de opdracht na de gunning daarvan sprake zou zijn.

2.13

Subonderdeel 2.1.4 klaagt dat het in dat kader ook overigens rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] inhoudelijk geheel onbesproken heeft gelaten, terwijl daaruit zonder meer volgt dat de lezing die de UvA aan de bestekstukken wenst te geven, te weten een beperking met betrekking tot afmeting en gewicht, in het geheel niet aan de orde is en ook niet zo is bedoeld. Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel temeer onbegrijpelijk in het licht van de in de cassatiedagvaarding onder 1.4-1.6 aangehaalde feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat de uitleg van JBM niet alleen werd onderschreven door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , maar ook aan de orde was tijdens een bespreking op 28 oktober 2009 (waar JBM overigens niet bij was) en ook bij alle overige Diensten ter zake van perceel 5 werd gedeeld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat JBM dit als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver anders had moeten begrijpen dan zij heeft gedaan en dan zij thans ook in de onderhavige procedure met een beroep op die onder 1.4-1.6 van de cassatiedagvaarding aangehaalde feiten en omstandigheden doet. In dat kader had het volgens het subonderdeel op de weg van het hof gelegen om zijn oordeel nader te motiveren en zodoende voor partijen en de hogere rechter begrijpelijk te maken dat en waarom JBM als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver het bestek had moeten begrijpen zoals het hof in de rov. 6-8 heeft vastgesteld. Dat geldt in het bijzonder voor de in rov. 8 genoemde beperking in omvang en gewicht, waarbij het hof leentjebuur speelt bij een ander perceel en nadere eisen toevoegt die niet in perceel 5 zijn opgenomen en die, gelet op het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, naar de overtuiging van JBM ook niet hadden mogen worden toegevoegd. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is zijn oordeel op dit punt in de rov. 5-9 onbegrijpelijk.

2.14

Ook dit subonderdeel stuit grotendeels reeds op het voorgaande af. De bespreking van 28 oktober 2009 - na gunning en na sluiting van de Raamovereenkomst - kan daaraan niet afdoen. De stelling dat ook alle overige Diensten ter zake van perceel 5 van eenzelfde uitleg uitgingen als [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heb ik op de door het subonderdeel genoemde plaats in de processtukken niet kunnen terugvinden, althans niet anders dan voor zover zij betrekking heeft op de vraag of het transport van goederen tussen kantoren van een en dezelfde Deelnemende Dienst (
“intern transport” ) ^[15] wel of niet onder (perceel 5 van) de Post 2009/S-aanbesteding viel. Het hof heeft zich over die vraag echter niet uitgelaten en heeft daaraan voor zijn oordeel ook geen betekenis toegekend, zodat JBM bij de klachten van het onderdeel, voor zover die op de door alle overige Diensten gevolgde uitleg van de Raamovereenkomst steunen, geen belang heeft.

Het hof heeft voorts uitgebreid gemotiveerd waarom voor de vaststelling van wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs had moeten begrijpen, verklaringen zoals die van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet relevant zijn. Ook heeft het hof uiteengezet waarop het zijn uitleg heeft gebaseerd. Wat betreft de in de rov. 7-8 genoemde beperkingen in omvang en gewicht heeft het hof nauw aangesloten bij het eerdere, op dit punt reeds uitvoerig gemotiveerde oordeel van de rechtbank en heeft het acht geslagen op de begrenzingen die in (de andere percelen, met name perceel 2 van) het bestek voor Post 2009/S ^[16] zijn opgenomen. Het subonderdeel geeft niet aan waaraan het in deze motivering schort, anders dan met het argument dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij die uitleg hadden moeten worden betrokken. Althans kan het feit dat het hof “leentjebuur” speelt bij een ander perceel en nadere eisen toevoegt die niet in perceel 5 zelf zijn opgenomen, zijn oordeel niet zonder meer onjuist of onbegrijpelijk maken, gelet op het feit dat bij een uitleg zoals hier aan de orde is uit de bewoordingen waarin perceel 5 is omschreven, beoordeeld in het geheel van de aanbestedingsstukken (waaronder de elders in die stukken gebruikte formuleringen) en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden ^[17] , moet worden afgeleid welke verwachtingen (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs mochten hebben met betrekking tot de onder perceel 5 vallende activiteiten.

2.15

Subonderdeel 2.1.5 wijst erop dat het slagen van één van de voorgaande klachten ook de rov. 6-10 en het dictum vitieert. Nu geen van die klachten slaagt, doet de bedoelde doorwerking zich echter niet voor.

2.16

Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 6-8 en het dictum:

“6. Het hof constateert dat blijkens het bestek Post2009/S als doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten, die zich (na een overgangsperiode in verband met de afwikkeling van nog lopende opdrachten) als enige mocht bezighouden met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten (zie onder meer “1.3 Doel”). Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus dienen te begrijpen, dat de te verrichten werkzaamheden waren beperkt tot de binnen elk perceel vallende objecten, en dat dat alleen anders zou zijn als dat in het bestek uitdrukkelijk was aangegeven (zoals bijvoorbeeld t.a.v. douanemonsters, zie het antwoord op vraag 32 in de Nota van Inlichtingen no. 1 ). Datzelfde geldt voor de afgrenzing van de percelen tegenover de collectie, distributie en bezorging van binnenlandse post, aangezien uit het bestek voor Post 2009/S blijkt dat de aanbestedende dienst deze dienstverlening geheel buiten Post 2009/S hield. De uitleg die JBM aan de omschrijving van perceel 5 wenst te geven, leidt ertoe dat de scheiding tussen de percelen wordt doorbroken. Immers, bij die uitleg zou de enkele omstandigheid dat post, pakketten, drukwerk uit de percelen 1 tot en met 4 en uit de percelen die als binnenlandse postdiensten (in CMP2009/2) zijn aanbesteed, op een bij perceel 5 omschreven wijze zou worden aangeboden, ertoe leiden dat daarvoor een andere vervoerder zou moeten worden ingeschakeld, terwijl die diensten ook door de opdrachtnemers voor die percelen mogen/moeten worden uitgevoerd. Zonder uitdrukkelijke grondslag in het bestek van Post2009/S mocht JBM daar niet van uitgaan. Anders dan JBM naar voren brengt, is perceel 5 naar het oordeel van het hof in die zin een restperceel.

7. Het hierboven overwogene leidt het hof tot de conclusie dat, gelet op de begrenzingen die in bet bestek voor Post2009/S zijn opgenomen en de omstandigheid dat dienstverlening voor binnenlandse post buiten de reikwijdte van Post 2009/S valt, perceel 5 (naast enkele expliciet genoemde categorieën voorwerpen, te weten laboratoriummonsters van de Douane en Rijkswaterstaat) slechts vervoer van goederen met een hoog volume betreft, waaronder moet worden verstaan vervoer van een pakket van documenten (niet zijnde post) of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo, en vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd.

8. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de in de aanbesteding van de UvA genoemde diensten 5.2.6 en 5.3.1 niet onder perceel 5 vallen omdat zij brieven (post) betreffen. De andere door JBM geclaimde diensten zouden onder perceel 5 kunnen vallen, indien zij aan de gewichts- of volume-eisen als hierboven aangegeven voldoen en derhalve niet binnen de andere percelen vallen. JBM heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat de betreffende transporten per aangeboden eenheid zwaarder dan 30 kilo of groter dan 140x70x58 cm zijn, dan wel op vervoersobjecten als in rechtsoverweging 7 bedoeld zodanig worden aangeboden dat die vervoersobjecten als geheel door de opdrachtnemer naar een andere plaats dienen te worden getransporteerd. Ook uit de door JBM overgelegde foto’s en het door haar ten pleidooie getoonde filmpje blijkt dat niet.”

Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in de rov. 6-8 en het dictum rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.3.

2.17

Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat het hof in de eerste volzin van rov. 6 heeft geconstateerd dat Post 2009/S blijkens het bestek als doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten, die zich (na een overgangsperiode in verband met de afwikkeling van nog lopende opdrachten) als enige mocht bezighouden met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten, en daarbij naar “
onder meer “1.3 Doel”” heeft verwezen. Volgens het subonderdeel maakt het hof zich hierbij, afgezien van het feit dat de uitspraak onvoldoende is gemotiveerd doordat het hof blijkens de aanduiding
“onder meer” nog meer op het oog heeft, schuldig aan een verboden aanvulling van de feiten. Bovendien is de uitleg van die paragraaf 1.3 van het bestek volgens het subonderdeel (volstrekt) onbegrijpelijk. In die paragraaf is vermeld:

“1.3 Doel

Het doel van deze aanbesteding is het contracteren van één of meerdere Opdrachtnemers, die één, meerdere of alle percelen voor de collectie, distributie en de bezorging van buitenlandse post, binnen- & buitenlandse pakketten, binnenlandse koeriersdiensten, buitenlandse koeriersdiensten en het vervoer van goederen, ten behoeve van de Deelnemende diensten, op de economisch meest voordelige wijze kunnen verzorgen. Per perceel zal een afzonderlijke Raamovereenkomst met Opdrachtnemer worden gesloten - ook indien meerdere percelen aan dezelfde Opdrachtnemer gegund worden - voor de (initiële) duur van 2 jaar met een eenzijdige optie tot verlenging met tweemaal één jaar. De beoogde ingangsdatum van de Raamovereenkomst(en) is 1 juli 2009. Zie ook paragraaf 3.11 hierna.”

Volgens het subonderdeel staat in paragraaf 1.3 niet dat Post 2009/S tot doel had per perceel één raamovereenkomst met één enkele opdrachtnemer te sluiten die zich (na een overgangsperiode in verband met de afwikkeling van nog lopende opdrachten) als enige mocht bezighouden met de in het perceel genoemde diensten voor de in dat perceel opgenomen objecten. Er staat a) dat het doel van deze aanbesteding is het contracteren van één of meerdere Opdrachtnemers die b) één, meerdere of alle percelen (…) ten behoeve van de Deelnemende diensten, op de economisch meest voordelig wijze kunnen verzorgen, en dat c) per perceel een afzonderlijke Raamovereenkomst met Opdrachtnemer zal worden gesloten - ook indien meerdere percelen aan dezelfde Opdrachtnemer worden gegund - voor de (initiële) duur van twee jaar met een eenzijdige optie tot verlenging met tweemaal één jaar.

Het kan volgens het subonderdeel dus gaan om één opdrachtgever die meerdere opdrachtnemers contracteert (a) die één of meerdere of alle percelen bedient/bedienen (b). Voorts wordt (uitsluitend) geregeld dat er per perceel één afzonderlijke Raamovereenkomst wordt gesloten (c). Het hof leest veel meer dan er staat en leest hier ook dat een te vervoeren voorwerp of object naar de aard is voorbestemd om slechts in één perceel te vallen. Volgens het subonderdeel kan echter een object, terwijl het zelf niet verandert, wel naar gelang de wijze waarop het wordt verpakt, aangeboden c.q. verzonden in de vijf verschillende percelen terecht komen, uiteraard niet tegelijk maar wel doordat een object “van kleur kan verschieten” c.q. gedurende de route meerdere percelen kan doormaken. In zoverre is geen sprake van perceel 5 als restperceel. Het hof heeft dat in rov. 6 hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.18

Ook dit subonderdeel kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 6 kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in de Post 2009/S-aanbesteding per perceel een afzonderlijke Raamovereenkomst met één Opdrachtnemer zou worden gesloten. Dat het mogelijk was dat één bepaalde partij voor meerdere percelen als Opdrachtnemer zou gelden, heeft het hof niet miskend. Die mogelijkheid doet niet eraan af dat per perceel een aparte overeenkomst zou worden gesloten en dat dit laatste ook steeds met een andere opdrachtnemer mogelijk zou zijn. Hieraan heeft het hof de conclusie verbonden dat de in elk perceel beschreven objecten uitsluitend in dat perceel vielen en niet ook in andere percelen konden vallen. Objecten die onder de omschrijving van de overige percelen (1 tot en met 4) vielen, konden volgens het hof derhalve niet tegelijkertijd (ook) in perceel 5 vallen (dat is kennelijk ook wat het hof heeft bedoeld met zijn opmerking dat perceel 5
“in die zin” een restperceel is ^[18] ). Die conclusie komt mij logisch (en niet onbegrijpelijk) voor. Een verboden aanvulling van feiten kan ik hierin niet lezen. De verwijzing naar
“onder meer “1.3 Doel”” betekent niet meer dan dat ’s hofs oordeel
in ieder geval op paragraaf 1.3 is gebaseerd; dat impliceert allerminst dat dit oordeel ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

Dat voor de beantwoording van de vraag in welk perceel een object viel van belang kon zijn hoe het object werd verpakt en aangeboden, heeft het hof evenmin miskend. Het hof heeft in rov. 7 immers geconcludeerd dat perceel 5 het vervoer van goederen (in de woorden van de perceelsspecifieke eisen en wensen:)
“met een hoog volume” betreft, waaronder - gelet op onder meer de begrenzingen die in (de andere percelen, met name perceel 2 van) het bestek voor Post 2009/S zijn opgenomen ^[19] - moet worden verstaan vervoer van een pakket van documenten (niet zijnde post) of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo én vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd. Wat betreft pakketten heeft het hof dus niet geoordeeld dat deze nooit in perceel 5 konden vallen, integendeel. De afgrenzing met perceel 2 (
“pakketten (binnen en buitenland)” ) heeft het hof juist gezocht in de manier waarop deze werden verpakt en aangeboden. Dat geldt ook voor in grote aantallen op of in een vervoersobject aangeboden (andere) voorwerpen; de afgrenzing daarvan ten opzichte van de andere percelen is (dus) gelegen in het vervoersobject, waarop of waarin de betrokken voorwerpen (in grote aantallen) voor vervoer worden aangeboden.

De enige categorie die het hof in het geheel buiten perceel 5 heeft gehouden, ongeacht verpakkingswijze, is de categorie post (brieven) (zie rov. 6 derde volzin en verder, rov. 7 en 8). Het hof heeft dit, kennelijk in zoverre aansluitend bij de rov. 4.13 en 4.17 van het vonnis van de rechtbank, gedaan, omdat post reeds viel in perceel 2 (buitenlandse post) en in de geheel buiten Post 2009/S gehouden aanbesteding CMP2009/2 (binnenlandse post) en omdat een pakket over het algemeen, mede gelet op de Postwet, wordt gedefinieerd als een geadresseerd verpakt poststuk dat zaken,
niet zijnde brieven , bevat (vergelijk art. 1, aanhef en onder d, Postbesluit 2009). Brieven vallen derhalve, ongeacht verpakking, onder de categorie post, en dus in perceel 2 of in de CMP2009/2-aanbesteding, aldus de kennelijke gedachtegang van het hof. Ook deze gedachtegang komt mij niet (zonder meer) als onbegrijpelijk voor. Een dergelijke uitleg, die naar de hier vereiste objectieve maatstaven is geschied, kan in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst.

2.19

Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof vervolgens met die uitleg
“op de loop gaat” in het vervolg van rov. 6, waarin het heeft geoordeeld:

“(…) Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus dienen te begrijpen, dat de te verrichten werkzaamheden waren beperkt tot de binnen elk perceel vallende objecten, en dat dat alleen anders zou zijn als dat in het bestek uitdrukkelijk was aangegeven (zoals bijvoorbeeld t.a.v. douanemonsters, zie het antwoord op vraag 32 in de Nota van Inlichtingen no. 1 ). Datzelfde geldt voor de afgrenzing van de percelen tegenover de collectie, distributie en bezorging van binnenlandse post, aangezien uit het bestek voor Post 2009/S blijkt dat de aanbestedende dienst deze dienstverlening geheel buiten Post 2009/S hield. (…)”

Volgens het subonderdeel valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom JBM als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus had dienen te begrijpen, als de
opstellers van de aanbestedingsstukken die uitleg niet volgen (los van het feit dat ze daarmee ook wat anders hebben bedoeld) en deze uitleg evenmin volgt uit de letterlijke tekst van perceel 5. Het had dus op de weg van het hof gelegen om aan te geven waarom iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de omschrijving van de percelen redelijkerwijs aldus had dienen te begrijpen dat de te verrichten werkzaamheden waren beperkt tot de binnen elk perceel vallende objecten. Volgens het subonderdeel geldt datzelfde, mutatis mutandis, voor het oordeel van het hof over de afgrenzing van de percelen tegenover de collectie, distributie en bezorging van binnenlandse post, omdat uit het bestek voor Post 2009/S, volgens het hof, zou blijken dat de aanbestedende dienst deze dienstverlening geheel buiten Post 2009/S hield. Ook hier ontbreekt een deugdelijke motivering.

In een nadere uitwerking stelt het subonderdeel - verkort weergegeven - onder meer nog het volgende aan de orde:

- de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van het (gestelde) oordeel van het hof dat een object sec naar de aard en afmeting van aanvang af in één perceel valt en daarin ook blijft, zodat een object uitdrukkelijk aan bepaalde, in rov. 7-8 genoemde maten en gewichten moet voldoen, tenzij een object met zoveel woorden in het bestek van perceel 5 is genoemd, zoals de douanemonsters;

- het feit dat, volgens het subonderdeel, leidend is dat de zaken zijn gegroepeerd in een (voor transport geschikte) verpakking, aangezien met de toekenning van transportdiensten aan perceel 5 niet is getracht het vervoer van documenten onder dit perceel uit te sluiten, maar slechts het vervoer van losse documenten. Voor andere goederen dan documenten geldt volgens JBM dat ook het vervoer van één of meer niet verpakte eenheden onder perceel 5 kunnen vallen;

- het feit dat het, in de visie van JBM, niet om de objecten zelf gaat die tot een perceel behoren, maar om de wijze van aanbieding die maakt of de te vervoeren aangeboden goederen onder perceel 5 vallen of niet, uiteraard in combinatie met de andere eisen, zoals vaste tijden en in bulk; het subonderdeel noemt in dit verband de (volgens het subonderdeel onder perceel 5 vallende) bundeling van brieven in een postzak;

- de onbegrijpelijkheid van het kennelijke oordeel van het hof dat het bestek zo moet worden uitgelegd dat een aangeboden goed of object ongeacht de verpakking of de wijze van aanbieding naar de aard maar tot één perceel kan behoren en dus ook niet “van kleur kan verschieten”;

- de miskenning door het hof dat “post, pakketten en drukwerk uit de percelen 1 tot en met 4” niet als zodanig zijn aanbesteed, maar dat aanbesteding ziet op diensten, waarbij inderdaad de wijze van aanbieding, verpakking, en soort verzending bepaalt in welk perceel en door wie welke dienst moet worden geleverd;

- de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat JBM zonder deugdelijke grondslag in het bestek van Post 2009/S niet mocht uitgaan van een uitleg waarbij de scheiding tussen de percelen zou worden doorbroken en dat perceel 5 in die zin een restperceel is;

- dit alles vitieert ook het slot van rov. 6 en rov. 7 en 8.

2.2

Het subonderdeel stelt geen kwesties of argumenten aan de orde die in het voorgaande niet reeds zijn behandeld, en behoeft derhalve geen verdere bespreking. Ten overvloede merk ik nog op dat het feit dat de aanbestedende dienst de binnenlandse post buiten Post 2009/S hield (behalve uit 1.1 van het bestek, zie rov. 4.4 van de rechtbank) reeds volgt uit de door het hof als vaststaand aangenomen en in cassatie niet bestreden feiten (zie hierboven 1.1 onder (i) slot), en dat dit nu juist de motivering vormt voor het oordeel dat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet hebben begrepen dat de binnen perceel 5 vallende werkzaamheden niet op binnenlandse post zagen.

Ook verdedigt het subonderdeel op verschillende plaatsen uitvoerig een door JBM voorgestane uitleg, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en die een feitelijke herbeoordeling zou vereisen waarvoor in cassatie geen plaats is. Aangetekend kan daarbij nog worden dat de uitleg die het hof aan perceel 5 heeft gegeven
niet inhoudt dat daarin géén documenten kunnen vallen. Het hof spreekt in rov. 7 zelfs uitdrukkelijk van het vervoer van een pakket van
documenten als vallende onder perceel 5. Ook houdt deze uitleg niet in dat niet verpakte eenheden niet onder perceel 5 kunnen vallen; men denke in dit verband in het bijzonder aan losse eenheden die de door het hof aangenomen gewichtsnorm en/of afmetingsnormen overschrijden.

2.21

Subonderdeel 2.2.3 wijst erop dat het slagen van één van de bovengenoemde klachten ook de rov. 7-10 en het dictum vitieert. Nu geen van die klachten slaagt, is van de bedoelde doorwerking echter geen sprake.

2.22

Onderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 7. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2.

2.23

Volgens
subonderdeel 2.3.1 bouwt rov. 7 voort op de rov. 5 en 6, zodat het slagen van één of meer van de bovenvermelde klachten ook rov. 7 vitieert. Zoals uit het voorgaande blijkt, slagen die eerdere klachten niet en doet de bedoelde doorwerking zich derhalve niet voor.

2.24

Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat rov. 7 ook overigens zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Allereerst wordt volgens het subonderdeel niet duidelijk waarop de eerste woorden van rov. 7 (
“Het hierboven overwogene” ) betrekking hebben, op rov. 5 of rov. 6 of op beide. De vraag is verder nog op welke overwegingen het hof exact het oog heeft. De vraag is vervolgens waarom van belang zou zijn dat dienstverlening voor binnenlandse post buiten de reikwijdte van Post 2009/S valt. JBM heeft nu juist betoogd dat post niet meer of anders is dan het frankeren en adresseren van één enkele brief of soortgelijke zending, terwijl een bundeling van brieven c.q. post in een postzak wel degelijk onder perceel 5 valt. Het hof heeft deze essentiële stelling hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het subonderdeel geeft nog aan dat bij de uitleg van het bestek een rol speelt wat gebruikelijk is in de branche, hetgeen - anders dan het hof in rov. 9 lijkt te overwegen - wel degelijk voor bewijslevering vatbaar is. Voorts is daarbij van belang wat de wet daarover zegt, nu ook die bepaalt hoe een bestek moet worden begrepen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

2.25

Dat het hof met de woorden
“Het hierboven overwogene” de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, in het bijzonder de rov. 5 en 6, in onderling verband gelezen, op het oog heeft gehad, staat mijns inziens buiten redelijke twijfel. Het hof heeft met zijn verwijzing naar
“(h)et hierboven overwogene” onmiskenbaar aangesloten bij zijn eerdere overwegingen over de begrenzingen van het bestek Post 2009/S en de daaruit voortvloeiende reikwijdte van die aanbesteding. Voorts heeft het hof dienaangaande - ook blijkens de eerste volzin van rov. 8 - nauw bij de overwegingen van de rechtbank aangesloten.

Dat de dienstverlening voor binnenlandse post volgens het hof in rov. 6
“geheel” buiten de reikwijdte van Post 2009/S valt, heeft het hof van belang geacht, kennelijk omdat daaraan naar zijn oordeel de gevolgtrekking dient te worden verbonden dat zulks niet slechts het eigenlijke postvervoer, maar ook alle aanverwante diensten met betrekking tot die post van de aanbesteding uitsluit. Het hof heeft (blijkens rov. 6 op p. 4, onderaan) onaannemelijk geacht dat post uit de percelen die als binnenlandse postdiensten (in CMP2009/2) zijn aanbesteed, indien die post op een bij perceel 5 omschreven wijze wordt aangeboden, zou moeten worden vervoerd door een andere vervoerder dan de opdrachtnemer voor het betrokken perceel (vergelijk ook rov. 4.4 van het vonnis van de rechtbank). Daarbij heeft het hof de stelling van JBM dat een bundeling van brieven in een postzak onder perceel 5 valt, geenszins over het hoofd gezien, getuige ook zijn weergave van de grieven (in het bijzonder de zevende grief) in rov. 4. Het hof heeft echter anders geoordeeld dan JBM voorstond.

Dat bij de uitleg van een bestek als het onderhavige van belang kan zijn wat gebruikelijk is in de desbetreffende branche, en dat dit voor bewijslevering vatbaar is, moge in het algemeen niet onjuist zijn, maar het subonderdeel noemt geen vindplaatsen waar JBM deze stelling - en het antwoord op de vraag wat in het onderhavige geval in de branche gebruikelijk is - in de feitelijke instanties naar voren heeft gebracht. Het hof kan daarom niet worden verweten dat het niet is ingegaan op de vraag wat in de branche gebruikelijk is.

Wat betreft de door het subonderdeel genoemde verwijzingen naar de memorie van grieven in verband met
“wat de wet daarover (over de vraag hoe een bestek moet worden begrepen: LK)
zegt” , geldt dat die geen betrekking hebben op de vraag die het subonderdeel aan de orde stelt en bovendien niet op een vraag die voor het oordeel van het hof van belang is geweest of waarover het hof in rov. 7 of elders in zijn arrest heeft geoordeeld.

2.26

Onderdeel 2.4 is eveneens gericht tegen rov. 7 en bestrijdt het daarin opgenomen oordeel van het hof als rechtens onjuist, onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. Het richt zich tevens op de daarop voortbouwende rov. 8 (die, evenals rov. 7, hiervóór onder 2.16 reeds werd geciteerd). Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.4.1-2.4.5.

2.27

Subonderdeel 2.4.1 bevat een voortbouwende klacht, die gelet op het voorgaande niet kan slagen.

2.28

Subonderdeel 2.4.2 klaagt over de uitleg die het hof in de rov. 7 en 8 aan het bestek heeft gegeven. Het subonderdeel vormt een herhaling van zetten. Het snijdt, behoudens wellicht de hierna te bespreken kwestie van de (al dan niet) complementariteit van de maatstaven van de verschillende percelen - geen nieuwe kwesties aan, bevat geen nieuwe klachten en faalt om redenen die in het voorgaande reeds aan de orde zijn gekomen.

Het subonderdeel betoogt onder meer dat de (maatstaven van de) overige percelen niet complementair zijn aan (die van) perceel 5 en dat perceel daarom ook niet als restperceel valt te beschouwen, dit een en ander vanwege de overige eisen die voor perceel 5 gelden, zoals vervoer op vaste tijden. Het subonderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat het hof zich door een veronderstelde complementariteit van de verschillende percelen heeft laten leiden en perceel 5 in die zin als restperceel heeft beschouwd dat dit perceel alle diensten omvat die niet onder de omschrijving van de overige percelen (1-4) vallen. Van complementariteit in die zin zou sprake zijn geweest als zou zijn beoogd met de verschillende percelen alle denkbare buitenlandse postdiensten en binnen- en buitenlandse pakket-, koeriers- en transportdiensten te dekken. Ik zie in het bestreden arrest geen aanwijzing dat het hof een dergelijke complementariteit voor ogen heeft gestaan, terwijl ook niet voor de hand ligt dat de opstellers van de aanbestedingsstukken een dergelijke complementariteit hebben nagestreefd. Dat dit laatste niet het geval is, wordt overigens bevestigd in de in de cassatiedagvaarding onder 1.6 geciteerde e-mail van 11 augustus 2011):

“(…) Bedankt voor het toetsuren (lees: toesturen; LK) van de correspondentie die jullie naar == hebben gezonden en waarin jullie zienswijze op het totaal is verwoord. Een paar dingen vallen daarbij op, zoals het feit dat == zich op het standpunt stelt dat alles wat niet in de percelen 1 t/m 4 valt, automatisch in perceel 5 thuishoort. Zo is het bestek en zo zijn de contracten van categoriemanagement Post niet opgesteld. Daarin is nadrukkelijk aangegeven welke soorten “vervoersbewegingen” in welk perceel horen.

(…)”

Het hof is niet van complementariteit uitgegaan, maar heeft aangenomen dat de verschillende percelen (en Post2009/S en CMP2009/2) elkaar niet mogen overlappen. Het is ook in die zin, dat het hof perceel 5 een restcategorie heeft genoemd:

“6 (…) Immers, bij die uitleg zou de enkele omstandigheid dat post, pakketten, drukwerk uit de percelen 1 tot en met 4 en uit de percelen die als binnenlandse postdiensten (in CMP2009/2) zijn aanbesteed, op een bij perceel 5 omschreven wijze zou worden aangeboden, ertoe leiden dat daarvoor een andere vervoerder zou moeten worden ingeschakeld, terwijl die diensten ook door de opdrachtnemers voor die percelen mogen/moeten worden uitgevoerd. Zonder uitdrukkelijke grondslag in het bestek van Post2009/S mocht JBM daar niet van uitgaan. Anders dan JBM naar voren brengt, is perceel 5 naar het oordeel van het hof in die zin een restperceel.”

2.29

Subonderdeel 2.4.3 klaagt dat het oordeel van het hof in de rov. 6, 7 en 8 ten aanzien van
“hoog volume” of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo ook overigens volstrekt onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen in de feitelijke instanties (punt 23-24 van de pleitnota van JBM in hoger beroep). Die stellingen houden in dat de in perceel 5 genoemde voorbeelden, zoals pallets en verhuisdozen, geenszins voldoen aan de maten en gewichten die de UvA heeft geïntroduceerd en die het hof in de rov. 7 en 8 heeft overgenomen, te weten een pakket van documenten (niet zijnde post) of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm of zwaarder is dan 30 kilo, en vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd. Bij pleidooi is als illustratie een archiefdoos (in paragraaf 7.12 van het bestek ook genoemd als voorbeeld van een vervoersobject) getoond en is blijkens de voormelde vindplaats uitgelegd dat die gewichten en maten tot een onbegrijpelijke uitkomst leiden. Het hof heeft volgens het subonderdeel ook niet gemotiveerd waarom - in weerwil van die stellingen en in weerwil van het feit dat deze beperkingen in maten en gewichten niet in perceel 5 zijn opgenomen - de aanbestedingsstukken ten aanzien van perceel 5 desalniettemin zo moeten worden begrepen, terwijl blijkens genoemde vindplaats de uitvoering daarvan praktisch onuitvoerbaar is (bijvoorbeeld omdat een pallet kleiner is dan de maten die het hof heeft aangehouden en dan dus, terwijl een pallet in perceel 5 wordt genoemd, in perceel 2 zou thuishoren). Het hof heeft, aldus nog steeds het subonderdeel, nog minder gemotiveerd hoe zich dat verhoudt met het door het hof in rov. 5 genoemde transparantie- en gelijkheidsbeginsel, terwijl voorts onbegrijpelijk is dat en waarom JBM als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver rekening daarmee had moeten houden.

2.3

In de genoemde pleitnota onder 23-24 heeft JBM het volgende gesteld:

“23. De UvA komt in haar MvA met een verrassende nieuwe uitleg van het begrip “hoog volume”. De UvA stelt in randnummer 32 MvA dat de term “hoog volume” (het vereiste zoals opgenomen in paragraaf 7.12 van het Bestek voor Perceel 5) in samenhang moet worden bezien met het vereiste van “minimum 1 stuk” (zoals opgenomen in paragraaf 1.8 van het Bestek). Vervolgens stelt de UvA in dit verband dat de term “hoog volume” uit het Bestek niet ziet op aantallen maar slechts op de afmetingen van de goederen. Nu bovendien uit de beschrijving van Perceel 2 volgt dat het in dat perceel om pakketten gaat van niet groter dan 140x78x58 en een maximum gewicht van 30 kg, is het volgens de UvA evident dat Perceel 5 louter zou zien op het transport van grote goederen, te weten goederen die per stuk groter zijn dan 140x78x58 en zwaarder dan 30 kg.

24 Allereerst wijst JBM er op dat de UvA met de door haar genoemde afmetingseisen eigenhandig een nieuwe eis introduceert voor Perceel 5. Perceel 5 kent immers - anders dan Perceel 2 - helemaal geen afmetingseisen. Voor Perceel 5 kunnen ook niet alsnog afmetingseisen worden geconstrueerd aan de hand van de eisen van andere Percelen. Dit zou allereerst in strijd zijn met de - eveneens door de UvA van toepassing geachte - CAO-norm. Bovendien is de beschrijving van Perceel 5 (in paragraaf 7.12 van het Bestek, Productie 2) op dit punt klip en klaar: “
Het soort vervoersobjecten kan variëren, pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen, etc. ” Helder is dat onder andere archiefdozen niet aan de door de UvA geïntroduceerde afmetingseisen voldoen. Sterker: afhankelijk van het formaat archiefdoos zou het in Perceel 5 dan ineens moeten gaan om meer dan 20 tot 30 archiefdozen (dit laatste in het geval van de veel voorkomende archiefdoos met afmetingen 33x25x26). Zelfs de meest voorkomende pallet (de zogenaamde "Europallet" met als afmeting 120cm x 80cm) voldoet niet aan de door de UvA geïntroduceerde afmetingseisen en zou, volgens de UvA, dus onder Perceel 2 vallen. Gelet op de beschrijving van Perceel 5 (....“pallets”....) kan deze stelling van de UvA dan ook geen stand houden.”

2.31

Het hof heeft de door de UvA genoemde maten en gewicht inderdaad overgenomen, maar heeft zich bij de uitleg van de inhoud van perceel 5 daartoe
niet beperkt. Het door het hof gehanteerde, in het subonderdeel geciteerde criterium (uit rov. 7) is tweeledig, of, zo men wil, zelfs drieledig. Het gaat er daarbij om dat de te vervoeren objecten (niet zijnde post)
ofwel een pakket vormen van documenten of materiaal dat groter is dan 140x78x58 cm
ofwel zwaarder is dan 30 kilo
ofwel in grote aantallen worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd. Dat betekent dat het door JBM bedoelde vervoer per archiefdoos of “Europallet” wel degelijk in perceel 5 kan vallen, namelijk wanneer het te vervoeren object een gewicht van 30 kilo te boven gaat of wanneer er sprake is van in grote aantallen ter vervoer op of in een dergelijk vervoersobject aangeboden voorwerpen. In deze laatste categorie gelden geen afmetingseisen, waarbij ik overigens erop wijs dat een Europallet (120x80) de door het hof genoemde “drempel”-afmetingen met (ten minste) één van zijn maten overschrijdt en al om die reden niet in perceel 2 kan vallen.

Dat een archiefdoos of een pallet niet binnen de door het hof genoemde maten (140x78x58 cm) zouden vallen, maakt het bestreden oordeel daarom niet zonder meer onbegrijpelijk.

2.32

Subonderdeel 2.4.4 klaagt dat het hof in de laatste volzin van rov. 7 heeft overwogen dat - kort gezegd - onder perceel 5 ook valt: het vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen (niet zijnde post) die worden aangeboden op of in een vervoersobject (pallet, bakkenkar, rolcontainer en dergelijke) om daarop/daarin te worden vervoerd. Voor zover het hof hiermee heeft bedoeld te oordelen dat voor de beantwoording van de vraag welk vervoer onder perceel 5 valt (op basis van de zuiver grammaticale uitleg) de wijze van verpakking toch wel van belang is, heeft het hof volgens het subonderdeel in het bijzonder in de rov. 8-9 miskend, dat deze uitleg, gelet op de in dit geding vaststaande, litigieuze vervoersdiensten die de UvA heeft aanbesteed, juist tot de conclusie moet leiden dat deze onder perceel 5 vallen. Vaststaat namelijk dat de door de UvA uitbestede vervoersdiensten betreffen: het tweemaal daags ophalen en bezorgen van twee posttassen. Het gaat hier dus om vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen in vervoersobjecten, te weten posttassen. Uit het voorgaande volgt dat de conclusies die het hof in de rov. 8-9 heeft getrokken non-concludent zijn. In elk geval valt niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in te zien dat en vooral waarom het hof in rov. 8 van oordeel is dat de door de UvA aanbestede diensten, namelijk: vervoer van postzakken, niet kan worden aangemerkt als vervoer van in grote aantallen aangeboden voorwerpen in een vervoersobject. Dit oordeel is des te onbegrijpelijker in het licht van de gemotiveerde stellingen van JBM hierover in hoger beroep, waarin het verschil wordt aangegeven tussen één losse brief en een postzak vol met bieven, welke laatste onder de reikwijdte van perceel 5 valt en daarmee een transportdienst is en geen postdienst, aldus het subonderdeel. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht geboden in zijn gedachtegang; althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.33

Het hof heeft in rov. 6-7 geoordeeld dat dienstverlening voor binnen- en buitenlandse post (geheel) buiten de reikwijdte van Post 2009/S viel en heeft dit, in aanvulling op hetgeen de rechtbank hierover reeds had overwogen, wel degelijk gemotiveerd. Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.18, slot) reeds aan de orde kwam.

2.34

Subonderdeel 2.4.5 wijst erop dat het slagen van één van de voorgaande klachten ook de rov. 8-10 en het dictum, die daarop voortbouwen, vitieert. Nu geen van de voorgaande klachten slaagt, doet de bedoelde doorwerking zich niet voor.

2.35

Onderdeel 2.5 richt zich tegen rov. 8. Het betoogt dat het daarin opgenomen oordeel van het hof rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.5.1-2.5.3.

2.36

Volgens
subonderdeel 2.5.1 bouwt de eerste volzin van rov. 8 voort op de onjuiste aanname dat post niet onder het bestek valt, ook niet als het bijvoorbeeld in een postzak is gebundeld. Het slagen van de hierboven genoemde klachten in subonderdeel 2.2.2 vitieert dan ook deze overweging.

Zoals uit het voorgaande blijkt, slaagt subonderdeel 2.2.2 niet en is de bedoelde doorwerking niet aan de orde.

2.37

Subonderdeel 2.5.2 wijst erop dat de verdere overweging in rov. 8 voortbouwt op rov. 7 zodat onderdeel 2.4 ook deze overweging vitieert. Ook hier miskent het hof volgens het subonderdeel dat op basis van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel en indien de CAO-norm moet worden toegepast, ook de letterlijke tekst van de omschrijving van perceel 5, zoals door het hof in rov. 1.2 aangehaald, geenszins de door het hof bedoelde beperkende eisen stelt, zodat het hof die eisen ten onrechte als voor perceel 5 geldend heeft aangenomen. In dat kader is het dan tevens rechtens onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat JBM onvoldoende heeft onderbouwd dat de desbetreffende transporten per aangeboden eenheid zwaarder dan 30 kilo of groter dan 140x78x58 cm zijn, dan wel op vervoersobjecten als in rov. 7 bedoeld zodanig worden aangeboden dat die vervoersobjecten als geheel door de opdrachtnemer naar een andere plaats dienen te worden getransporteerd.

2.38

Zoals uit het voorgaande eveneens is gebleken, slaagt onderdeel 2.4 niet en is de hier bedoelde doorwerking dus evenmin aan de orde. Op de bedoelde doorwerking na, bevat het subonderdeel geen nieuwe klachten.

2.39

Volgens
subonderdeel 2.5.3 vitieert het slagen van één van de bovengenoemde klachten ook de rov. 9-10 en het dictum, die daarop voortbouwen. Gelet op het voorgaande, kan ook van deze doorwerking geen sprake zijn.

2.4

Onderdeel 2.6 richt zich tegen rov. 9:

“9. JBM heeft nog aangeboden door met name genoemde getuigen te bewijzen dat de door haar geclaimde diensten uit de aanbesteding “Postkamer” van de UvA onder de reikwijdte van perceel 5 vallen. Zoals het hof in rechtsoverweging 5 heeft overwogen, dient de reikwijdte van perceel 5 uit de aanbestedingsstukken van Post2009/S (inclusief de nota’s van inlichtingen) te worden afgeleid. Verklaringen van getuigen als door JBM voorgedragen kunnen daar niet aan toe- of afdoen. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.”

Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in rov. 9 rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.6.1-2.6.3.

2.41

Subonderdeel 2.6.1 citeert het in de memorie van grieven onder 81 opgenomen bewijsaanbod:

“81. Tevens biedt JBM uitdrukkelijk nader bewijs aan door het horen van de in eerste aanleg genoemde getuigen, waaronder [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , en/of overige getuigen, die kunnen bevestigen en/of nader kunnen verduidelijken dat de onderhavige onderdelen van de offerteaanvraag van de UvA onder de reikwijdte vallen van perceel 5 van de EA Post 2009.”

Met de
“in eerste aanleg genoemde getuigen” kan, aldus het subonderdeel, in redelijkheid niemand anders worden bedoeld dan de in punt 113 van de inleidende dagvaarding genoemde getuigen, onder wie - naast [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - ook [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (volgens diezelfde vindplaats bestuurders respectievelijk lid van het managementteam (dagelijks bestuur) van JBM). Volgens het subonderdeel is het bewijsaanbod door JBM gedaan ten bewijze van de stelling dat haar uitleg van de reikwijdte van perceel 5 de enige juiste is. Indien en voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat uitsluitend wordt aangeboden [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen is het oordeel onbegrijpelijk en indien het die andere getuigen wel omvat is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien het bestreden oordeel aldus moet worden uitgelegd dat het hof in het midden laat wie JBM als getuigen naar voren brengt, moet als hypothetisch feitelijke grondslag ervan worden uitgegaan dat alle getuigen, dus ook de gebroeders [betrokkene 3 en 4] en [betrokkene 5] worden bedoeld.

2.42

Het hof heeft in rov. 9 van de door JBM in haar bewijsaanbod met name genoemde getuigen gesproken. Niet valt in te zien waarom hiermee alleen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zouden worden bedoeld of waarom het hof daarmee in het midden zou hebben willen laten wie JBM als getuigen naar voren zou willen brengen, nu dat bewijsaanbod niet tot [betrokkene 2] en [betrokkene 1] was beperkt maar op alle in eerste aanleg genoemde getuigen betrekking had. Waarom het bestreden oordeel, in het geval dat het hof alle door JBM genoemde getuigen heeft bedoeld, onvoldoende zou zijn gemotiveerd, wordt door het subonderdeel niet toegelicht. Overigens kan het hof naar mijn mening niet worden verweten zijn oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd. De motivering van het hof komt erop neer dat getuigenverklaringen van betrokkenen over de door JBM in deze procedure betrokken stellingen ter zake van de uitleg van de aanbestedingsstukken niet relevant zijn, omdat - in verband met het feit dat de uitleg naar objectieve maatstaven dient plaats te vinden (en de aanbestedingsstukken als het ware “voor zichzelf moeten spreken”) - uit de aanbestedingsstukken zelf (inclusief de nota’s van inlichtingen) de reikwijdte van perceel 5 zal moeten worden afgeleid. Met deze motivering wordt mijns inziens het passeren van het aanbod van getuigenbewijs ten aanzien van alle door het subonderdeel bedoelde getuigen in het algemeen op voldoende wijze toegelicht. Die toelichting is in overeenstemming met hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de wijze van uitleg van de aanbestedingsstukken en niet (zonder meer) onbegrijpelijk.

2.43

Subonderdeel 2.6.2 voegt aan de voorgaande klacht nog toe dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose door het bewijsaanbod te passeren met als motivering dat de verklaringen van getuigen als door JBM voorgedragen
“daar niet aan (kunnen) toe- of afdoen” . Het hof kan volgens het subonderdeel immers niet op voorhand weten wat deze getuigen gaan verklaren en kan derhalve zeker niet op voorhand weten dat die verklaringen niet kunnen bijdragen aan het bewijs van de stellingen van JBM dat
“de door haar geclaimde diensten uit de aanbesteding “Postkamer” van de UvA onder de reikwijdte van perceel 5 vallen” . Bovendien strekt het aanbod ertoe aan te tonen dat de uitleg van JBM over de reikwijdte van perceel 5 de juiste is, ook volgens de door het hof naar voren gebrachte maatstaf volgens welke het erop aankomt hoe JBM als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettend inschrijver het bestek had moeten begrijpen. Juist daaromtrent valt niet uit te sluiten dat deze getuigen iets kunnen zeggen over wat gebruikelijk is in de branche en dus wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in een geval als het onderhavige had mogen begrijpen. Het hof had derhalve dit voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod behoren te honoreren. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht geboden in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.44

Zoals gezegd heeft het hof het aanbod van getuigenbewijs ten aanzien van de door JBM in deze procedure betrokken stellingen ter zake van de uitleg van de aanbestedingsstukken in het algemeen niet relevant geacht, ongeacht wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Een prognose over de door de betreffende getuigen af te leggen verklaring is hierin niet gelegen. Zoals eveneens reeds eerder aan de orde kwam (zie hiervoor onder 2.25), kan bij de uitleg van een bestek als het onderhavige weliswaar in het algemeen een rol spelen wat gebruikelijk is in de desbetreffende branche, en is dat laatste ook voor bewijslevering vatbaar, maar ook hier noemt het subonderdeel geen vindplaats waar JBM deze stelling - en het antwoord op de vraag wat met het oog op de onderhavige zaak in de branche gebruikelijk is - in de feitelijke instanties heeft betrokken of naar voren heeft gebracht. Derhalve kan het hof bezwaarlijk worden verweten niet te hebben onderkend dat het bewijsaanbod mede daarop betrekking zou hebben gehad.

2.45

Subonderdeel 2.6.3 klaagt dat indien en voor zover in rov. 9 ligt besloten dat een objectieve uitleg van een bestek niet voor bewijslevering vatbaar is, het oordeel van het hof eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat subonderdeel 2.1.2 niet zou opgaan en de CAO-norm onverkort op het gehele traject tot aan de afronding van de opdracht zou moeten worden toegepast, dan nog moet het voor JBM als partij mogelijk zijn om, zoals het hof het heeft omschreven, (tegen)bewijs te leveren dat
“de door haar geclaimde diensten uit de aanbesteding Postkamer van de UvA onder de reikwijdte van perceel 5 vallen” , bijvoorbeeld door de bij de aanbesteding betrokken personen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof heeft aldus miskend dat er juist in het geval als het onderhavige, waarin de vraag speelt wat JBM als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen en mogen verwachten, behoefte kan zijn aan getuigenbewijs, in het bijzonder van personen die bij de aanbesteding betrokken zijn, zodat het ook uit dien hoofde rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is om dit bewijsaanbod te passeren.

2.46

Zoals onder 2.44 reeds bleek, is mede van de door JBM in deze procedure betrokken (concrete) stellingen ter zake van de uitleg van de aanbestedingsstukken afhankelijk of ten aanzien daarvan (getuigen-)bewijs relevant kan zijn. Voor zover die stellingen betrekking hebben op de (niet uit de aanbestedingsstukken blijkende) bedoelingen die de opstellers van de aanbestedingsstukken hebben gehad - bedoelingen die volgens het hof niet relevant kunnen zijn bij de uitleg van dergelijke stukken - is het aangeboden (getuigen-)bewijs ten aanzien van die stellingen dat evenmin. Dat de stellingen waarmee een bepaalde uitleg naar objectieve maatstaven wordt verdedigd van een bestek nooit voor bewijslevering vatbaar kunnen zijn, heeft het hof niet overwogen.

2.47

Onderdeel 2.7 wijst erop dat het slagen van één van de bovengenoemde klachten ook rov. 10 en het dictum vitieert. Nu deze klachten niet slagen, is van genoemde doorwerking geen sprake.

3. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

3.1

De UvA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het middel in het principale cassatieberoep slagen. Die voorwaarde is mijns inziens niet vervuld, en derhalve behoeft het incidentele cassatieberoep geen behandeling.

3.2

Overigens meen ik dat het incidentele beroep doel zou treffen. Ik licht dat als volgt toe.

3.3

De UvA heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8 dat de in de aanbesteding van de UvA onder 5.3.2, 5.3.3 en 5.3.4 genoemde diensten onder perceel 5 zouden kunnen vallen, indien zij aan de gewichts- of volume-eisen als hierboven aangegeven voldoen en derhalve niet binnen de andere percelen vallen.

3.4

Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het betoog van de UvA in de feitelijke instanties dat de door JBM geclaimde transportdiensten intern transport betreffen, dat wil zeggen transport tussen verschillende onderdelen van de UvA, terwijl perceel 5 slechts extern transport zou omvatten ^[20] . Perceel 5 is immers omschreven in het bestek als
“het vervoer van goederen (…) tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling en van kantoren van de Deelnemende diensten naar een aantal vaste adressen” . De zinsnede
“vervoer tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling” kan volgens het middel niets anders betekenen dan het vervoer van de ene deelnemende dienst naar de andere. Intern transport, dat wil zeggen transport tussen onderdelen van één deelnemende dienst, valt volgens het middel dus in beginsel niet onder perceel 5. Intern transport valt slechts onder perceel 5 als dat uitdrukkelijk is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten (zoals bijvoorbeeld het geval is ten aanzien van bepaalde interne vervoersdiensten voor de Belastingdienst, Rijkswaterstaat en het Ministerie van Economische Zaken). Deze conclusie strookt met het wettelijk kader zoals dat volgt uit de Postwet 2009, zoals ook de rechtbank in rov. 4.7 van haar vonnis heeft geoordeeld, en met het gegeven dat volgens het bestek bij transportdiensten die onder perceel 5 vallen, vrachtbrieven moeten worden opgemaakt. Ten aanzien van de door JBM geclaimde transportdiensten is echter geen sprake van een uitdrukkelijke bepaling in de aanbestedingsdocumenten die inhoudt dat zij, in afwijking van het hiervoor vermelde uitgangspunt, wél onder perceel 5 vallen. Alle door JBM geclaimde transportdiensten betreffen intern transport en vallen dus niet onder perceel 5, aldus het middel.

Deze stellingen - waaruit volgt dat de door JBM geclaimde transportdiensten niet onder perceel 5 kunnen vallen, ook indien wel aan de in rov. 7 genoemde gewichts- en volume-eisen zou zijn voldaan - zijn door het hof zonder enige motivering gepasseerd, althans niet met een voldoende begrijpelijke motivering verworpen. Het oordeel van het hof dat de door JBM geclaimde transportdiensten (met uitzondering van de transportdiensten 5.2.6 en 5.3.1) onder perceel 5 kunnen vallen, indien zij aan de in rov. 7 vermelde gewichts- of volume-eisen voldoen, is dan ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.5

Het hof heeft, oordelend in rov. 8 dat
“de andere door JBM geclaimde diensten onder perceel 5 zouden kunnen vallen, indien zij aan de gewichts- en volume-eisen als hierboven aangegeven voldoen en derhalve niet binnen de andere percelen vallen” , inderdaad geen aandacht besteed aan de stellingen van de UvA dat transportdiensten betreffende intern transport buiten perceel 5 vallen. In die zin is het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat ik de juistheid van de door de UvA verdedigde uitleg allerminst evident acht. Ik zie niet in waarom de zinsnede
“het vervoer van goederen (…) tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling” slechts betrekking zou kunnen hebben op het vervoer van goederen tussen (de kantoren van) verschillende Deelnemende diensten en niet mede op het vervoer van goederen tussen de verschillende kantoren van één en dezelfde Deelnemende dienst. Een ratio waarom, indien de Deelnemende diensten het bedoelde vervoer aan een derde willen uitbesteden, dat vervoer in het ene geval wel en in het andere geval niet onder perceel 5 zou vallen, ligt naar mijn mening weinig voor de hand.

3.6

Bij haar klacht heeft de UvA echter slechts belang als het bestreden arrest niet in stand blijft. Als dat het geval zou zijn, omdat het principale cassatieberoep zou slagen, dan slaagt ook deze klacht en zal bij de beoordeling na cassatie alsnog aan de bedoelde stellingen gemotiveerd aandacht moeten worden besteed. Als gezegd slaagt het principale cassatieberoep mijns inziens echter niet, in welk geval aan het incidentele cassatieberoep niet wordt toegekomen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rov. 1.1-1.4 van het bestreden arrest.

2. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 maart 2016; het bestreden arrest dateert van 15 december 2015.

3. HvJEG 29 april 2004 (

4. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:368) onder 2.22 vóór HR 8 juli 2016 (

5. HR 13 maart 1981 (

6. HR 20 februari 2004 (

7. HR 20 februari 2004 (

8. Vgl. P.B.J. van den Oord, ‘Private aanbestedingen’,

9. In die zin ook C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst. Aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief (2009), p. 74-75.

10. Een dergelijke afwijking kan overigens wel strijdig zijn met aanbestedingsrechtelijke beginselen en verplichtingen.

11. Een dergelijke afwijking kan overigens wel strijdig zijn met aanbestedingsrechtelijke beginselen en verplichtingen.

12. In die laatste zin eveneens P.B.J. van den Oord, ‘Private aanbestedingen’,

13. HR 20 februari 2004 (

14. Vgl. C.A.C. Jansen, ‘Uitleg van overeenkomsten die na een aanbestedingsprocedure tot stand zijn gekomen’,

15. Verwezen wordt naar punt 40 van de pleitnota van JBM in hoger beroep.

16. De rechtbank verwees hiervoor naar (de Postwet en) paragraaf 1.8 en 7.9 van het bestek (zie rov. 4.15).

17. Vgl. HR 20 februari 2004 (

18. En niet hetgeen hierna in de tweede alinea van 2.28 nog aan de orde komt, en ook het subonderdeel blijkens voetnoot 31 onder restperceel lijkt te verstaan.

19. Zoals gezegd heeft het hof hierbij nauw aangesloten bij het eerdere, op dit punt reeds uitvoerig gemotiveerde oordeel van de rechtbank, die voor deze begrenzingen verwees naar (de Postwet en) paragraaf 1.8 en 7.9 van het bestek (zie rov. 4.15).

20. Het middel verwijst hier naar een veelheid aan vindplaatsen in feitelijke instanties.