Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.233.108
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 211452)
arrest van 31 juli 2018
in het kort geding van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
Waste Products B.V.en
Waste Products B.V.en
2
DBICS Holding B.V.,
DBICS Holding B.V.,
gevestigd te Goor, respectievelijk Joure,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
hierna tezamen: Waste Products c.s.,
advocaat: mr. J.A.G.M. Vriens,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Login B.V.en
2
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
gevestigd te Goor, respectievelijk wonende te Markelo,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna tezamen: Login c.s.,
niet in hoger beroep verschenen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 december 2017, schriftelijk gemotiveerd op 12 januari 2018, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen partijen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 18 januari 2018,
- de verstekverlening tegen de in hoger beroep niet verschenen Login c.s.,
- de aan Login c.s. betekende memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis (met producties).
2.2
Vervolgens hebben Waste Products c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.20 van de schriftelijke motivering van 12 januari 2018. De tegen die feitenvaststelling gerichte grieven 1 en 2 zullen voor zover nodig hierna aan de orde komen.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Deze zaak gaat over de ontwikkeling van een samenwerking tussen Login, middellijk bestuurd door [geïntimeerde 2] , enerzijds en DBICS Holding, middellijk bestuurd door onder meer [bestuurder DBICS] , anderzijds alsmede hun gezamenlijke (voor 25 respectievelijk 75%) en door hen middellijk bestuurde deelneming Waste Products. Over die samenwerking hebben partijen e-mails gewisseld en besprekingen gehouden. Zij hebben geen stukken ondertekend, behoudens een door Login uitgebrachte, op 27 juli 2017 door Waste Products aanvaarde, offerte voor de ontwikkeling en levering van een IRDC controller (de ICBIS, de Smartbox Real Time of de nieuwe Controller) ten behoeve van toegangscontrole en pasregistratie van afvalstortingen in verzamelcontainers (overgelegd als productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie). De daarin voor augustus 2017 geplande levering van de eerste 100 ICBIS Controllers heeft (in ieder geval tot de memorie van grieven van 13 maart 2018) niet plaatsgevonden. Na verdere discussie tussen partijen in september en oktober 2017 hebben appellanten vervolgens ten laste van Login c.s. na daartoe op 16 november 2017 verkregen verlof conservatoire beslagen gelegd.
4.2
In het bestreden vonnis van 22 december 2017 heeft de voorzieningenrechter op vordering van Waste Products c.s. in conventie de beslagen opgeheven en in reconventie het gevorderde (strekkend tot een verbod onder dwangsom aan Login c.s. om Smart Real Time Controllers en aanverwante waste-producten als bedoeld in paragraaf 3.80 van de conclusie van eis in reconventie aan BWaste (International B.V.) of andere derden door te leveren) afgewezen, alles met hoofdelijke veroordeling van Waste Products c.s. in de proceskosten.
4.3
Daartegen komen Waste Products c.s. met negen grieven op. In hoger beroep vorderen Waste Products c.s. het bestreden vonnis te vernietigen en verder, opnieuw recht doende, om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“I. In conventie
1. het Vonnis te vernietigen; en (voor zover rechtens relevant)
2. Login en [geïntimeerde 2] in hun vorderingen in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen deze vorderingen te ontzeggen;
II. In reconventie
Primair
Login c.s. hoofdelijk, althans Login;
1. te verbieden om, direct of indirect, Nieuwe Controllers en aanverwante waste-producten (ten minste die opgenomen in randnummer 3.80 van de Conclusie) aan BWaste (door) te leveren, een en ander op straffe van een onmiddellijk door Login en [geïntimeerde 2] jegens DBICS c.s. (althans jegens Waste Products) te verbeuren dwangsom van EUR 500.000, plus EUR 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Login en [geïntimeerde 2] nalatig zijn in de naleving van vorenbedoeld verbod; en
2. te gebieden tot nakoming van de verplichting van Login 100 (zegge: 'honderd’) functionerende Nieuwe Controllers te leveren aan Waste Products, uiterlijk binnen veertien dagen na dagtekening van het door u in deze te wijzen arrest, een en ander op straffe van een door Login (c.s.) te verbeuren dwangsom van EUR 500.000, plus EUR 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Login (c.s.) nalatig is in de naleving van vorenbedoelde leveringsverplichting:
Subsidiair
Login c.s. hoofdelijk, althans Login;
1. te verbieden om, direct of indirect, Nieuwe Controllers buiten Waste Products om aan BWaste te leveren, een en ander op straffe van een onmiddellijk door Login en [geïntimeerde 2] jegens DBICS c.s. (althans Waste Products) te verbeuren dwangsom van EUR 500.000, plus EUR 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Login en [geïntimeerde 2] nalatig zijn in de naleving van vorenbedoeld verbod; en
2. te gebieden tot nakoming van de verplichting van Login 100 (zegge; 'honderd’) functionerende Nieuwe Controllers te leveren aan Waste Products, uiterlijk binnen veertien dagen na dagtekening van het door u in deze te wijzen arrest, een en ander op straffe van een door Login (c.s.) te verbeuren dwangsom van EUR 500.000, plus EUR 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Login (c.s.) nalatig is in de naleving van vorenbedoelde leveringsverplichting;
Meer subsidiair
Login c.s hoofdelijk, althans Login:
1. te gebieden (i) alle leveringen van Nieuwe Controllers en aanverwante waste-producten bestemd voor BWaste (ten minste die opgenomen in randnummer 3.80 van de Conclusie), althans (ii) alle leveringen van Nieuwe Controllers, uitsluitend via Waste Products te leveren, een en ander op straffe van een onmiddellijk door Login en [geïntimeerde 2] jegens DBICS c.s. (althans Waste Products) te verbeuren dwangsom van EUR 500.000, plus EUR 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Login (c.s.) nalatig is c.q. zijn in de naleving van vorenbedoeld gebod; en
2. te gebieden tot nakoming van de verplichting van Login 100 (zegge: 'honderd’) functionerende Smart Real Time Controllers te leveren aan Waste Products, uiterlijk binnen veertien dagen na dagtekening van het door u in deze te wijzen arrest, een en ander op straffe van een door Login (c.s.) te verbeuren dwangsom van EUR 500.000, plus EUR 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Login (c.s.) nalatig is in de naleving van vorenbedoelde leveringsverplichting;
Uiterst subsidiair
Login c.s. hoofdelijk, althans Login;
(i) een door u in goede justitie te bepalen verbod op last van een dwangsom op te leggen dat zo nauw mogelijk aansluit bij hetgeen DBICS c.s. te dezen in reconventie vorderen; en
(ii) op last van een door u in goede justitie te bepalen dwangsom en termijn, te gebieden tot nakoming van de verplichting van Login 100 functionerende Nieuwe Controllers te leveren aan Waste Products.
In conventie en in reconventie
Login en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot de kosten van deze procedure waaronder, te vermeerderen met de nakosten een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
De grieven 3, 4 en 5 stellen de vraag aan de orde of en zo ja in welke mate exclusiviteit tussen partijen geldt, hetzij op grond van een overeenkomst, al dan niet aangevuld door de redelijkheid en billijkheid, hetzij wegens de in het maatschappelijk verkeer behorende zorgvuldigheid, zoals Waste Products c.s. aanvoeren en Login c.s. bestrijden.
5.2
Mét de voorzieningenrechter in rov. 4.7 oordeelt het hof dat partijen het erover eens zijn dat de nieuwe Controller exclusief aan Waste Products zou worden geleverd. Partijen zijn verdeeld over de vragen of op deze exclusiviteit een uitzondering is gemaakt voor levering van de nieuwe Controller aan BWaste (zoals Login c.s. aanvoeren) en of deze exclusiviteit juist zodanig is uitgebreid dat zij voortaan gold voor alle leveringen door Login aan BWaste van al haar waste-producten, welke leveringen dan moesten lopen via Waste Products (zoals Waste Products c.s. aanvoeren). Een en ander moet worden onderzocht aan de hand van de Haviltex-maatstaf (ingezet met HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Volgens deze maatstaf komt het bij de uitleg van een contractsbeding aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.3
De door Waste Products op 27 juli 2017 geaccordeerde offerte van Login voorziet in de ontwikkeling van de nieuwe Controller “ICBIS” door Login met een stappenplan voor realisatie van proefmodellen waaronder een productie van 100 stuks nulserie voor € 350 exclusief omzetbelasting per eenheid, gepland voor levering in augustus 2017 en vervolgens serieproductie in te bestellen series van 500 of 1000 stuks. De offerte voorziet in een ontwikkelbegroting van € 156.000. Ten aanzien van exclusiviteit vermeldt de offerte onder meer:
“Exclusiviteit
Het product wordt exclusief voor opdrachtgever geproduceerd tegen jaarlijks vastgestelde prijzen. Om continuïteit van de productie te garanderen zullen alle voor serieproductie benodigde informatie zoals object code, schematuur, gerber files, materiaal en leverancierslijsten aan een derde in bewaring (…) worden gegeven. (…)
Pas na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag het product worden geleverd aan andere partijen.
Overeenkomst leveringen aan de firma Bwaste
Alle leveringen aan Bwaste gaan via Waste Products BV. De prijs zal door Waste Products B.V. worden bepaald. Er is momenteel een prijs afgegeven door Login BV van 350,- per stuk voor de proefserie via Login BV, deze zal worden gerespecteerd en zullen belast worden aan Login BV door Waste Products BV.”
5.4
Uit de bewoordingen van deze bepaling in een commercieel contract tussen professionele partijen valt in samenhang met de specifieke aanhef, de plaatsing van deze bepaling en de verdere aard en inhoud van de overeenkomst (een ontwikkelcontract) vooralsnog niet meer of minder af te leiden dan dat Login de in dit contract omschreven nieuwe Controller exclusief zou ontwikkelen ten behoeve van Waste Products, die deze voor door haar te bepalen prijzen exclusief in de markt (waaronder begrepen haar bestaande afnemer BWaste) zou zetten, zij het onder de beperkte uitzondering dat de door Login aan BWaste afgegeven prijs van € 350 per stuk voor de proef- ofwel nulserie nog zou worden gerespecteerd.
5.5
Bezien moet echter ook worden in welke context partijen de overeenkomst hebben gesloten, alles tegen de achtergrond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Login had BWaste sedert 2004 als klant en was in sterke mate afhankelijk van BWaste, die ruim 70% van haar omzet afnam. Het voorstel van Login c.s. van 20 juli 2016 en haar concept-intentieovereenkomst van 10 mei 2017 alsmede door DBICS Holding opgestelde concept-intentieovereenkomst van 15 juni 2017 (respectievelijk producties 4 en 11 bij conclusie van antwoord in conventie en 11 bij brief namens Login c.s. van 1 december 2017) zijn weliswaar niet door de wederpartijen geaccordeerd en betroffen kennelijk werkdocumenten, maar uit die documenten blijkt niet dat de insteek van de samenwerking een bredere was dan de ontwikkeling van de nieuwe Controller (en (toen nog) een nieuwe dieptemeter): het voorstel van 20 juli 2016 zondert de levering van de bestaande producten van Login van de samenwerking uit, de concept-intentieovereenkomsten van 10 mei en 15 juni 2017 verplichten slechts (zij het elk in hun eigen bewoordingen) tot de ontwikkeling van een nieuw toegangscontrole systeem, waarbij nader overeen te komen was hoe met de ontwikkeling en verkoop van andere systemen zou moeten worden omgegaan. Op 30 juni 2017 werd de joint venture Waste Products opgericht. Uit de akte van oprichting blijkt niet en evenmin is aannemelijk geworden dat partijen daaromheen afspraken hebben vastgelegd over hun bredere samenwerking. Toen Login de overeenkomst van 27 juli 2017 met DBICS Holding aanging, was zij vanwege een nijpend liquiditeitsprobleem afhankelijk geworden van zo’n overeenkomst, waarbij DBICS Holding zich verplichtte 75% van de ontwikkelbegroting van € 156.000 in Waste Products in te brengen. Uit de ontwikkelbegroting blijkt niet van bestemming van gelden voor enig ander product dan de nieuwe Controller.
Tegen de achtergrond hiervan ligt het niet erg voor de hand dat Login zich, ondanks haar liquiditeitskrapte, volledig zou uitleveren aan een exclusieve relatie met Waste Products c.s. die dan ook nog zou gelden voor haar belangrijke klantrelatie met BWaste. Al met al hebben Waste Products c.s. niet aannemelijk gemaakt dat er een verdergaande verplichting tot exclusiviteit is overeengekomen dan die ten aanzien van de ICBIS Controllers en, ook naar redelijkheid en billijkheid, daarmee qua ontwikkeling min of meer vergelijkbare andere Controllers. Die moesten dus voor de toekomst in beginsel allemaal via Waste Products op de markt worden gebracht.
Waste Products c.s. hebben zich in dit kader nog beroepen op een schriftelijke verklaring van getuige [getuige] , accountant van DBICS Holding (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie), maar deze blijkt niet ondervraagd op tegenspraak van Login c.s., zodat daaraan vooralsnog geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Daarvoor zou nadere instructie nodig zijn, waarvoor het kort geding zich echter uit zijn aard niet leent.
5.6
In de e-mail van 26 september 2017 (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie) hebben Login c.s. aan Waste Products c.s. onder meer bericht:
“(…) Tevens heb ik aangegeven dat LOGIN door Bwaste is gevraagd om een controller te ontwikkelen specifiek voor Rotterdam maar ook elders toe te passen waarin ook real time communicatie eigenschappen zijn opgenomen. Leveringen van de ICBIS controller via Waste products is blijkbaar geen optie voor Bwaste.
LOGIN is van plan om leveringen van materialen aan Bwaste te continueren en ook om een controller voor hun te ontwerpen maar dient een duidelijke uitspraak van geen bezwaar van DBI/Waste Products te hebben om dit te doen zonder onverhoopte juridische gevolgen. (…)”
Dit verzoek om een uitspraak van geen bezwaar zou zonder (besef door Login c.s. van) exclusiviteit voor de nieuwe Controller en/of een vergelijkbare Controller, waarvan hier onmiskenbaar sprake is, niet nodig zijn geweest. Dit ondersteunt het voorlopig oordeel dat partijen exclusiviteit zijn overeengekomen voor dit soort nieuwe Controllers.
Of de exclusiviteit breder was overeengekomen dan voor de nieuwe Controller en/of vergelijkbare Controller, is dus voorshands niet gebleken en behoeft in het beperkte kader van dit spoedappel niet nader te worden onderzocht, ook niet naar de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, die overigens tegen de achtergrond van het mededingingsrecht niet snel aanleiding zal kunnen geven tot concurrentie uitsluitende exclusiviteit.
5.7
Blijft de vraag naar de betekenis in bovengemelde context van de beperkte uitzondering, inhoudend dat de door Login aan BWaste afgegeven prijs van € 350 per stuk voor de proef- ofwel nulserie zou worden gerespecteerd. Waste Products c.s. bebben wel aangevoerd dat het hierbij gaat om de bestaande, reguliere (niet real time, data-, kosten- en energie-efficiënte) Controllers, maar dit is niet aannemelijk omdat het gaat om de proef- ofwel nulserie, hetgeen duidt op de nieuw te ontwikkelen ICBIS Controller.
Op grond van al het voorgaande falen de grieven 3, 4 en 5.
5.8
Voor zover grief 6 is gericht tegen rov. 4.11, betreft het een overweging ten overvloede en wordt zij daarom wegens gebrek aan belang niet behandeld. Voor zover grief 6 is gericht tegen rov. 4.14 en 4.19 komt dit hierna aan de orde.
5.9
Dan rijst de vraag of Login toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 27 juli 2017. Daarover gaat grief 8.
5.1
In dit opzicht staat tussen partijen het volgende vast.
De overeenkomst bevatte als planning de levering van de eerste 100 eenheden in augustus 2017. Na ingebrekestelling van 4 oktober 2017 hebben Login c.s. een eerste demonstratiemodel aangeleverd bij softwarebedrijf Innovadis voor testen. Deze heeft in haar rapport van 17 oktober 2017 (productie 26 bij conclusie van antwoord in conventie) bericht dat het demonstratiemodel op negen punten niet naar behoren functioneerde. In het aanvullend rapport van 7 november 2017 (productie 27 bij die conclusie) heeft Innovadis toegelicht dat dit demonstratiemodel nog steeds niet naar behoren functioneerde. Intussen ontvingen Waste Products c.s. op 20 oktober 2017 facturen en pakbonnen van Login, bestemd voor Bwaste waaruit bleek van leveranties van batterijen en adapters ten behoeve van een Smart(-box) Controller. Verder is op 27 oktober 2017 aan Waste Products c.s. gebleken dat Login inmiddels met haar belangrijke afnemer (een belangrijke concurrent van Waste Products ) BWaste tegen een minimale afnameverplichting van € 1,5 mio. per jaar de exclusieve ontwikkeling en levering was overeengekomen van een “SmartBox 07, 12 en RT (,) Motorslot (en) Zonnepaneelsysteem met lader” onder de toevoeging dat reparatiediensten, magneetsloten, batterijproducten, speciale producten, ontwerpbijstellingen of service diensten zoals gebruikelijk op exclusieve basis zouden worden afgenomen (zie foto in 2.43 van de memorie van grieven en productie 24 bij de conclusie van antwoord in conventie). Naar Login c.s. niet hebben weersproken, gaat het hier om dezelfde kenmerkende real-time eigenschappen als bij de nieuwe Controller.
Grief 6 slaagt in zoverre. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de feitenvaststelling in het bestreden vonnis op dit punt niet in stand kan blijven: grief 1 slaagt eveneens.
5.11
Uit al het voorgaande mochten Waste Products c.s. in redelijkheid concluderen en is voorshands voldoende aannemelijk dat Login voor Waste Products c.s. geen prioriteit meer toekende aan de met haar overeengekomen ontwikkeling van de nieuwe Controller en dat zij in de inspanningsverplichting tot ontwikkeling ervan zou tekortschieten. Daarom is het verzuim uiterlijk ingetreden op 27 oktober 2017. Deze eerdere tekortkoming staat in de weg aan het beroep van Login c.s. (in de inleidende dagvaarding sub 44) op een volgens hen door een latere oorzaak ontstaan opschortingsrecht. Het voorgaande maakt Login schadeplichtig.
Grief 8 slaagt.
5.12
Bij memorie van grieven (onder 7.39 tot en met 7.43) hebben Waste Products c.s. er op gewezen dat het besloten karakter van de samenwerking verhoogde zorgvuldigheidverplichtingen met zich meebrengt, temeer nu aanzienlijke investeringen zouden worden gedaan om die gezamenlijke onderneming tot een succes te maken. Volgens hen heeft Login de joint venture Waste Products op onoorbare wijze beconcurreerd en haar belang veronachtzaamd. Zij wijzen erop dat [geïntimeerde 2] indirect bestuurder was van Waste Products en door haar zo concurrentie aan te doen aldus zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt valt te maken. Het voorgaande heeft [geïntimeerde 2] , zeker in het kader van dit verstekappel, onvoldoende gemotiveerd betwist. In dit licht deelt het hof de opvatting van Waste Products c.s. dat [geïntimeerde 2] als middellijk directeur van Waste Products in strijd met de hiervoor beschreven exclusiviteit van de overeenkomst van 27 juli 2017 heeft gehandeld door rechtstreeks de concurrentie aan te gaan met Waste Products, zodat hij jegens Waste Products zijn bestuurderstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden in strijd met de, beperkte, exclusiviteitsverplichting de joint venture Waste Products concurrentie hebben aangedaan. Ook [geïntimeerde 2] is derhalve, naar voorshands aannemelijk is, als ernstig verwijtbaar uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, naast Login, schadeplichtig jegens Waste Products.
Grief 7 is terecht voorgesteld.
5.13
Die schadeplichtigheid van Login c.s. geldt voorshands alleen ten opzichte van Waste Products, maar niet jegens DBICS Holding als haar aandeelhouder. Op grond van de met ingang van het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1564; Poot/ABP) ontwikkelde leer kunnen de aandeelhouders van een vennootschap aan welke door een derde vermogensschade wordt toegebracht in beginsel niet het voor hen ontstane nadeel met een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de schadeveroorzakende derde geldend maken. Voor een uitzondering op die leer heeft DBICS Holding niets gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Op grond hiervan zijn de door DBICS Holding gelegde beslagen in conventie terecht opgeheven.
5.14
Login c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de conservatoire beslagen in het geheel niet strekten tot zekerstelling van verhaalsmogelijkheden maar enkel om de nakoming van een volgens hen niet bestaande overeenkomst af te dwingen.
5.15
Waste Products heeft haar schadevordering op Login bij conclusie van antwoord in conventie (hoofdstuk 5 en productie 34 daarbij), in afwijking van haar beslagrekest en
-verlof, begroot op € 141.244 wegens niet tijdige levering + € 478.436 wegens winstderving + € 60.000 wegens testkosten van Innovadis = € 679.680 + diverse P.M. posten en haar schadevordering op [geïntimeerde 2] op € 478.436 wegens winstderving + P.M. kosten. Login c.s. hebben daartegen aangevoerd dat de omzet werd ingeschat op 200 tot 500 stuks per jaar tegen een inkoopprijs van € 300 en een verkoopprijs van € 350.
Voor zijn voorlopige beoordeling zal het hof zich oriënteren op de exploitatiebegroting bij de concept-intentieovereenkomst van 10 mei 2017, opgesteld door Login c.s. zelf (productie 10 bij het beslagrekest). Daarin hebben zij over de eerste jaren omzetcijfers geprognosticeerd van 1.000, 2.500 en 5.000 Controllers tegen een inkoopprijs van € 225 en een verkoopprijs van € 400 alsmede 25% licentiefees, hetgeen na aftrek van kosten resulteert in nettoresultaten vóór belastingen in het eerste jaar ad € 27.750 respectievelijk € 16.750, in het tweede jaar ad € 253.400 respectievelijk € 147.900, en in het derde jaar ad € 658.800 respectievelijk € 367.800. Tegen de achtergrond van deze eigen prognose konden Login c.s. naar het oordeel van het hof niet volstaan met nu aan te voeren dat de omzet werd ingeschat op 200 tot 500 stuks per jaar tegen een inkoopprijs van € 300 en een verkoopprijs van € 350. Het had dan tenminste op hun weg gelegen om gemotiveerd uiteen te zetten waarom de cijfers zo zouden gaan tegenvallen. Ook verder hebben zij hun betwisting van de schadebedragen wegens niet tijdige levering en winstderving onvoldoende gemotiveerd.
De testkosten van Innovadis ad € 60.000 staan als door Login niet betwist eveneens vast.
Een en ander leidt inclusief de verhoging conform de beslagsyllabus tot beslagmaxima van (€ 679.680 + € 166.000 =) € 845.680 tegen Login en van (€ 478.436 + € 126.000 =) € 604.436 tegen [geïntimeerde 2] . De beslagmaxima zullen dienovereenkomstig worden verlaagd ten opzichte van het beslagverlof.
5.16
In reconventie vorderen Waste Products c.s., net als in eerste aanleg, een verbod, waartoe grief 6 strekt, maar in hoger beroep vorderen zij ook nakoming.
5.17
Uit de hiervoor beschreven gebeurtenissen van 26 september en 20 en 27 oktober 2017 blijkt voorshands voldoende van een dreiging van schending van de exclusiviteitsbepaling in de overeenkomst van 27 juli 2017 voor zover die betrekking heeft op de nieuwe Controller en/of soortgelijke Controllers. Het gevorderde verbod, waarbij Waste Products en DBICS Holding ook nu nog een spoedeisend belang hebben, zal onweersproken hoofdelijk tegen Login c.s. worden toegewezen inclusief de in de conclusie van antwoord onder 3.80 opgesomde en niet weersproken aanverwante waste-producten zoals motorsloten, magneetsloten, ultrasoon dieptemeters, battery packs en accu packs alsmede zonnepaneelsystemen. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd zoals hieronder vermeld.
Grief 6 slaagt in zoverre.
5.18
De diverse vorderingen tot nakoming (gebodsvorderingen) zijn op de voet van artikel 130 Rv toewijsbaar, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomen. In de huidige situatie zijn partijen in een heftig conflict met grote financiële risico’s terechtgekomen. Dat vormt geen goede bodem voor de overeengekomen exclusieve ontwikkeling (en levering) van de nieuwe Controller waartoe een nauwe samenwerking zal zijn vereist. Toewijzing van de vordering tot nakoming van de overeenkomst op dit punt zou niet passen in het kader van een ordemaatregel. Inmiddels hebben Waste Products c.s. met hun beslagen veeleer ingezet op omvangrijke schadevergoedingen, hetgeen wijst op omzetting. Daarom zullen deze nakomingsvorderingen als ongegrond worden afgewezen.
5.19
Waste Products c.s. hebben in hoger beroep en Login c.s. hebben in eerste aanleg bewijs aangeboden, onder meer door het horen van getuigen. In beginsel leent het kort geding zich uit de aard van de procedure niet voor getuigenverhoren, terwijl voor een uitzondering geen aanleiding bestaat. Daarom worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd.
6.De slotsom
6.1
Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, omwille van de duidelijkheid van het dictum in zijn geheel. Grief 9 slaagt dus ook.
6.2
Het in conventie en het in reconventie gevorderde zal deels worden toegewezen en deels afgewezen, alles zoals hierna vermeld.
6.3
Nu Waste Products en DBICS Holding aan de ene zijde en Login en [geïntimeerde 2] aan de andere zijde gezamenlijk zijn opgetrokken en aan beide zijden voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 december 2017, zoals schriftelijk gemotiveerd op 12 januari 2018, en doet opnieuw recht:
in conventie:
heft de door DBICS Holding krachtens het op 16 november 2017 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, verleende verlof ten laste van Login en [geïntimeerde 2] gelegde beslagen op;
heft de door Waste Products krachtens het op 16 november 2017 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, verleende verlof ten laste van Login en [geïntimeerde 2] gelegde beslagen op voor zover deze de beslagmaxima van € 845.680 tegen Login en van € 604.436 tegen [geïntimeerde 2] overtreffen;
in reconventie:
verbiedt Login c.s. hoofdelijk om vanaf één week na betekening van dit arrest, direct of indirect, de nieuwe Controller en/of aanverwante waste-producten (die zijn opgenomen in randnummer 3.80 van de conclusie van antwoord in conventie) buiten Waste Products om aan BWaste (door) te leveren;
veroordeelt Login c.s. hoofdelijk tot betaling aan Waste Products van een dwangsom van € 20.000 voor iedere levering van elk afzonderlijk product in strijd met deze hoofdveroordeling;
bepaalt dat geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een totaalbedrag van € 500.000;
in conventie en in reconventie:
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en M.H.F. van Vugt, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.