Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.197.450
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 284612)
arrest van 17 juli 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R.T. Profijt,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde 1] ,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonende te [plaatsnaam] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. D.P. Kant.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna [de B.V.] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 september 2017 hier over.
1.2
Ingevolge het tussenarrest heeft er op 31 mei 2018 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij hebben partijen hun standpunt mede aan de hand van spreekaantekeningen nader toegelicht.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 4 mei 2016.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant] heeft vanaf 3 oktober 1988 op grond van een arbeidsovereenkomst voor [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) gewerkt in de functie van spuiter/bedrijfsleider voor een brutosalaris van laatstelijk € 3.138,05 per maand. [bedrijf 1] exploiteerde een motorschadeherstel- en motordesignbedrijf. De belangrijkste werkzaamheden bestonden uit motorschadeherstel en motordesign in het algemeen.
[de B.V.] was enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) was en is enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V.] en [geïntimeerden] waren en zijn bestuurder van [bedrijf 3] .
Op 5 februari 2014 heeft [bedrijf 1] aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) een ontslagvergunning voor [appellant] (en de enige andere werknemer van [bedrijf 1] , [werknemer 1] ) aangevraagd. Het UWV heeft de gevraagde vergunning geweigerd. Het heeft op basis van [bedrijf 1] financiële onderbouwing geconcludeerd dat [bedrijf 1] in redelijkheid, dat wil zeggen weloverwogen, zorgvuldig en gebaseerd op een bedrijfseconomische noodzaak, tot de voorgenomen beslissing heeft kunnen komen. Nu [bedrijf 1] echter geen berekening aan de hand van het afspiegelingsbeginsel had overgelegd, heeft het UWV niet kunnen vaststellen of [appellant] terecht voor ontslag is voorgedragen. Om die reden heeft het UWV de aanvraag van [bedrijf 1] afgewezen. De ontslagaanvraag voor [werknemer 1] is eveneens afgewezen.
Na deze afwijzing van de ontslagvergunning hebben partijen gesproken over een overname van [bedrijf 1] door [appellant] . Partijen zijn het daarover niet eens geworden. [bedrijf 1] heeft niet opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.
Op 24 juni 2014 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Nadat (volledige) salarisbetaling uitbleef heeft [appellant] in kort geding betaling van zijn (zowel achterstallige als toekomstige) salaris gevorderd. Bij vonnis van 7 oktober 2014 is de vordering van [appellant] in kort geding toegewezen. Op dezelfde dag is [bedrijf 1] door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. Op 29 september 2015 is dit faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.
Inmiddels is gebleken dat [appellant] lijdt aan de zogenaamde schildersziekte. Hij ontvangt een WIA-uitkering.
3.2
[appellant] stelt zich op het standpunt dat [de B.V.] in haar hoedanigheid van (enig aandeelhouder en) zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 1] misbruik heeft gemaakt van het recht om het faillissement van [bedrijf 1] aan te vragen, omdat het faillissement is aangevraagd met het enkele, althans hoofdzakelijke doel om (de zieke) [appellant] te lozen en de onderneming van [bedrijf 1] op de oude voet te kunnen voortzetten in Autoschade. Het doel, dan wel hoofdzakelijke doel, is geweest om via het faillissement de ontslagregels te omzeilen.
[appellant] stelt dat daarnaast ook de wijze waarop de financiële situatie van [bedrijf 1] tot stand is gekomen, op grond waarvan uiteindelijk het faillissement van [bedrijf 1] is aangevraagd, tot het oordeel dient te leiden dat [de B.V.] als enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 1] misbruik heeft gemaakt van faillissementsrecht.
[de B.V.] kan van deze handelswijze een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. [geïntimeerden] zijn als (indirect) bestuurders op grond van artikel 2:11 BW jegens [appellant] hoofdelijk aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van [de B.V.] . [appellant] stelt door het handelen van [geïntimeerden] schade te hebben geleden. Deze schade bestaat uit het inkomensverlies van [appellant] als gevolg van het verlies van zijn baan en zijn arbeidsongeschiktheid, de vertragingsvergoeding op grond van artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) en de (door [appellant] niet ontvangen) transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. Daarnaast vordert [appellant] de wettelijke rente over deze bedragen, de buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
3.3
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis en in de nakosten.
3.4
[appellant] kan zich in het bestreden vonnis niet vinden en heeft daartegen zes grieven aangevoerd. Hij heeft bewijs aangeboden en, indien en voor zover het hof zou oordelen dat [appellant] zelf nader bewijs zal moeten leveren, verzocht om op grond van artikel 162 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan [geïntimeerden] en/of [bedrijf 2] de openlegging van boeken en bescheiden te bevelen (zoals nader gespecificeerd in punt 7.7 van de memorie van grieven).
3.5
Het hof stelt voorop dat in rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat misbruik van faillissementsrecht zich kan voordoen indien de failliet de betalingsonmacht heeft gearrangeerd/georkestreerd alsook dat de navolgende indicatoren er op kunnen wijzen dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht:
a. de onderneming vraagt haar eigen faillissement aan;
b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor doorstart klaar;
e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder;
f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.
Het hof merkt daarbij op dat, zoals Advocaat Generaal De Bock in haar conclusie ECLI:NL:PHR:2016:1079 ook overweegt, uit het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084 (Digicolor), kan worden afgeleid dat de Hoge Raad uitgaat van de zogenoemde ruime leer: ook als de financiële situatie aanleiding geeft tot aangifte van het faillissement kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid.
Is de betalingsonmacht gearrangeerd (grief 1)?
3.6
Grief 1 richt zich tegen r.o. 5.5 van het bestreden vonnis. Volgens [appellant] heeft de rechtbank te gemakkelijk aangenomen dat [bedrijf 1] verkeerde in een toestand van hebben opgehouden te betalen. [appellant] stelt dat [bedrijf 1] , althans [de B.V.] , de betalingsonmacht c.q. faillissementssituatie heeft gecreëerd, althans onvoldoende heeft gedaan om het tij te keren. Het hof oordeelt op dit punt als volgt.
3.7
Uit de door [geïntimeerden] overgelegde jaarstukken over de jaren 2010 tot en met 2013 kan inderdaad, zoals [geïntimeerden] stellen, worden afgeleid dat de financiële situatie van [bedrijf 1] in die jaren steeds slechter werd. De overgelegde jaarstukken 2010 tot en met 2013 vermelden een negatief bedrijfsresultaat over 2010 van € 19.027,--, over 2011 van
€ 23.951,--, over 2012 van € 28.842,--en over 2013 van € 42.116,--. De jaarrekeningen vermelden verder rekening-courantschulden aan de groepsmaatschappijen van € 48.299,-- in 2010 tot € 112.023,-- in 2013 aan (uiteindelijk alleen) [de B.V.] .
3.8
Het hof is van oordeel dat zijn vragen bij de jaarrekeningen door [geïntimeerden] niet afdoende zijn beantwoord.
Zo is het niet duidelijk geworden hoe het komt dat de financiële situatie in de jaren 2010-2013 zo verslechterde. Uit hetgeen ter zitting in hoger beroep namens [geïntimeerden] naar voren is gebracht blijkt dat er in die jaren meer dan voldoende werk was voor de twee werknemers van [bedrijf 1] ( [appellant] en [werknemer 1] ) en dat [appellant] meerdere avonden per week overwerkte. [appellant] wordt door [geïntimeerden] omschreven als een uitmuntende spuiter.
Het is ook niet zo dat de omzet in de loop der jaren verslechterde. In de jaren 2007 en 2012 fluctueerde de omzet tussen de € 125.000,-- en € 143.000,--. Op de vraag van het hof ter zitting waarom er in 2007 ongeveer € 5.000,-- winst werd behaald bij een omzet van
€ 142.547,-- en in 2011 bij een vergelijkbare omzet bijna € 24.000,-- verlies werd geleden, is namens [geïntimeerden] geantwoord dat dat waarschijnlijk te maken had met de stijgende (loon-) kosten.
3.9
Wat die stijgende kosten betreft heeft het hof ter zitting enkele vragen gesteld. Desgevraagd is van [geïntimeerden] echter geen duidelijkheid verkregen over de vraag waarom de managementfee voor [de B.V.] die in 2009 nog € 2.600,-- bedroeg vanaf 2010 fors meer bedroeg, te weten in 2010 en 2011 € 12.600,--, in 2012 € 13.000,-- en in 2013
€ 10.800,--. Evenmin is duidelijk geworden waarom er op de rekening-courantverhouding tussen de groepsmaatschappijen eerst geen rente werd berekend en vanaf 2012 ineens 5%. Namens [geïntimeerden] is ter zitting verklaard dat dat laatste waarschijnlijk iets met eisen van de fiscus te maken had.
Dat de managementfee substantieel was blijkt hieruit dat ter zitting in hoger beroep namens [geïntimeerden] is verklaard dat, als de managementfee ertussen uit gehaald zou worden, [appellant] bij overname van [bedrijf 1] daaruit zijn salaris gewoon zou hebben kunnen betalen.
3.1
Het hof constateert dat er ook enkele inkomsten niet zijn opgenomen in de jaarrekeningen. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [bedrijf 1] over 2012 en 2013 in verband met een ongeval van [werknemer 1] ongeveer € 23.000,-- aan (verzekerings-)geld heeft ontvangen. Niet betwist is dat deze inkomsten niet in de jaarrekening zijn verwerkt.
[geïntimeerden] hebben ook niet betwist dat [bedrijf 1] huurinkomsten uit de verhuur van een woning bij het bedrijfspand niet in de jaarrekeningen heeft verwerkt/opgenomen. Welk bedrag hiermee gemoeid is, is niet duidelijk geworden.
Ten slotte blijkt uit de faillissementsverslagen dat voorafgaand aan het faillissement de twee belangrijkste klanten van [bedrijf 1] , [klant 1] en [klant 2] , zijn overgeheveld naar [bedrijf 2] , evenals een (groot) deel van de inventaris van [bedrijf 1] . [bedrijf 2] heeft voor een bedrag van € 17.000,-- rechtstreeks aan klanten van [bedrijf 1] gefactureerd. Deze inkomsten kwamen daardoor niet aan [bedrijf 1] ten goede, maar aan een andere (dochter)vennootschap van [geïntimeerden]
3.11
Ten slotte heeft het hof ter zitting in hoger beroep nog enkele vragen gesteld over het beleid van [geïntimeerden]
hebben niet gemotiveerd betwist dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] over en weer voor elkaar werk verrichtten, maar dat daarbij voor de werkzaamheden die [bedrijf 1] voor [bedrijf 2] verrichtte een lager tarief in rekening werd gebracht dan andersom. [appellant] heeft ter zitting gesteld dat de verhouding in tariefstelling ongeveer 1 op 3 was
(€ 20,-- per uur tegenover € 60,--/€ 70,-- per uur). Namens [geïntimeerden] is op zichzelf niet betwist dat de tariefstelling verschillend was. Namens [geïntimeerden] is wel verklaard dat de omvang van die werkzaamheden beperkt was en dat de ene werknemer tegen een ander tarief werkte dan de andere. Concreter is die toelichting echter niet geworden, terwijl niet aannemelijk lijkt dat een werknemer bij [bedrijf 2] meer dan drie keer zou “kosten” dan een werknemer bij [bedrijf 1] .
Verder is niet duidelijk geworden waarom [bedrijf 1] , na de weigering van de ontslagvergunning voor [appellant] , niet opnieuw een ontslagvergunning heeft aangevraagd, maar dan met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel. Dat een nieuwe aanvraag enkele maanden zou hebben geduurd lijkt in dit verband niet redengevend. Gelet op het standpunt dat het UWV innam zou er in dat geval waarschijnlijk voor een van de werknemers van [bedrijf 2] dan wel [bedrijf 1] een ontslagvergunning zijn verleend en zouden de loonkosten van [bedrijf 1] dan wel [bedrijf 2] (die inmiddels in elkaar zijn opgegaan) zijn verlaagd.
Nu [bedrijf 1] in de jaren 2010-2013 ruim € 25.000,-- tot iets meer dan € 30.000,-- per jaar aan huisvestingskosten had, is ook niet duidelijk waarom zij niet eerder, zoals na de ziekmelding van [appellant] daadwerkelijk is gebeurd, de werkzaamheden van [bedrijf 1] vanuit/in de bedrijfsruimte van [bedrijf 2] heeft laten verrichten. Desgevraagd is namens [geïntimeerden] ter zitting in hoger beroep verklaard dat de reden daarvoor was dat [appellant] niet bij [bedrijf 2] wilde werken. Nog los van het feit dat [appellant] dit heeft ontkend, is het niet aan de werknemer, maar aan het bedrijf om te bepalen op welke locatie de werkzaamheden worden verricht.
3.12
Het hof acht het aannemelijk dat de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden (in de r.o. 3.8 tot en met 3.11) de bedrijfsresultaten van [bedrijf 1] zoals weergegeven in de jaarrekeningen substantieel negatief hebben beïnvloed en (mede) hebben geleid tot de betalingsonmacht, en daarmee tot het faillissement.
3.13
Op zichzelf heeft [appellant] niet betwist dat het concern sinds het najaar van 2013 onder verscherpt toezicht stond van de afdeling bijzonder beheer van huisbankier Rabobank. Dat de bank in dat verband heeft gezegd dat [bedrijf 1] diende te worden afgestoten hebben [geïntimeerden] echter niet met stukken onderbouwd, terwijl een dergelijk advies bovendien niet in tegenspraak is met de aanname in r.o. 3.12.
De stelling van [geïntimeerden] dat [appellant] voor eigen gewin werk heeft verricht in bedrijfspand van [bedrijf 1] dat niet in de boeken kan worden teruggevonden, hebben zij, tegenover de betwisting door [appellant] , niet gemotiveerd onderbouwd. Desgevraagd hebben zij ter zitting in hoger beroep verklaard dat [appellant] ’s avonds vaak overwerkte, terwijl de door hen overgelegde werkbonnen er juist geen blijk van geven dat [appellant] buiten de boeken om werk verrichtte.
Aannemelijk is dat de ziekte van [appellant] wel negatief heeft bijgedragen aan de financiële positie van [bedrijf 1] . Nu [de B.V.] echter geld van de verzekering ontving in verband met de ziekte van [appellant] (zoals ter zitting in hoger beroep namens [geïntimeerden] verklaard), terwijl zij de loondoorbetaling aan [appellant] (zo blijkt uit het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2014:) ten onrechte hadden stopgezet, waardoor feitelijk slechts de werkgeverslasten voor haar rekening kwamen, terwijl het werk van [bedrijf 1] door werknemers van [bedrijf 2] werd verricht, acht het hof niet aannemelijk dat de ziekte van [appellant] per eind juni 2014 een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
3.14
Het hof blijft daarom bij zijn oordeel dat het aannemelijk is dat de handelwijze van [geïntimeerden] de resultaten van [bedrijf 1] (in de jaarrekeningen) in substantiële mate negatief heeft beïnvloed, en dat dit mede heeft geleid tot de betalingsonmacht en het faillissement.
.
Zijn de (onder 3.5 vermelde) indicatoren aanwezig (grieven 2 tot en met 4)?
3.15
De rechtbank heeft geoordeeld dat de onder 3.5 onder a en c vermelde indicatoren zich in het onderhavige geval voordoen. Op zichzelf is dat niet in geschil tussen partijen.
Wat betreft indicator b sluit het hof zich aan bij de overwegingen en het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.7 en maakt deze tot de zijne.
3.16
De grieven 2 tot en met 4 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de onder 3.5 vermelde indicatoren onder d, e en f zich in het onderhavige geval niet voordoen.
3.17
Het hof zal eerst indicator d bespreken. Zoals hiervoor onder 3.10 al is overwogen waren zowel de inventaris van [bedrijf 1] als de twee belangrijkste klanten, [klant 2] en [klant 1] , vóór faillissement al overgeheveld naar [bedrijf 2] . De curator maakt daarvan ook melding in zijn faillissementsverslagen en heeft daarvoor de executiewaarde (en niet de going-concern-waarde) in rekening gebracht. Uit de producties 15 en 16 (bij conclusie van antwoord) van [appellant] blijkt dat [persoon A] , werknemer van [bedrijf 2] , vóór het faillissement al bij [bedrijf 2] de motorspuitwerkzaamheden voor de klanten van [bedrijf 1] verrichtte. [geïntimeerden] hebben daarnaast niet betwist dat [werknemer 1] na het faillissement van [bedrijf 1] een aantal keer is aangeboden om bij [bedrijf 2] te werken (wat hij niet heeft gedaan) noch dat [bedrijf 2] eind januari 2015 een advertentie/advertenties (productie 10 bij conclusie van antwoord) heeft geplaatst voor een “ervaren voorbewerker/autospuiter/motorspuiter”. Men zocht kennelijk (ook) iemand voor het werk dat voorheen door het inmiddels failliete [bedrijf 1] werd verricht.
Uit het proces-verbaal van bevindingen (productie 36 bij memorie van grieven) blijkt ook dat de website van [bedrijf 1] nog steeds volledig online en actief is.
Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerden] erkend dat er binnen [bedrijf 2] nog steeds werkzaamheden van [bedrijf 1] worden uitgevoerd. De omvang van deze werkzaamheden bedraagt volgens [geïntimeerden] een kwart tot een derde deel van de werkzaamheden die voorheen bij [bedrijf 1] werden uitgevoerd. [appellant] stelt dat uit de verklaring van [persoon A] blijkt dat dit veel meer is. Wat daarvan ook zij, vast staat dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] vóór faillissement al waren overgeheveld naar [bedrijf 2] . Daaruit volgt dat er vóór het faillissement meer lag dan een plan voor een doorstart: [bedrijf 1] was vóór het faillissement de facto al doorgestart binnen [bedrijf 2] . Grief 2 treft op deze gronden doel.
3.18
Het hof is van oordeel dat zich ook de situatie voordoet dat “de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen” (indicator onder 3.5 sub e). De bedrijfsactiviteiten van de [bedrijf 1] zijn immers voortgezet binnen [bedrijf 2] , van wie [geïntimeerden] op dezelfde manier als bij [bedrijf 1] de (indirect) bestuurders/aandeelhouders zijn. Grief 3 treft op deze gronden eveneens doel.
3.19
Ook indicator f doet zich in het onderhavige geval voor. De facto heeft [bedrijf 2] het bedrijf van [bedrijf 1] in afgeslankte vorm overgenomen. De inventaris en de twee belangrijkste klanten van [bedrijf 1] zijn vóór faillissement overgegaan en na het faillissement heeft [bedrijf 2] [werknemer 1] (met instemming van de curator) aangeboden om bij [bedrijf 2] te komen werken en heeft zij een advertentie voor een motorspuiter geplaatst. Aan [appellant] is niet aangeboden om bij [bedrijf 2] te komen werken en/of daar te re-integreren. Überhaupt is de re-integratie van [appellant] niet ter hand genomen door [bedrijf 1] . Het hof merkt daarbij op dat het destijds nog niet bekend was dat [appellant] lijdt aan de zogenoemde schildersziekte. Zoals ook blijkt uit de verklaringen van partijen op de zitting in hoger beroep leek er sprake te zijn van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft in dat verband herhaald geadviseerd een mediator in te schakelen. Dat is echter niet gebeurd. Gebleken noch gesteld is dat [bedrijf 1] en/of voor haar [geïntimeerden] enige aanzet tot het oplossen van dat conflict heeft gemaakt, terwijl het op de weg van de werkgever ligt om in dergelijke gevallen in ieder geval het initiatief te nemen om tot een oplossing te komen.
[bedrijf 1] is daarentegen na de ziekmelding opgehouden met het betalen van het loon van [appellant] , ondanks het feit dat zij wel (behoudens de werkgeverslasten) verzekerd was voor zijn ziekte en op die verzekering - met succes - een beroep had gedaan. [bedrijf 1] heeft [werknemer 1] wel doorbetaald, zoals namens [geïntimeerden] ter zitting in hoger beroep is verklaard.
Uit deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof moeilijk anders worden afgeleid dan dat [bedrijf 2] het bedrijf van [bedrijf 1] wilde overnemen, met [werknemer 1] , maar zonder [appellant] . Op deze gronden acht het hof ook indicator onder 3.5 sub f aanwezig. Grief 4 treft op deze gronden doel.
3.2
Nu aannemelijk is dat de handelwijze van [geïntimeerden] de resultaten van [bedrijf 1] (in de jaarstukken) in substantiële mate negatief heeft beïnvloed en (mede) heeft geleid tot de betalingsonmacht en het faillissement en nu alle in 3.5 vermelde indicatoren zich in het onderhavige geval voordoen, is het gerechtvaardigd om aan te nemen dat het verlies van arbeidsrechtelijke bescherming (door het faillissement van [bedrijf 1] ) het uitsluitende of hoofdzakelijke doel is geweest van de faillissementsaanvraag van [bedrijf 1] . Het effect van het handelen van [geïntimeerden] is geweest dat de onderneming van [bedrijf 1] bij [bedrijf 2] feitelijk op de oude voet werd voortgezet, evenwel zonder [appellant] als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Grief 5 treft op deze gronden ook doel.
3.21
[de B.V.] kan als bestuurder van [bedrijf 1] van dit handelen een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Zij heeft daarmee onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld en is aansprakelijk jegens [appellant] voor de daardoor door hem geleden schade. Op grond van artikel 2:11 BW rust die aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op de heer en [geïntimeerde 3] (zie Hoge Raad, 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). De Hoge Raad heeft in dit arrest echter overwogen dat uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. [geïntimeerden] hebben op dit punt niets specifieks gesteld of te bewijzen aangeboden.
3.22
Op zichzelf hebben [geïntimeerden] de vorderingen van [appellant] niet bestreden, met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Het verweer met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten treft doel. [appellant] heeft (in de dagvaarding, punt 36 tot en met 38) onvoldoende gesteld en onderbouwd dat er meer kosten zijn gemaakt dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Voor het overige zullen de vorderingen van [appellant] worden toegewezen.
4.De slotsom
4.1
De grieven 1 tot en met 5 slagen. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de vorderingen van [appellant] toewijzen, behoudens de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 105,90
- griffierecht
€ 876,--
€ 876,--
totaal verschotten € 981,90
- salaris advocaat € 1.788,-- (2 punten x tarief IV)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 134,77
- griffierecht
€ 718,--
€ 718,--
totaal verschotten € 852,77
- salaris advocaat € 3.918,-- (2 punten x tarief IV)
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 mei 2016 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] ;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellant] te betalen:
I. € 2.322,24 netto ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met een bedrag van
€ 464,48 per maand vanaf 1 mei 2015 tot 24 juni 2016;
II. € 40.951,55 bruto ter zake van transitievergoeding;
III. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het salaris van € 3.138,05 bruto per maand vanaf 1 juni 2014 tot 27 november 2014;
IV. de wettelijke rente over de onder I tot en met III gevorderde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 981,90 voor verschotten en op € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 852,77 voor verschotten en op € 3.918,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de nakosten, begroot op € 157,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.H.F. van Vugt en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.