Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.211.139
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede 5141051)
arrest van 8 mei 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.D. Onland,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Enexis B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Enexis,
advocaat: mr. A. Vaarkamp.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
27 december 2016 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede) heeft gewezen.
27 december 2016 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede) heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 februari 2017 met productie 1,
- het herstelexploot van 3 maart 2017,
- de memorie van grieven met productie A,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Enexis verzorgt als netbeheerder en eigenaar de aanleg, het onderhoud en het beheer van transport- en distributienetten voor gas en elektriciteit in grote delen van Nederland, waaronder Enschede.
3.2
Op 21 oktober 2013 heeft de politie, in aanwezigheid van een monteur/fraude-inspecteur van Enexis, een inval gedaan in de woning van [appellant] aan de [adres] . Aldaar werd een hennepkwekerij aangetroffen ter grootte van 988 hennepplanten van ongeveer acht à negen weken oud. Ter plaatse werd geconstateerd dat de elektriciteitsmeter was gemanipuleerd en dat er op illegale wijze elektriciteit werd afgenomen voor de meter.
3.3
Blijkens het proces-verbaal de politie Oost Nederland district Twente (hierna: het proces-verbaal) van 30 oktober 2013 hebben brigadier [brigadier 1] en brigadier [brigadier 2] als volgt verklaard:
“(…)
EERDERE OOGST:
Er waren diverse indicatoren, dat in de kweekruimten een eerdere oogst van hennepplanten was geweest. De volgende bijzonderheden werden door ons waargenomen, dan wel aangetroffen:
-
er werden verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen op de bodem in de gleuf van het aluminium stelprofiel;
er werden verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen op de bodem in de gleuf van het aluminium stelprofiel;
-
er werden onder het zwart landbouw plastic, toen dit plastic door ons werd opgetild nadat enkele vouwkratten waren verwijderd, resten van hennepplanten aangetroffen. Hierbij betrof zich een henneptop. Deze is veilig gesteld. (…);
er werden onder het zwart landbouw plastic, toen dit plastic door ons werd opgetild nadat enkele vouwkratten waren verwijderd, resten van hennepplanten aangetroffen. Hierbij betrof zich een henneptop. Deze is veilig gesteld. (…);
-
het filterdoek van twee koolstoffilters in kweekruimte 1 was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaatsen waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de kwekerij is opgetreden nadat het koolstoffilter in de kwekerij was bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en veroorzaakt kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht;
het filterdoek van twee koolstoffilters in kweekruimte 1 was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaatsen waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de kwekerij is opgetreden nadat het koolstoffilter in de kwekerij was bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en veroorzaakt kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht;
-
er lag een laag onaangeroerd stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en de overige in de kweekruimte aanwezige elektra;
er lag een laag onaangeroerd stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en de overige in de kweekruimte aanwezige elektra;
-
in de woning werden een aantal boodschappentassen aangetroffen. Op de bodem van deze boodschappentassen werden resten van hennep aangetroffen;
in de woning werden een aantal boodschappentassen aangetroffen. Op de bodem van deze boodschappentassen werden resten van hennep aangetroffen;
-
in de woning werden een tweetal grote zwarte canvas tassen aangetroffen. Op de bodem van deze grote zwarte canvas tassen (big bags) werden resten van hennep aangetroffen;
in de woning werden een tweetal grote zwarte canvas tassen aangetroffen. Op de bodem van deze grote zwarte canvas tassen (big bags) werden resten van hennep aangetroffen;
-
in de kweekruimte 1 lag een gebruikte knipschaar. Op deze schaar werden resten van hennepplanten aangetroffen;
in de kweekruimte 1 lag een gebruikte knipschaar. Op deze schaar werden resten van hennepplanten aangetroffen;
-
in de woning werden gebruikte knipscharen aangetroffen in de slaapkamer voorzijde. Op deze schaar werden resten van hennepplanten aangetroffen.
in de woning werden gebruikte knipscharen aangetroffen in de slaapkamer voorzijde. Op deze schaar werden resten van hennepplanten aangetroffen.
-
het tape waarmee het zolderluik was afgedicht, was in ernstige mate vervuild en bevatte sporen van minieme restanten van hennepplanten;
het tape waarmee het zolderluik was afgedicht, was in ernstige mate vervuild en bevatte sporen van minieme restanten van hennepplanten;
-
er was sprake van diefstal van elektriciteit.
er was sprake van diefstal van elektriciteit.
Gezien het vorenstaande is het aannemelijk, dat in ieder geval een (1) eerdere oogst van hennepplanten is geweest in deze kweekruimte.”
3.5
Blijkens het proces-verbaal van 30 januari 2014 heeft brigadier [brigadier 3] als volgt verklaard:
“(…)
Kweekruimte:
Na het binnentreden zag ik, verbalisant, het volgende:
In de woning zag ik op meerdere plekken benodigdheden staan ten behoeve van de hennepkwekerij.
(…)
Wederrechtelijk verkregen voordeel door eerdere oogsten:
Ik, verbalisant, trof geen omstandigheden aan die duiden op een eerdere opbrengst uit de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij. Er wordt geen ontnemingsrapportage opgemaakt.”
3.6
Blijkens het proces-verbaal van 4 maart 2014 heeft brigadier [brigadier 3] als volgt verklaard:
“(…)
GEEN WEDERRECHTEKIJK VERKREGEN VOORDEEL OPGEMAAKT:
Verder heb ik, verbalisant, contact gehad met collega [brigadier 1] , van het [team] .
Ik heb met hem overleg gehad over het feit dat ik, verbalisant, gezien de verklaringen van de verdachten, niet aannemelijk kan/kon maken dat er een eerdere hennepoogst geweest was in de woning [adres] .
Collega [brigadier 1] gaf daarop aan dat het dan wel mogelijk was dat er geen eerdere oogst geweest was.”
3.7
Op 26 november 2015 is [appellant] door de strafrechter strafrechtelijk veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemd verbod (de hennepkwekerij) en diefstal waarbij [appellant] zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (illegale afname elektriciteit).
3.8
Voorafgaand aan de strafrechtelijke procedure tegen [appellant] heeft Enexis een vordering benadeelde partij ingediend bij het Openbaar Ministerie. De strafrechter heeft Enexis in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard en Enexis verwezen naar de civiele rechter.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Enexis heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd de veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 5.933,32 (hoofdsom) en € 768,00 (buitengerechtelijke kosten), beide vermeerderd met de wettelijke rente. Eén en ander onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, beide vermeerderd met wettelijke rente.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 december 2016 [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Enexis te betalen een bedrag van € 5.933,32 (hoofdsom) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
21 oktober 2013 en een bedrag van € 700,00 (buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2016. Ook heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten.
21 oktober 2013 en een bedrag van € 700,00 (buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2016. Ook heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten.
5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1
Onder aanvoering van vijf grieven heeft [appellant] , kort gezegd, het hof verzocht het bestreden vonnis van 27 december 2016 te vernietigen, met veroordeling van Enexis in de kosten van de procedures in beide instanties, althans en in elk geval een zodanige beslissing te geven als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
5.2
Enexis vordert in deze procedure vergoeding van de schade, bestaande uit verbruikte elektriciteit en bijkomende kosten, veroorzaakt doordat [appellant] op niet-legale wijze elektriciteit heeft afgenomen (ten behoeve van de hennepteelt). Bij de berekening van deze vordering is Enexis uitgegaan van 119 dagen waarin er is geteeld, te weten de aangetroffen teelt (acht weken) en een eerdere teelt (negen weken). De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. [appellant] heeft erkend dat hij gedurende één teeltperiode op niet-legale wijze elektriciteit heeft afgenomen, maar heeft met zijn vijf grieven betwist dat sprake is geweest van meer dan één teelt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt.
5.3
Met de erkenning van [appellant] dat hij gedurende één teeltperiode op niet-legale wijze elektriciteit heeft afgenomen staat vast dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en/of wanprestatie heeft gepleegd jegens Enexis. De schade die Enexis door dit (onrechtmatig) handelen heeft geleden bestaat onder meer uit het bedrag aan elektriciteitsverbruik dat Enexis als gevolg van de manipulatie van de meetinrichting niet in rekening heeft kunnen brengen en waar zij in deze procedure vergoeding van vordert. De bewijslast ter zake van de omvang van de illegaal afgenomen elektriciteit rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in beginsel op Enexis.
Uit § 1 van de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat Enexis aan [appellant] energie leverde op basis van verrekening achteraf aan de hand van een of meer meters waarmee de omvang van de energieafname wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee redelijkerwijs een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mogen in een geval als het onderhavige, waarin het controlemiddel van Enexis (de meetinrichting) door toedoen van [appellant] buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken (aldus ook ECLI:NL:GSHE:2014:5166 en ECLI:NL:GHSHE:2018:123).
5.4
Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Van een afnemer die het meten van zijn energieafname heeft gesaboteerd mag namelijk redelijkerwijs verlangd worden om nadere feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit de werkelijke omvang van zijn energiegebruik kan worden afgeleid. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld, voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan (aldus ook, wederom: ECLI:NL:GSHE:2014:5166 en ECLI:NL:GHSHE:2018:123).
5.5
Dat [appellant] buiten de meter om stroom heeft afgenomen voor de teelt van hennep, staat – gelet op [appellant] ’s erkenning daarvan – vast. [appellant] betwist echter de door Enexis gemaakte schatting van de omvang van dit ongeregistreerde verbruik. Enexis heeft reeds in eerste aanleg onder verwijzing naar diverse indicatoren, zoals de laag stof, de vervuilde koolstoffilters, de kalkaanslag, de plantenresten (in het aluminium stelprofiel, onder het landbouwplastic en in de canvas tassen), de gebruikte snoeischaar en het vervuilde tape aangevoerd dat sprake is geweest van twee teeltperiodes. Hetgeen [appellant] ook in hoger beroep ten verwere van de schadeberekening van Enexis heeft aangevoerd over de hiervoor genoemde indicatoren is beperkt tot algemene betwistingen die op geen enkele manier zijn gestaafd. Dat geldt ook voor het verweer van [appellant] dat hij de voor de hennepkwekerij benodigde apparatuur tweedehands en vervuild heeft gekocht. [appellant] heeft zijn verweer op geen enkele wijze onderbouwd. Zo heeft hij niet vermeld van wie hij de apparatuur zou hebben gekocht en legt hij geen verklaring van de verkoper over omtrent de mate van vervuiling van de apparatuur ten tijde van de verkoop ervan. Nu [appellant] , gelet op de concrete punten die wijzen op een eerdere oogst, zijn verweer niet heeft onderbouwd komt het hof aan tegenbewijslevering niet toe. Het aanbod van [appellant] om hem als getuige te horen zal door het hof worden gepasseerd. Grief 1 faalt.
5.6
[appellant] heeft nog aangevoerd dat de strafrechter heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat [appellant] meermalen heeft geoogst. Dat doet echter aan het voorgaande niet af. Aan een (strafrechtelijke) vrijspraak komt in een civiele procedure geen dwingende bewijskracht toe. Grief 2 faalt.
5.7
Tot slot heeft [appellant] nog verwezen naar de inhoud van de processen-verbaal van
30 januari 2014 en 4 maart 2014 van brigadier [brigadier 3] , die vanwege zijn betrokkenheid bij de binnentreding van de woning van [appellant] zijn opgesteld. In die processen-verbaal is vermeld dat [brigadier 3] geen omstandigheden heeft aangetroffen “
die duiden op een eerdere opbrengst uit de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij” (zie rov. 3.5) en dat [brigadier 3] met collega [brigadier 1] heeft overlegd, waarop die aangaf “
dat het dan wel mogelijk was dat er geen eerdere oogst geweest was” (zie rov. 3.6). [appellant] meent dat uit de processen-verbaal van [brigadier 3] blijkt dat sprake is geweest van slechts één teeltperiode. Het hof overweegt daarover als volgt. Tegenover de processen-verbaal van [brigadier 3] staat het proces-verbaal van 30 oktober 2013 van brigadier [brigadier 1] en brigadier [brigadier 2] (zie rov. 3.4), waarin feitelijk is toegelicht op basis van welke indicatoren zij tot de conclusie komen dat sprake moet zijn geweest van een eerdere teeltperiode. Nu [appellant] , zoals reeds is overwogen in rov. 5.7, daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan deze conclusie wordt ontkracht, staat naar het oordeel van het hof vast dat sprake is geweest van twee teeltperiodes. Enexis is bij de berekening van haar schade dan ook op terechte gronden uitgegaan van twee teeltperiodes. De grieven 3, 4 en 5 falen.
30 januari 2014 en 4 maart 2014 van brigadier [brigadier 3] , die vanwege zijn betrokkenheid bij de binnentreding van de woning van [appellant] zijn opgesteld. In die processen-verbaal is vermeld dat [brigadier 3] geen omstandigheden heeft aangetroffen “
die duiden op een eerdere opbrengst uit de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij” (zie rov. 3.5) en dat [brigadier 3] met collega [brigadier 1] heeft overlegd, waarop die aangaf “
dat het dan wel mogelijk was dat er geen eerdere oogst geweest was” (zie rov. 3.6). [appellant] meent dat uit de processen-verbaal van [brigadier 3] blijkt dat sprake is geweest van slechts één teeltperiode. Het hof overweegt daarover als volgt. Tegenover de processen-verbaal van [brigadier 3] staat het proces-verbaal van 30 oktober 2013 van brigadier [brigadier 1] en brigadier [brigadier 2] (zie rov. 3.4), waarin feitelijk is toegelicht op basis van welke indicatoren zij tot de conclusie komen dat sprake moet zijn geweest van een eerdere teeltperiode. Nu [appellant] , zoals reeds is overwogen in rov. 5.7, daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan deze conclusie wordt ontkracht, staat naar het oordeel van het hof vast dat sprake is geweest van twee teeltperiodes. Enexis is bij de berekening van haar schade dan ook op terechte gronden uitgegaan van twee teeltperiodes. De grieven 3, 4 en 5 falen.
6.De slotsom
6.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Enexis zullen worden vastgesteld op € 716,00 aan verschotten en € 759,00 (1 punt x tarief I) aan salaris advocaat conform het liquidatietarief.
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 27 december 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Enexis vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 759,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, M.F.J.N. van Osch en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.